Ein Jahr ZAG - Praxiserfahrungen und Aufsichtstendenzen

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1 Ein Jahr ZAG - Praxiserfahrungen und Aufsichtstendenzen Executive Summary > Zahlungsdiensteaufsicht ist nicht lediglich Aufsicht light für Zahlungsinstitute > Auslegungspraxis zu einzelnen Zahlungsdienst- Tatbeständen noch in der Entwicklung > regelmäßig keine Vorratserlaubnis > strenge Anforderungen im Rahmen der Sicherungsanforderungen nach 13 ZAG > z.t. abweichende Behandlung von Zahlungsinstituten im Vergleich zu anderen Marktakteuren, z.b. im Hinblick auf den Zugang zu Zahlungssystemen und geldwäscherechtliche Anforderungen. Vor etwas mehr als einem Jahr, nämlich zum , ist das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ( ZAG ) in Kraft getreten. Seither haben eine Vielzahl von Zahlungsdienstleistern bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) einen Antrag auf Zulassung als Zahlungsinstitut nach 8 ZAG gestellt. Andere werden dies in naher Zukunft tun, um rechtzeitig zum Ablauf der Übergangsfrist zum über eine entsprechende Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdienstleistungen zu verfügen. Die Erfahrungen der letzten Monate haben gezeigt, dass es sich bei der Zahlungsdiensteaufsicht nicht lediglich um eine Aufsicht light mit vergleichsweise einfach zu erfüllenden Anforderungen handelt. Vielmehr wirft die praktische Erfüllung der Anforderungen nach dem ZAG in vielen Bereichen komplexe Fragestellungen auf. Im Regelfall ist das Antragsverfahren zur Erlangung der Erlaubnis nach 8 ZAG daher ohne eine entsprechend gründliche Vorbereitung der Antragsunterlagen kaum in einem überschaubaren Zeitrahmen erfolgreich abzuschließen. Die nachstehenden Ausführungen greifen dabei nur einige Aspekte auf, mit denen sich Zahlungsdienstleister aller Couleur gegenwärtig und künftig auseinandersetzen müssen. Unsicherheiten im Rahmen der Auslegung einzelner Zahlungsdienst-Tatbestände und Ausnahmevorschriften; Abgrenzung zu anderen Aufsichtsregimen Zunächst bestehen nach wie vor diverse Unsicherheiten im Rahmen der Auslegung einzelner Zahlungsdiensttatbestände einschließlich der Ausnahmevorschriften nach 1 Abs. 10 ZAG. Diese lassen sich auch durch einen Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien, insbesondere die Gesetzesbegründung zum ZAG, nicht ohne Weiteres auflösen. Die neue Zahlungsdienstewelt erfordert häufig, bekannte Geschäftsmodelle (z. B. Überweisungsund Lastschriftgeschäft) unter einem neuen Blickwinkel zu betrachten, da nun anders als bisher vielfach bei ein und demselben Zahlungsvorgang (z. B. Lastschrifteinzug) verschiedene Zahlungsdienstleister eingebunden sind (z. B. Einzug auf Konten des Zahlungsinstituts, Lastschriftverarbeitung als solche jedoch durch ein Kreditinstitut). Vielfach werden in diesem Zusammenhang auch Abgrenzungsfragen zu anderen Aufsichtsrahmen (z. B. Einlagen- und Kreditgeschäft nach KWG oder auch Inkassodienstleistungen nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz) virulent. 1

2 Besondere Aufmerksamkeit wird in Zukunft ferner der Entwicklung der Aufsichtspraxis in Bezug auf die Auslegung der Ausnahmevorschriften des 1 Abs. 10 ZAG zu schenken sein. Diverse Ausnahmevorschriften enthalten Begriffe, deren konkrete Bedeutung im Rahmen der Anwendung des ZAG erst noch im Detail definiert bzw. konkretisiert werden muss. Solche Begriffe finden sich etwa in 1 Abs. 10 Nr. 2 ( Handelsvertreter ), 1 Abs. 10 Nr. 9 ( Besitz ), 1 Abs. 10 Nr. 10 ( begrenztes Netz / begrenzte Auswahl ) sowie 1 Abs. 10 Nr. 11 ( Handeln ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle ). Hier zeichnet sich bereits ab, dass sich zu diesen Begrifflichkeiten für den Bereich des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes ein eigenes inhaltliches Verständnis herausbilden wird. Regelmäßig keine Vorratserlaubnis Die exakte Subsumption eines bestimmten Geschäftsmodells und/oder einer bestimmten Produktvariante unter einen der Zahlungsdiensttatbestände ist allerdings kein Problem rein akademischer Natur. Die BaFin hat ihre Aufsichtspraxis im Zusammenhang mit der Erteilung von Erlaubnissen nach 8 ZAG in den vergangenen Monaten dahin entwickelt, dass keine sogenannten Vorratserlaubnisse erteilt werden. Konkret bedeutet dies, dass ein antragstellendes Zahlungsinstitut nicht pauschal für sämtliche der in 1 Abs. 2 ZAG genannten Tatbestände eine Gesamterlaubnis beantragen kann. Vielmehr hat das antragstellende Institut für jeden einzelnen Tatbestand, der zum Gegenstand des Erlaubnisverfahrens gemacht wird, ein schlüssiges Geschäftsmodell aufzuzeigen. Dies macht es erforderlich, das geplante Geschäftsmodell mit den einzelnen Produktlinien und etwaigen Varianten hiervon bereits im Vorfeld eines Erlaubnisantrags im Einzelnen rechtlich im Hinblick auf konkrete Erlaubnistatbestände zu prüfen. Nur so kann sichergestellt werden, dass nicht bereits kurz nach Erlaubniserteilung aufgrund unter Umständen auch nur kleinerer Abweichungen in der Gestaltung der Produktlinien ein unter Umständen wiederum aufwendiges Verfahren zur Nachbeantragung weiterer erforderlicher Erlaubnistatbestände notwendig wird. Sicherungsanforderungen/Insolvenzsicherung / 13 ZAG a) Das ZAG sieht in 13 vor, dass Zahlungsinstitute die Gelder, die sie von ihren Kunden zur Ausführung von Zahlungsaufträgen erhalten haben, für den Fall einer Insolvenz des Zahlungsinstituts in einer Weise abzusichern haben, die geeignet ist, einen Schaden der Kunden zu vermeiden, soweit die Gelder noch nicht an die Empfänger weitergeleitet sind. Dies kann zum einen durch eine Versicherung oder Garantie erfolgen; diese ist in der Praxis jedoch oftmals für das Zahlungsinstitut nur sehr schwierig und teuer zu erlangen ( Garantieoption ). Alternativ sehen die Zahlungsdiensterichtlinie und entsprechend 13 ZAG die Möglichkeit vor, die Kundengelder zu separieren und nach bestimmten Vorgaben insolvenzsicher auf einem Treuhandkonto zu verwahren ( Treuhandoption ). b) Die Aufsichtspraxis der BaFin geht in diesem Zusammenhang gegenwärtig dahin, dass das Zahlungsinstitut die erhaltenen Kundengelder sofort mit Erhalt für den Fall der Insolvenz des Zahlungsinstituts absichern muss. Im Rahmen der Treuhandoption wirft dies prozesstechnisch eine Vielzahl von Problemen auf. Die erforderlichen Prozessabläufe zu realisieren stellt sich teilweise als schwierig dar. Daher stehen viele Zahlungsinstitute (oder solche die eine entsprechende Lizenz beantragen) vor dem Problem, faktisch die von der BaFin entwickelten Anforderungen nur schwer und entsprechend kostenintensiv erfüllen zu können. In gleicher Weise erhöht diese Anforderung bei der Garantieoption den Gesamtbetrag der täglich zu stellenden Garantie ganz erheblich, da alle durchlaufenden Beträge und nicht nur die am zweiten Tag noch nicht weitergeleiteten Beträge zu garantieren sind. 2

3 Inhaberkontrolle / 11 ZAG a) Die Aufsicht hat grundsätzlich ein Interesse daran zu wissen, welche Personen auf ein beaufsichtigtes Zahlungsinstitut Einfluss nehmen können und ob diese Personen einen einwandfreien Leumund vorweisen können, d.h. zuverlässig sind. Vor diesem Hintergrund trifft 11 ZAG Regelungen zur sog. Inhaberkontrolle. Hier geht es im Wesentlichen darum, dass sämtliche Inhaber einer sog. bedeutenden Beteiligung an einem Zahlungsinstitut auf ihre Zuverlässigkeit hin überprüft werden. Eine bedeutende Beteiligung in diesem Sinne besteht dann, wenn unmittelbar oder mittelbar mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte an dem Zahlungsinstitut gehalten werden oder wenn auf dessen Geschäftsführung ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann. Um die Zuverlässigkeit zu überprüfen, sind der Aufsicht eine Vielzahl von Informationen und Unterlagen beizubringen und zwar im Falle anzeigepflichtiger Unternehmen (z.b. Mutterunternehmen) nicht nur in Bezug auf dieses selbst, sondern auch z.b. in Bezug auf von ihm kontrollierte (Tochter-)Unternehmen. b) Insbesondere bei global tätigen, vor allem börsennotierten Großunternehmen mit mehreren hundert Tochterfirmen weltweit ist hier gefordert, extrem umfangreiche Dokumentation zusammenzutragen was einerseits bei dem betroffenen Unternehmen regelmäßig sehr erheblichen Aufwand auslöst und zum anderen auch von den Aufsichtsbehörden kaum mehr abgearbeitet werden kann. Gleichwohl sehen 11 ZAG und 9 Inhaberkontroll-Verordnung derzeit nach ihrem Wortlaut keine Ausnahmen von diesem Verfahren vor. c) Umso wichtiger ist, zunächst bereits bei der Planung von gesellschaftsrechtlichen (Um-) Strukturierungen die jeweils mit diesen einhergehenden inhaberkontrollrechtlichen Implikationen rechtzeitig zu berücksichtigen, um z.b. stufenweise Umstrukturierungen auch unter diesem Gesichtspunkt zu optimieren. Zahlungsinstitute = Institute 2. Klasse? a) Nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers sollte der Rechtsrahmen, den die Zahlungsdiensterichtlinie (RL 2007/64/EG) vorgibt, gewährleisten, dass die Mitgliedstaaten ihre aufsichtsrechtlichen Anforderungen so aufeinander abstimmen, dass neue Zahlungsdienstleister als Zahlungsinstitute Zugang zum Markt erhalten. Auf Gemeinschaftsebene sollte deshalb ein moderner und kohärenter rechtlicher Rahmen für Zahlungsdienste geschaffen werden, der neutral ist und gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Zahlungssysteme gewährleistet (vgl. Erwägungsgrund (4) und (5) der Zahlungsdiensterichtlinie). b) Auch ein Jahr nach In-Kraft-Treten des ZAG sind gleiche Wettbewerbsbedingungen für Zahlungsinstitute (im Vergleich zu anderen Zahlungsdienstleistern, z.b. Kreditinstituten isd. KWG) in der Praxis nicht immer gegeben. > Dies zeigt sich zum Beispiel im Hinblick auf den Zugang zu Zahlungssystemen (vgl. 7 ZAG). So ist Zahlungsinstituten bei Ausübung des Lastschriftgeschäfts etwa ein Zugang zum Bundesbank-Clearing nur dann möglich, wenn eine sog. vorgeschaltete Stelle sich bereit erklärt, die Anbindung des Zahlungsinstituts zu Zahlungsverkehrszwecken zu ermöglichen und insbesondere für den Fall der Insolvenz des Zahlungsinstituts nicht eingelöste bzw. wegen Widerspruchs des Zahlers zurückgegebene Lastschriften zurückzunehmen bzw. zu vergüten. Derartige Sonderregelungen wirken sich auf Seiten der Zahlungsinstitute nach unserer Erfahrung regelmäßig als erheblicher Kostenfaktor aus. Hier erweist es sich daher oft als essentiell, dass im Rahmen der Geschäftsplanung solche Besonderheiten möglichst frühzeitig erkannt, in ihren wirtschaftlichen Konsequenzen durchdacht und soweit erforderlich ggf. Alternativszenarien entwickelt werden. > Ferner ist festzustellen, dass auf Seiten des deutschen Gesetzgebers nach wie vor gewisse Vorbehalte (insbesondere gegenüber ausländischen) Zahlungsinstituten bestehen. Dies hat den Gesetzgeber an diversen 3

4 Stellen zu strengeren Regelungen veranlasst, als es unter Berücksichtigung europarechtlicher (Richtlinien-)Vorgaben erforderlich gewesen wäre. Insbesondere der Bereich der geldwäscherechtlichen Regelungen ist hiervon betroffen, da es insoweit keine Vollharmonisierung auf Ebene der Mitgliedstaaten gibt. Vor diesem Hintergrund ist beispielsweise die voraussichtlich ab geltende Qualifikation von Agenten, die für Zahlungsinstitute tätig werden, als selbständig Verpflichtete nach 2 Abs. 1 Nr. 4b) GwG-E zu sehen. Ein weiteres Beispiel in diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass Zahlungsinstitute nicht bereits kraft Gesetzes als zuverlässige Dritte im Sinne des 7 Abs. 1 GwG angesehen werden: Andere nach dem Geldwäschegesetz Verpflichtete (z.b. Kreditinstitute) können die Durchführung geldwäscherechtlicher Sorgfaltspflichten (insbesondere Identifizierung von Vertragspartnern und wirtschaftlich Berechtigten) auf Zahlungsinstitute nur auf der Grundlage einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung übertragen und sind darüber hinaus verpflichtet, sich vor Beginn der Zusammenarbeit von der Zuverlässigkeit des Zahlungsinstituts und während der Zusammenarbeit durch Stichproben über die Angemessenheit und Ordnungsmäßigkeit der vom Zahlungsinstitut getroffenen Maßnahmen zu überzeugen. Dr. Markus Escher Rechtsanwalt escher@gsk.de Dr. Oliver Glück Rechtsanwalt glueck@gsk.de Daniela Eschenlohr Rechtsanwältin eschenlohr@gsk.de Fazit Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass die Zahlungsinstitute sicherlich noch eine beachtliche Wegstrecke vor sich haben, um von Seiten des Gesetzgebers und der Aufsicht, aber auch von anderen Marktakteuren wie z.b. den Betreibern von Zahlungssystemen im Bereich des regulierten Zahlungsverkehrs als Gleiche unter Gleichen anerkannt zu werden. Die neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen stellen Zahlungsinstitute dabei vor erhebliche, aber letztlich lösbare Herausforderungen. Dabei belegt eine Vielzahl von erfolgreichen Akteuren unter den Zahlungsinstituten mit ihrem wirtschaftlichen Erfolg, dass es sich lohnt, sich diesen Herausforderungen zu stellen. 4

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