Öffentliches Wirtschaftsrecht

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1 Juristische Kurz-Lehrbücher Öffentliches Wirtschaftsrecht Ein Studienbuch Bearbeitet von Prof. Dr. Jan Ziekow 4. Auflage Buch. XXV, 338 S. Kartoniert ISBN Format (B x L): 16,0 x 24,0 cm Recht > Öffentliches Recht > Wirtschaftsverwaltungsrecht Zu Leseprobe und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Kurzlehrbücher für das juristische Studium Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht

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4 Öffentliches Wirtschaftsrecht Ein Studienbuch von Dr. Jan Ziekow o. Professor an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer 4., neu bearbeitete Auflage, 2016 C. H. BECK

5 ISBN Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck und Bindung: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG In den Lissen 12, Sinzheim Satz: Jung Crossmedia Publishing GmbH Gewerbestraße 17, Lahnau Umschlaggestaltung: Martina Busch, Grafikdesign, Homburg Saar Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

6 Vorwort Nur wenige rechtlich geregelte Bereiche entfalten eine den Feldern des öffentlichen Wirtschaftsrechts vergleichbare Dynamik. Die seit dem Erscheinen der 3. Auflage eingetretenen Wandlungen machten eine Neuauflage zwingend erforderlich. Sie ist daher nicht nur auf den neuesten Stand von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur vom Frühjahr 2016 gebracht, sondern auch in vielen Passagen neu bearbeitet worden. Dies gilt insbesondere für den das Vergaberecht behandelnden 9, der aufgrund der 2016 in Kraft getretenen Novellierung des Vergaberechts in weiten Teilen neu geschrieben wurde. Beibehalten wurde das sehr freundlich aufgenommene Konzept des Buches, das ich im Vorwort zur 1. Auflage wie folgt beschrieben habe: Das Verhältnis von Wirtschaft und Staat ist seit Jahrhunderten eine der zentralen Gestaltungsaufgaben der jeweiligen politischen Ordnung. Mit unterschiedlicher Intensität und verschiedenen Instrumenten der Einwirkung versucht der Staat, die nach seinem politischen Vorverständnis optimale Leistungsfähigkeit der Wirtschaft sicherzustellen. Wandlungen des Staatsverständnisses in den zurückliegenden Jahren haben dazu geführt, dass zentrale Bereiche wirtschaftsbezogener staatlicher Regelungen neu justiert wurden. Der Einfluss des internationalen Wirtschaftsrechts und des EU-Rechts hat ein Übriges dazu beigetragen, dass sich das Öffentliche Wirtschaftsrecht zu einem der dynamischsten Referenzgebiete des Verwaltungsrechts entwickelt hat. Entsprechend größer ist die Bedeutung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts in der Praxis geworden, und die juristische Ausbildung wird nicht umhin kommen, dem Rechnung zu tragen. Geschrieben ist das Buch in erster Linie für Studierende der Rechtswissenschaft auch der wirtschaftsrechtlichen Studiengänge an Fachhochschulen. Es eignet sich aber ebenfalls zur Wiederholung und zielgerichteten Information für Referendarinnen und Referendare sowie in der Praxis tätige Personen. Studierende anderer Disziplinen, insbesondere der Volks- oder Betriebswirtschaft, mögen von der Darstellung ebenfalls profitieren können. Konzeptionell ist der Band als Lernbuch angelegt. An dieser Vorgabe sind Stoffauswahl, Aufbau der Darstellung und Auswahl der Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweise orientiert. Durch den Stoff der einzelnen Kapitel führen jeweils vorangestellte Fälle, die darüber hinaus am Schluss jedes Kapitels in einer Lösungsskizze zusammenfassend gegliedert werden. Zusätzliche Prüfungsübersichten sollen es erleichtern, das erarbeitete Wissen in Übungs- und Prüfungsarbeiten erfolgreich einbringen zu können. In Anbetracht der nicht selten aufgegebenen Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs sind durchweg Überlegungen zu den Rechtsschutzaspekten der jeweiligen Materie aufgenommen worden. Ohne die wertvolle Unterstützung meiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hätte auch die 4. Auflage nicht erscheinen können. Um die Aktualisierung der Gesetzesund Schrifttumsnachweise sowie die Korrektur der Druckfahnen hat sich Frau gepr. Rechtskandidatin Victoria Ziekow verdient gemacht. Das Manuskript ist von meiner Sekretärin, Frau Ruth Nothnagel, fachkundig betreut worden. Für Fehler bleibe ich selbstverständlich allein verantwortlich. Kritik und Anregungen sind ausdrücklich er- V

7 Vorwort beten und erreichen mich unter Seitens des Verlages ist der Entstehungsprozess geduldig von Herrn Dr. Johannes Wasmuth begleitet worden, dessen beharrliche Erinnerungen unzweifelhaft die Fertigstellung auch dieser Auflage befördert haben. Speyer, im Juli 2016 Jan Ziekow

8 Abkürzungs- und Literaturverzeichnis... XVII 1. Zur Studienrelevanz des Öffentlichen Wirtschaftsrechts Abschnitt. Grundlagen des Verhältnisses von Staat und Wirtschaft 7 2. Die Entwicklung des Verhältnisses von Staat und Wirtschaft.. 7 I. Die Bedeutung historischer Entwicklungslinien... 7 II. Vom Spätmittelalter bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts Wirtschaft und Obrigkeit im Spätmittelalter Die Wirtschaftspolitik der Territorialstaaten... 8 III. Von der Einführung der Gewerbefreiheit in Preußen bis zum Ende des Nationalsozialismus Die ersten beiden Drittel des 19. Jahrhunderts Norddeutscher Bund und Deutsches Reich Die Ordnung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts I. Begriff und Gegenstände des Öffentlichen Wirtschaftsrechts II. Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht III. Wirtschaftssystem und Wirtschaftspolitik IV. Wirtschaftsverfassungsrecht Die sog. Wirtschaftsverfassung Zuständigkeitsverteilung Grundrechtsschutz wirtschaftlicher Tätigkeit a) Berufsfreiheit b) Eigentumsgewährleistung c) Weitere Grundrechte V. Europäisches Wirtschaftsrecht Grundlagen Grundfreiheiten a) Verbot und Rechtfertigung von unmittelbaren Diskriminierungen b) Verbot und Rechtfertigung von mittelbaren Diskriminierungen und sonstigen Beschränkungen c) Die einzelnen Grundfreiheiten aa) Freiheit des Warenverkehrs bb) Arbeitnehmerfreizügigkeit cc) Niederlassungsrecht dd) Dienstleistungsfreiheit ee) Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs Organisation der Wirtschaftsverwaltung I. Aufgaben der Wirtschaftsverwaltung II. Staatliche Wirtschaftsverwaltung VII

9 VIII III. Selbstverwaltung der Wirtschaft Erscheinungsformen und Aufgaben Organisation Pflichtmitgliedschaft Rechtsschutz bei Aufgabenüberschreitungen IV. Beteiligung Privater an der Wirtschaftsverwaltung Beleihung Verwaltungshelfer und Erfüllungsgehilfen der Behörde Weitere Formen Abschnitt. Staatliche Einflussnahmen auf wirtschaftliches Handeln Einwirkungsformen und -instrumente I. Wirtschaftslenkung und Wirtschaftsförderung II. Wirtschaftsaufsicht III. Instrumente der Einzeleinwirkung Rechtsförmliches Handeln a) Anzeige- und Genehmigungspflicht b) Begleitende Überwachung c) Anordnungen und Untersagungen d) Vertragliches Handeln Informales Handeln Überwachungsbezogene Pflichten von Unternehmen Subventions- und Beihilfenrecht I. Begriff, Ziele und Formen von Subventionen und Beihilfen Verwendete Begrifflichkeiten Das Subventionsverhältnis II. Zulässigkeit der Subventionsgewährung Nationales Recht Die Zulässigkeit von Beihilfen nach Europarecht a) Der Begriff der Beihilfe aa) Staatliche Maßnahme oder Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel bb) Gewährung eines Vorteils an den Begünstigten cc) Selektivität der Maßnahme dd) Wettbewerbsverfälschung ee) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten 90 b) Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aa) Legalbeihilfen bb) Ermessensbeihilfen c) Verfahren Anspruch auf Subventionsgewährung III. Öffentlich-rechtliche oder privatechtliche Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses Unterscheidung nach Subventionstypen a) Verschonungssubventionen... 97

10 b) Zahlungssubventionen aa) Auszahlung durch staatliche Stelle bb) Auszahlung im Bankenverfahren c) Realsubventionen d) Darlehenssubventionen e) Gewährleistungssubventionen Differenzierung nach Regimeentscheidungen a) Ausschließlich öffentlich-rechtliche Ausgestaltung b) Ausschließlich privatrechtliche Ausgestaltung c) Kombiniert öffentlich-rechtliche/privatrechtliche Ausgestaltung IV. Rückabwicklung des Subventionsverhältnisses Die Rückabwicklung nach nationalem Recht a) Beseitigung der Grundlage der Subventionsgewährung aa) Subventionsentscheidung durch Verwaltungsakt bb) Subventionsentscheidung durch Vertrag b) Rückforderung der gewährten Subvention aa) Rückforderung in einstufigen Subventionsverhältnissen 107 bb) Rückforderung in zweistufigen Subventionsverhältnissen Besonderheiten bei der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen a) Der Rückforderungsbeschluss der Kommission b) Rückforderung der Beihilfe durch den Mitgliedstaat aa) Rücknahme von rechtswidrigen Beihilfebescheiden bb) Rückabwicklung bei vertraglich gewährten Beihilfen cc) Die Bedeutung von Schwierigkeiten bei der Rückforderung V. Rechtsschutz Rechtsschutz des von einer Subvention oder Beihilfe begünstigten Unternehmens a) Streitigkeiten bei der Durchführung des Subventionsverhältnisses b) Rechtsschutz gegen die Rückabwicklung aa) Grundsätze bb) Beihilfenrechtliche Besonderheiten Rechtsschutz eines am Erhalt einer Subvention bzw. Beihilfe interessierten Unternehmens Rechtsschutz bei Förderung eines konkurrierenden Unternehmens a) Negative Konkurrentenklage b) Konkurrentenrechtsschutz im Beihilfenrecht Abschnitt. Der Staat im Markt Öffentliches Unternehmens- und Wettbewerbsrecht I. Formen staatlicher Wettbewerbsteilnahme Zum Begriff Öffentliche Unternehmen IX

11 X a) Unionsrechtliches Begriffsverständnis b) Begriffsverständnis im deutschen Recht Organisationsformen öffentlicher Unternehmen a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen aa) Eigenbetrieb bb) Rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts cc) Zweckverband b) Privatrechtliche Organisationsformen aa) GmbH und AG bb) Sonstige II. Regelungsrahmen Unionsrechtliche Vorgaben a) Grundfreiheiten b) Wettbewerbsregeln für öffentliche Unternehmen (Art. 106 AEUV) aa) Allgemeine Wettbewerbsregel (Art. 106 I AEUV) bb) Ausnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (Art. 106 II AEUV) Verfassungsrecht a) Grundsätzliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates? b) Insbesondere: Bedeutung der Grundrechte Haushaltsrecht Wettbewerbsrecht III. Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden Art. 28 II GG als Legitimationsgrundlage wirtschaftlicher Betätigung Kommunalverfassungsrechtliche Beschränkungen in sachlicher Hinsicht a) Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung im Allgemeinen aa) Zum Begriff wirtschaftliche Betätigung bb) Schrankentrias cc) Genehmigungs- und Anzeigepflichten b) Zulässigkeit der Führung von Unternehmen in Privatrechtsform Kommunalverfassungsrechtliche Beschränkungen in räumlicher Hinsicht IV. Rechtsschutzfragen Rechtsprechung vor 2002: Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Marktzutritt der öffentlichen Hand a) Verwaltungsgerichte: Kein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch b) Zivilgerichte: Konkurrentenschutz über 3UWG Rechtsprechung ab 2002: Öffentlich-rechtliche statt wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche a) BGH: Verstoß gegen Schrankentrias kein unlauterer Wettbewerb b) Folge: Verwaltungsgerichtlicher Konkurrentenschutz

12 8. Privatisierungsrecht I. Begriff und Formen der Privatisierung Zum Begriff Privatisierung Formen der Privatisierung a) Formelle Privatisierung b) Funktionale Privatisierung aa) Begriff bb) Insbesondere: Public Private Partnership (PPP) c) Materielle Privatisierung II. Rechtliche Rahmenbedingungen für Privatisierungen Staatliche Kernaufgaben und Eingriffsverwaltung Leistungsverwaltung a) Verfassungsrechtliche Bindungen b) Einfachgesetzliche Bindungen Annexaufgaben Das Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge I. Begriff und Zielrichtung II. Anwendbares Recht Für alle Beschaffungsvorgänge geltendes Recht Vergaben ab Erreichen der Schwellenwerte a) Europäisches Vergaberecht b) Nationales Vergaberecht c) Wesentliche Weichenstellungen aa) Abgrenzung öffentlicher Auftrag/Konzession bb) Abgrenzung Bauauftrag/Liefer- oder Dienstleistungsauftrag Vergaben unterhalb der Schwellenwerte III. Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts Der Begriff des öffentlichen Auftrags Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts a) Systematik der öffentlich-öffentlichen Kooperationen b) Das Inhouse-Geschäft aa) Wesen bb) Voraussetzungen c) Die sog. Instate-Geschäfte Public Private Partnership und Vergaberecht IV. Der persönliche Anwendungsbereich des Vergaberechts Von der institutionellen zur funktionellen Betrachtungsweise Der Auftraggeberbegriff ab Erreichen der Schwellenwerte a) Institutionelle Auftraggeber b) Funktionale Auftraggeber aa) Juristische Person bb) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben cc) Nichtgewerblicher Art dd) Besonderer Gründungszweck ee) Besondere Staatsnähe XI

13 3. Der Auftraggeberbegriff unterhalb der Schwellenwerte Der funktionale Unternehmensbegriff V. Grundsätze des Vergaberechts Rechtsgrundlagen und Bedeutung im Vergaberecht Allgemeine Strukturprinzipien ( 97 I und II GWB) a) Wettbewerbsprinzip b) Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot Förderung des Mittelstands Die Auswahl von Angeboten a) Bieterbezogene Auswahlkriterien ( 122ff. GWB) b) Angebotsbezogene Auswahlkriterien: Wirtschaftlichstes Angebot ( 127 GWB) c) Ausführungsbedingungen ( 128f. GWB) Die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Gesichtspunkte 189 VI. Das Vergabeverfahren Verfahrensarten a) Verfahrensarten ab Erreichen der Schwellenwerte b) Verfahrensarten unterhalb der Schwellenwerte c) Bestimmung der richtigen Verfahrensart im Einzelfall Überblick über den Verfahrensablauf a) Offenes Verfahren/Öffentliche Ausschreibung aa) Publizitätsphase bb) Angebotsphase cc) Prüfungs- und Wertungsphase dd) Zuschlagsphase b) Nichtoffenes Verfahren/Beschränkte Ausschreibung c) Verhandlungsverfahren/Freihändige Vergabe VII. Fehlerfolgen Die Regelung der 134, 135 I Nr. 1 GWB Die Unwirksamkeit von De-facto-Vergaben nach 135 I Nr. 2 GWB Kündigung nach 133 I Nr. 3 GWB und sonstige Fehlerfolgen 197 VIII. Rechtsschutz Rechtsschutz ab Erreichen der Schwellenwerte a) Primärrechtsschutz: Das Nachprüfungsverfahren aa) Zulässigkeit bb) Verfahren und Entscheidung cc) Rechtsmittel b) Sekundärrechtsschutz Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte Abschnitt. Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts mit primär ordnungsrechtlicher Zielsetzung Gewerberecht I. Zielsetzung und Anwendungsbereich der Gewerbeordnung II. Begriff des Gewerbes XII

14 1. Funktion Gewerbsmäßigkeit a) Erlaubte und nicht sozial unwertige Tätigkeit b) Gewinnerzielungsabsicht c) Betätigung auf Dauer d) Selbständigkeit Gewerbsfähigkeit a) Urproduktion b) Freie Berufe c) Verwaltung eigenen Vermögens III. Für die einzelnen Gewerbearten geltende Anforderungen Grundsatz der Gewerbefreiheit Stehendes Gewerbe a) Anzeigepflicht b) Besondere Genehmigungsbedürftigkeit aa) Wirkung und Aufhebung der Genehmigung bb) Gewerbeüberwachung und Folgen fehlender Genehmigung c) Untersagung wegen Unzuverlässigkeit aa) Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit bb) Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich des 35 GewO cc) Maßnahmen bei Unzuverlässigkeit dd) Rechtsschutzfragen Reisegewerbe Marktgewerbe a) Veranstaltungstypen b) Beteiligte des Marktrechtsverhältnisses c) Festsetzung der Veranstaltung d) Wirkungen der Festsetzung aa) Teilnahmeanspruch bb) Auswahlkriterien bei Teilnahmebeschränkungen e) Veranstaltung als kommunale Einrichtung Handwerksrecht I. Regelungsgrundsätze Zielsetzung Verfassungsrechtliche Fragen a) Vereinbarkeit mit Art. 12 I GG b) Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG Unionsrechtliche Vorgaben II. Der Begriff des Handwerks Selbständiger Betrieb eines stehenden Gewerbes Handwerksfähigkeit Handwerksmäßigkeit Betriebsformen Zulassungsfreie und handwerksähnliche Gewerbe XIII

15 XIV III. Voraussetzungen der Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks Eintragung in die Handwerksrolle a) Meisterprüfung b) Ausnahmebewilligung nach 8 HandwO c) Eintragung in Fällen mit Unionsrechtsbezug d) Ausübungsberechtigung Eintragungsunabhängige Ausübung von Tätigkeiten IV. Eintragung, Löschung, Überwachung und Untersagung Eintragung und Löschung in der Handwerksrolle a) Eintragung b) Löschung Überwachung und Untersagung a) Überwachung b) Untersagung V. Berufsbildung im Handwerk VI. Organisation des Handwerks Gaststättenrecht I. Struktur und Regelungsziele des Gaststättenrechts II. Begriff des Gaststättengewerbes Gewerbebetrieb Zulässiger Bewirtungstyp Zugänglichkeit III. Gaststättenerlaubnis Erlaubnispflicht Voraussetzungen der Erlaubniserteilung a) Persönliche Versagungsgründe b) Sachliche Versagungsgründe aa) Innerbetriebliche Gestaltung bb) Widerspruch zu öffentlichem Interesse c) Rechtsschutz Inhalt der Erlaubnis Auflagen Rücknahme und Widerruf IV. Betriebsbezogene Regelungen Überwachung durch die Behörden Sperrzeitregelungen Abschnitt. Regulierung von Infrastrukturen Grundgedanken und Strukturen eines Regulierungsrechts I. Die Diskussion um ein Regulierungsrecht II. Zum Begriff der Regulierung III. Der Regulierungsgedanke im Kontext gewährleistungsstaatlichen Denkens IV. Strukturen einer Regulierungsverwaltung

16 1. Behördenorganisation Instrumente und Verfahren Telekommunikation I. Regelungsgegenstand und Rechtsquellen Zum Begriff Telekommunikation a) Telekommunikation als technischer Vorgang der Signalübermittlung b) Abgrenzung zu den übermittelten Inhalten Wesentliche Rechtsquellen des Telekommunikationsrechts II. Meldepflichten, Frequenzvergabe und Nummernverwaltung Meldepflichten der Netzbetreiber und Diensteanbieter Frequenzvergabe und Nummernverwaltung durch die BNetzA 289 III. Regulierung der Telekommunikationsmärkte Übersicht über die Verpflichtungen des Regulierungsrechts Allgemeine Verfahrensvorschriften zur Marktregulierung a) Übersicht über das Regulierungsverfahren b) Marktdefinition aa) Entscheidungskriterien bb) Verfahrensbeteiligungen c) Marktanalyse aa) Entscheidungskriterien bb) Verfahrensbeteiligungen d) Regulierungsverfügung Regulierung des Zugangs zu Infrastruktur und Dienstleistungen 297 a) Gesetzliche Angebotspflicht aller Netzbetreiber b) Marktmachtunabhängige Zugangsverpflichtungen c) Marktmachtabhängige Zugangsverpflichtungen aa) Regulierungsverfügungen gemäß 21TKG bb) Begleitende Verpflichtungen gem. 19, 20, 23, 24 TKG d) Anordnung des Zugangs bei unterbliebener Zugangsvereinbarung Regulierung der Entgelte für Zugang und Dienstleistungen Besondere Missbrauchsaufsicht IV. Garantie der Universaldienstleistungen Energiewirtschaft I. Regelungsgegenstand und Rechtsquellen Energiewirtschaft im weiteren Sinne Energiewirtschaft im engeren Sinne (Elektrizitäts- und Gaswirtschaft) Wesentliche Rechtsquellen der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft 307 II. Zulassung von Energieversorgern und Energieanlagen Zulassung von Energieversorgungsunternehmen a) Aufnahme des Netzbetriebs b) Anzeige der Energiebelieferung von Haushaltskunden Zulassung von Energieanlagen XV

17 III. Regulierung des Betriebs von Energieversorgungsnetzen Netzanschluss Netzzugang a) Anspruch auf Netzzugang b) Entgelte für den Netzzugang c) Sonderbestimmungen des EEG und KWKG Missbrauchsaufsicht und Sanktionen IV. Versorgung der Letztverbraucher Grundversorgungspflicht Wegenutzung für Leitungsbetrieb Sachverzeichnis