Unternehmensnachfolge. Arbeitspapier 4: Testament, Ehegattentestament und Erbvertrag. Prof. Dr. Knut Werner Lange

Transkript

1 Prof. Dr. Knut Werner Lange Unternehmensnachfolge Arbeitspapier 4: Testament, Ehegattentestament und Erbvertrag I. GESTALTUNGSFORMEN LETZTWILLIGER VERFÜGUNGEN IM ÜBERBLICK Testament, Ehegattentestament und Erbvertrag sind die drei rechtlich möglichen Typen, in denen eine Verfügung von Todes wegen errichtet werden kann. Die Verfügung von Todes wegen ist ein einseitiges (Testament) oder zweiseitiges (gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag) Rechtsgeschäft, durch das jemand Anordnungen für den Fall seines Ablebens trifft. Der Begriff Verfügung meint hier nicht, wie im Sachenrecht, die unmittelbare Änderung, Aufhebung, Veräußerung oder Belastung eines Rechtes. Mit der Errichtung eines Testaments bindet sich der Erblasser in keiner Weise (vgl BGB); zu seinen Lebzeiten entsteht für den eingesetzten Erben noch nicht einmal eine Anwartschaft. Das Testament ist die einseitige Erklärung des Erblassers, was nach seinem Tode mit seinem Nachlass geschehen soll. Nach der Form des Testamentes wird zwischen eigenhändigem und öffentlichem Testament ( 2231 BGB) unterschieden. Das eigenhändige Testament ( 2247 BGB) wird vom Erblasser selbst handschriftlich erstellt, während das öffentliche Testament vor einem Notar errichtet wird ( 2232, 2233 BGB). Das Testament kann vom Erblasser jederzeit widerrufen werden, 2253 BGB. Es kann Aussagen darüber enthalten, wer erben soll ( 1937 BGB), es kann aber auch einzelne Personen enterben und im übrigen die gesetzliche Erbfolge anordnen ( 1938 BGB). Ferner kann der Erblasser Vermächtnisse ( 1939, 2147 ff. BGB) und Auflagen ( 1940, 2192 ff. BGB) festsetzen, Anordnungen über die Teilung des Nachlasses treffen oder eine Testamentsvollstreckung anordnen. Der Inhalts- und Gestaltungsfreiheit des Erblassers sind nahezu keine Grenzen gesetzt. Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten erstellt werden, 2265 BGB, und von Personen gleichen Geschlechts, die eine Lebenspartnerschaft isv. 1 Abs. 1 LPartG begründet haben. Im Gegensatz zum Erbvertrag findet beim gemeinschaftlichen Testament von Ehegatten keine Bindung der Beteiligten zu Lebzeiten statt. Bis zum Tod eines der Ehegatten bleibt das Testament frei widerruflich, 2271 BGB. In formaler Hinsicht genügt es bei privatschriftlichen Ehegattentestamenten, dass einer der Beteiligten das Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt, während der andere nur unterschreiben muss ( 2267 BGB). Nicht zuletzt wegen dieser Formerleichterung hat das Ehegattentestament eine große praktische Bedeutung erlangt. Der Erbvertrag hingegen ist ein echter Vertrag, mit welchem sich der Erblasser bereits zu Lebzeiten bindet ( 1941, 2274 ff. BGB). Zugleich ist der Erbvertrag Verfügung von Todes wegen. Wegen des durch Bindungswirkung eintretenden einschneidenden Eingriffs in die Testierfreiheit kann ein Erbvertrag nur bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem Notar geschlossen werden, 2276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Gemäß den 1941 Abs. 1, 2278 Abs. 2 BGB können nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und

2 2 Auflagen Gegenstand des Erbvertrages sein. Es ist zulässig, in der Urkunde auch andere Verfügungen von Todes wegen zu treffen. So kann z.b. im Erbvertrag die Anordnung einer Testamentsvollstreckung bestimmt werden. Diese Verfügungen bleiben aber frei widerruflich. 1. Das Testament Das Testament ist in den BGB geregelt. Erste Voraussetzungen für ein gültiges Testament ist die Testierfähigkeit des Erblassers. Testierfähig ist gem Abs. 1, wer das 16. Lebensjahr vollendet hat und unbeschränkt geschäftsfähig ist. Allerdings kann der minderjährige Erblasser nur ein notariell beurkundetes Testament erstellen, 2247 Abs. 4 BGB. Weitere Voraussetzung ist die Einhaltung der vorgeschriebenen Form: es muss entweder ein notariell beurkundetes Testament ( 2231 Nr. 1 mit 2232 BGB) oder ein eigenhändig geschriebenes Testament ( 2231 Nr. 2 mit 2247 Abs. 1 BGB) errichtet werden. An die Eigenhändigkeit stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen: der gesamte inhaltlich relevante Text muss handschriftlich vom Erblasser selbst geschrieben werden. Ein Formverstoß macht das Testament gem. 125 Satz 1 BGB nichtig. Keine Voraussetzung für die Gültigkeit ist, dass das Wort Testament oder ein ähnlicher Ausdruck verwendet wird. Es genügt, dass der Erblasser erkennbar eine Verfügung von Todes wegen erstellen wollte. Die Umstände der Errichtung des Testaments (Ort, Zeit) oder der äußere Rahmen (Postkarte) spielen keine Rolle. Das Testament muss aber eigenhändig mit vollem Namen unterzeichnet sein. Spätere Zusätze (Postskripta) müssen nach der Rechtsprechung nicht neu unterschrieben werden, wenn sie durch die erste Unterschrift räumlich gedeckt sind. Testamente können vom Erblasser jederzeit geändert oder widerrufen werden, 2253 Abs. 1 BGB. Ein Widerruf kann durch Vernichtung des Testaments ( 2255 BGB), durch Widerruf ( 2254 BGB), durch Rücknahme aus amtlicher Verwahrung oder durch die Erstellung eines neuen Testamentes mit anderweitigem Inhalt bewirkt werden; gem Abs. 1 geht ein zeitlich späteres Testament dem früheren vor, soweit es inhaltlich unterschiedliche Regelungen enthält. Der Widerruf muss grundsätzlich eigenhändig oder in notarieller Urkunde erfolgen. 2. Das Ehegattentestament Das Ehegattentestament, auch als gemeinschaftliches Testament bezeichnet, ist in den BGB geregelt. Es kann daher ebenfalls eigenhändig-privatschriftlich oder in notarieller Urkunde errichtet werden. Das Ehegattentestament teilt das Schicksal der Ehe. Ist sie nichtig oder vor dem Tode eines Ehegatten rechtskräftig geschieden worden, so ist auch das Testament nichtig, 2268 i.v.m BGB. Dem Inhalt nach unterscheidet das Gesetz zwischen einfachem Ehegattentestament, wechselbezüglichen Verfügungen und Berliner Testament. Beim einfachen Ehegattentestament stehen die von den Eheleuten getroffenen Verfügungen in keinem inneren Zusammenhang; ihre Inhalte sind nicht aufeinander abgestimmt. Das wechselbezügliche Testament ist in 2270 BGB geregelt. Hier setzen sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben ein, wobei die letztwilligen Verfügungen eines

3 3 Ehegatten nur dann und so lange Gültigkeit haben sollen, wie auch die Verfügungen des anderen Ehegatten Bestand haben. Da vor dem Tod eines Ehegatten keine Bindung eintritt, ordnet 2270 Abs. 1 BGB an, dass im Zweifel das gesamte Testament nichtig sein soll, falls einer der Ehegatten seine wechselbezügliche Verfügung widerruft. Unter einem Berliner Testament ist ein gemeinschaftliches Testament zu verstehen, in dem sich die Eheleute gegenseitig und einen Dritten zum Erben des überlebenden Ehegatten einsetzen. Beispiel: Wir, die Eheleute X und Y, setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Nach dem Tode des länger lebenden Ehegatten sollen unsere Kinder alles erben. Die Testamentsform des Berliner Testaments ist praktisch wichtig. Denn nach dem Tode eines Ehegatten ist der andere Ehegatte an die Einsetzung des Schlusserben gebunden, so dass dem Schlusserben eine echte Anwartschaft erwächst. Beim Berliner Testament können erhebliche Auslegungsprobleme entstehen, die sich mit den Begriffen Einheitsprinzip bzw. Trennungsprinzip bezeichnen lassen. Entweder fasst man die Einsetzung zuerst des Ehegatten und dann der Kinder als die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft auf (Trennungsprinzip, da zwei getrennte Vermögensmassen bestehen), oder der überlebende Ehegatte wird Vollerbe des vorversterbenden Ehegatten und die Kinder werden Schlusserben des gesamten Nachlasses beider Ehegatten (Einheitsprinzip). Unterschiede zwischen Einheits- und Trennungsprinzip ergeben sich vor allem beim Pflichtteilsrecht. Während die Kinder beim Einheitsprinzip ohne weiteres den Pflichtteil verlangen können, steht ihnen diese Möglichkeit beim Trennungsprinzip erst nach Ausschlagung der Nacherbschaft offen ( 2306 Abs. 2 BGB). Führt eine Auslegung des Testaments nicht zur Klärung der Frage, welche Lösung die Ehegatten wollten, greift die Auslegungsregel des 2269 BGB: Im Zweifel war das Einheitsprinzip gemeint. Von besonderer Bedeutung im Rahmen gemeinschaftlicher Testamente sind die sog. Wiederverheiratungsklauseln. Die Ehegatten bestimmen oft, dass der Nachlass des Erstverstorbenen bei Wiederheirat des Überlebenden einem Dritten (meist den Kindern) zufallen soll. Diese Klausel, von Kritikern auch als Zölibatsklausel bezeichnet, ist trotz schwerwiegender Einwände nicht sittenwidrig. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei Wiederverheiratungsklauseln in gemeinschaftlichen Testamenten unter Zugrundelegung der Einheitslösung um die Anordnung einer auflösend bedingten Vollerbenstellung des Ehegatten ( 158 Abs. 2, 2075 BGB). Gleichzeitig enthält die Klausel die Anordnung einer durch die Wiederheirat aufschiebend bedingten Vor- und Nacherbschaft. Bleibt der überlebende Ehegatte unverheiratet, steht mit seinem Tode fest, dass die Vollerbenstellung endgültig geworden ist. Im Fall einer Wiederheirat tritt hingegen der Nacherbfall ein: der Nachlass des vorverstorbenen Ehegatten fällt an den Schlusserben. Als aufschiebend bedingter Vorerbe unterliegt der Ehegatte grundsätzlich den Beschränkungen der 2113 ff. BGB. Jedoch ist er nach der Rechtsprechung im Regelfall als befreiter Vorerbe gem BGB anzusehen. 3. Der Erbvertrag Da ein Testament den Erblasser nicht bindet, der Erblasser aber oft schon vor seinem Tode klare Verhältnisse schaffen möchte, stellt das Gesetz als weiteres Gestaltungsmittel den Erbvertrag zur Verfügung. So kann sich etwa ein jüngeres

4 4 Familienmitglied (Sohn, Tochter) vertraglich zur Mitarbeit im väterlichen Betrieb unter der Bedingung verpflichten, dass ihm der Betrieb vermacht wird. Der Erbvertrag ist in den 2274 bis 2302 BGB geregelt. Der Erbvertrag stellt weder eine schuldrechtliche Verpflichtung dar, eine bestimmte Verfügung von Todes wegen zu errichten (ein solcher Vertrag wäre wegen 2302 BGB nichtig), noch eine sachenrechtliche Verfügung über den Nachlass, da sich die dingliche Rechtslage erst mit dem Erbfall ändert. a) Vertragsschluss Im Gegensatz zum Ehegattentestament kann der Erbvertrag zwischen beliebigen Personen abgeschlossen werde. Beide Vertragsteile müssen unbeschränkt geschäftsfähig sein. Für den Erblasser bestimmt 2275 Abs. 1 BGB dies ausdrücklich, um klarzustellen, dass Testierfähigkeit i.s.v Abs. 1 BGB nicht genügt. Der Erbvertrag bedarf der notariellen Beurkundung, 2276 BGB BGB bestimmt, dass nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen als Verfügungen von Todes wegen einer erbvertraglichen Regelung unterliegen können. Zwar können auch andere Anordnungen wie z.b. Anordnung einer Testamentsvollstreckung in die Urkunde aufgenommen werden. Jedoch unterfallen diese nicht der vertraglichen Bindung, sondern können jederzeit auch einseitig widerrufen werden. b) Vertragsaufhebung Da das Gesetz den erbvertraglichen Eingriff in die Testierfähigkeit als schwerwiegend ansieht, lässt es gegenüber den allgemeinen Vorschriften ( 119 ff., 320 ff. BGB) erweiterte Aufhebungsmöglichkeiten zu. Der Erblasser kann von einem Erbvertrag zurücktreten, wenn sich der Bedachte einer schweren Verfehlung schuldig gemacht hat ( 2295 i.v.m BGB) oder wenn die vertragliche Gegenleistung unmöglich wird ( 2295 BGB). Auch bestehen in den 2281 BGB mit 2078, 2079 BGB erweiterte Anfechtungsmöglichkeiten: Weitergehend als 119 Abs. 2 BGB lässt 2078 Abs. 2 BGB die Anfechtung bei jeder Art von Motivirrtümern zu. Der Vertrag muss aber ein bestimmtes Motiv erkennbar zum Ausdruck bringen, damit nicht der Willkür des Erblassers freier Lauf gelassen wird. So kann der Erblasser, der im Hinblick auf die Bedürftigkeit eines Verwandten diesem einen bestimmten Geldbetrag zuwendet, den entsprechenden Passus des Erbvertrages anfechten, wenn der Verwandte die Fernsehsendungen Glücksrad, Millionenspiel oder Wer wird Millionär? erfolgreich durchlaufen hat und zum Millionär geworden ist. Wichtig ist auch 2078 Abs. 3 BGB, wonach der Anfechtende nicht zum Ersatz des Vertrauensschadens nach 122 BGB verpflichtet ist. c) Beeinträchtigende Schenkungen Eine Besonderheit des Erbvertragsrechts stellen schließlich die 2287 f. BGB dar. Während üblicherweise ein Gläubiger Schenkungen des Schuldners, die in Vereitelungsabsicht vorgenommen wurden, nur nach den strengen Vorschriften des

5 5 Anfechtungsgesetzes anfechten kann, kann hier der Vertragserbe von einem durch den Erblasser Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes verlangen, sofern die Schenkung mit Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen wurde. Hierbei muss der Beschenkte nicht gewusst haben, dass der Erblasser die Schenkung in Beeinträchtigungsabsicht, also in der Absicht, dem Vertragserben die Vorteile der Erbeinsetzung zu entziehen, vorgenommen hat. II. ÜBERLEGUNGEN ZUR GESTALTUNG DES UNTERNEHMERTESTAMENTS Das in Deutschland am meisten verwandte Testament ist das sog. Berliner Testament (vgl. oben). Es dürfte rund 80% der Erbfälle mit letztwilliger Verfügung ausmachen. Zur Wiederholung: Von einem Berliner Testament wird gesprochen, wenn sich die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll. Das Berliner Testament verfolgt die Einheitslösung: der überlebende Ehegatte wird Vollerbe des Erstversterbenden, der eingesetzte Dritte beerbt als Schlusserbe den überlebenden Ehegatten. 1. Nachteile des Berliner Testaments Über seine erbrechtlichen Einsatzmöglichkeiten lässt sich trefflich streiten. Manche Autoren und Berater sehen darin eine adäquate Möglichkeit der Vermögensnachfolge, andere halten es für eine Maßnahme der Vermögensvernichtung. Letztgenannte Auffassung ist durch die hohe erbschaftsteuerliche Belastung des Berliner Testaments durchaus begründet. Diese tritt dadurch ein, dass derselbe Vermögensübergang zweifach erfasst und damit der Besteuerung unterworfen wird. Sowohl der Vermögensübergang von einem Ehegatten auf den anderen als auch die spätere Übertragung auf den oder die Schlusserben (dies sind oft die Kinder) wird besteuert. Die doppelte Erbschaftsteuerbelastung wird lediglich durch 27 ErbStG gemildert, wonach sich die Steuerschuld bei einem mehrfachen Erwerb desselben Vermögens innerhalb von bis zu zehn Jahren verringert. Auf der anderen Seite wird die zweimalige Erfassung verschärft, indem die Kinderfreibeträge beim Vermögensübergang von einem Ehegatten auf den anderen verschenkt und erst beim zweiten Transfer in Anspruch genommen werden. Bei einem Berliner Testaments erhöht sich aber auch der Pflichtteil eines testamentarisch enterbten Kindes, weil dasselbe Vermögen zweifach zur Bemessungsgrundlage des Pflichtteilsanspruchs des Enterbten wird. Der enterbte Abkömmling kann zweimal die Hand aufhalten, indem er seinen Pflichtteil sowohl nach dem erstversterbenden Elternteil, als auch nach dem zuletzt versterbenden Elternteil geltend macht. Ein Berliner Testament ohne Pflichtteilsverzicht ist daher eine hinkende Lösung. Eine weitere Falle tut sich auf, wenn, wie in der Praxis häufig, der Gesellschaftsvertrag nicht mit dem Testament abgestimmt wurde. Nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen kann eine Beteiligung an Personengesellschaften nur vererbt werden, wenn sie im Gesellschaftsvertrag als solche vererblich gestellt wurden. Bei Aktien und GmbH- Anteilen stellt sich wegen deren gesetzlich vorgesehenen Vererblichkeit dieses Problem

6 6 nicht. Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften sehen hierzu oftmals vor, dass nur bestimmte Personen nachfolgeberechtigt sein sollen, wie etwa ein oder mehrere Abkömmlinge des Gesellschafter-Erblassers. Bleibt es bei den Regelungen eines Berliner Testaments, das vielleicht in früherer Zeit errichtet und einfach vergessen wurde, kann ein als Unternehmensnachfolger designierter Abkömmling seine gesellschaftsrechtliche Beteiligung erst mit dem Tode des letztversterbenden Ehegatten erhalten. Wegen der gesellschaftsvertraglichen Regelung kann die Ehefrau nicht Gesellschafterin werden, da sie kein Abkömmling ihres Ehemannes ist. Sieht der Gesellschaftsvertrag für diese Situation keine Regelung vor und greift statt dessen die häufig standardmäßig vorgesehene Klausel ein, dass beim Leerlaufen einer qualifizierten Nachfolgeklausel der Gesellschafter-Erblasser aus der Gesellschaft ausscheiden muss, ist die Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Abkömmlinge gescheitert: Das Abfindungsguthaben, das zumeist ebenfalls im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist und in seiner konkreten Höhe in der Regel weit unter dem Verkehrswert der Beteiligung liegt, geht an die Ehefrau als Alleinerbin. Erst nach deren Tod erhalten die Abkömmlinge das, was davon noch vorhanden ist. Dieser Fall zeigt, wie wichtig es ist, einmal getroffene erbrechtliche Verfügungen regelmäßig zu überprüfen, damit sie erstens nicht in Vergessenheit geraten, zweitens mit der aktuellen Situation verglichen werden können (soll der in meinem Testament eingesetzte Erbe auch heute noch Erbe sein?) und drittens an später getroffene gesellschaftsvertragliche Regelungen angepasst werden können. Eine Potenzierung der Nachteile des Berliner Testaments wird schließlich dann erreicht, wenn die Ehegatten im vertraglichen Güterstand der Gütertrennung leben. Nach 1931 Abs. 4 BGB reduziert sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten im Vergleich zum gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft, wenn die Ehegatten in diesem Güterstand lebten und der überlebende Ehegatten neben einem oder zwei Kindern zum Erben berufen ist. Dies erhöht die Bemessungsgrundlage für den Pflichtteil des enterbten Abkömmlings dann noch zusätzlich. Als Instrument der Unternehmensnachfolge ist das Berliner Testament nicht nur wegen der erbschaftsteuerlichen Nachteile wenig tauglich. Dadurch, dass zuerst der überlebende Ehegatte zum Erben eingesetzt wird, kommt es nicht zu einer definitiven Bestimmung desjenigen, der Unternehmensnachfolger werden soll. Selbst wenn dies der zum Schlusserben eingesetzte Dritte sein sollte, ist zu beachten, dass der überlebende Ehegatte zu Lebzeiten in seiner Verfügungsfreiheit nicht eingeschränkt ist. Ein Berliner Testament ist schließlich auch aus einem anderen Grund nachteilig: Häufig sind nämlich Ehegatten etwa gleichaltrig. Statistisch gesichert ist, dass Frauen ein längeres Lebensalter erreichen, als Männer. Hat der Mann die Unternehmensnachfolge bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen nicht geregelt und verstirbt er kurz vor Erreichen des Ruhestandsalters (etwa mit 65 Jahren oder früher), ist es wenig sinnvoll, dass eine nur wenig jüngere Ehefrau durch Erbgang aufgrund Berliner Testaments in die Nachfolge des Unternehmens eintritt.

7 7 2. Alternativgestaltung zur Unternehmenssicherung Um eine Veräußerung oder Belastung des Unternehmens durch den überlebenden Ehegatten zu verhindern, ist es, wenn dennoch ein Berliner Testament trotz seiner Nachteile zum Einsatz kommen soll, sinnvoll, dem Dritten (Schlusserbe und Unternehmensnachfolger) zugleich für den ersten Erbfall das Unternehmen durch ein aufschiebend bedingtes Vermächtnis zuzuwenden. Dem überlebenden Ehegatten kann zu seiner Versorgung ein Nießbrauch am Unternehmen eingeräumt werden (zu diesen Instrumenten sogleich). 3. Das Vermächtnis Mit einem Vermächtnis kann der Erblasser einem anderen einen Vermögensgegenstand zuwenden, ohne ihn zum Erben mit dessen Rechten und Pflichten zu machen, 1939 BGB. Das Vermächtnis verschafft dem begünstigten einen schuldrechtlichen Anspruch ( 2174 BGB) gegen den Beschwerten auf Leistung des vermachten Gegenstandes. Der Vermächtnisnehmer wird im Gegensatz zum Erben nicht Eigentümer der vermachten Sache bzw. Inhaber der vermachten Forderung, sondern muss von dem Beschwerten (idr ist der Erbe Anspruchsgegner, 2147 S. 2 BGB) Übereignung bzw. Abtretung verlangen. Angesichts der Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zum Schuldnervermögen kann der Vermächtnisnehmer keine Drittwiderspruchsklage nach 771 ZPO erheben. Der Anspruch aus dem Vermächtnis ist Nachlassforderung im Sinne des 1967 Abs. 1 BGB, wobei der Erbe die Überschwerung des Nachlasses durch Vermächtnisse und Auflagen im Wege der Einrede nach 1990, 1991 BGB geltend machen kann, ohne dass es sich um einen dürftigen Nachlass handeln müsste und ohne dass eine Nachlassseparation herbeigeführt werden müsste ( 1992 BGB) Abs. 2 BGB bestimmt als Auslegungsregel, dass die Zuwendung einzelner Vermögensgegenstände im Zweifel nicht als Erbeinsetzung, sondern als Vermächtnis anzusehen ist. In Abweichung von 2065 BGB bestimmt 2151 BGB, dass der Erblasser die Bestimmung der Person des Vermächtnisnehmers aus einem überschaubaren Personenkreis auch einem Dritten überlassen kann. Vermächtnisse können auch als vertragsmäßige Verfügung in einem Erbvertrag angeordnet werden ( 2278 Abs. 2 BGB). Durch die Auflage in einem Testament oder Erbvertrag wird der Erbe zu einer Leistung verpflichtet, 1940 BGB, ohne dass jemand das Recht erwirbt, die Leistung einzufordern. Vielmehr können die in 2194 Satz 1 BGB genannten Personen die Vollziehung der Auflage erzwingen. Es sind dies Erben und Miterben sowie derjenige, dem der Wegfall des mit der Auflage zunächst beschwerten Erben unmittelbar zustatten kommen würde. Liegt die Vollziehung der Auflage im öffentlichen Interesse, kann auch die zuständige Behörde Vollziehung verlangen. Trotz des Fehlens eines klagbaren Anspruchs des Auflagenbegünstigten bestehen zwischen Vermächtnis und Auflage große Ähnlichkeiten, die die in 2192 BGB angeordnete entsprechende Anwendung bestimmter Vorschriften des Vermächtnisrechts rechtfertigen. Praktisch häufig ist die Anordnung einer Auflage in höchstpersönlichen Angelegenheiten wie der Grabpflege,

8 8 der Pflege zurückgelassener Tiere oder bei Schenkungen von Grundstücken an die Allgemeinheit. 4. Vor- und Nacherbschaft Will der Erblasser sein Vermögen auf längere Dauer einem bestimmten Personenkreis zuordnen (grundsätzlich maximal 30 Jahre, 2109 BGB; vgl. aber 2109 Abs. 1 Satz 2 BGB), gibt ihm das Gesetz in den 2100 ff. die Möglichkeit, einen Erben dergestalt einzusetzen, dass dieser erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist (Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft). Beispiel: Erblasser E hat eine Frau und ein Kind. Er ordnete testamentarisch an: Meine Frau soll Alleinerbin sein. Nach ihrem Tod soll das von mir ererbte Vermögen meinem Kinde zufallen. Hier ist die Frau Vorerbin, das Kind Nacherbe. Aus 2106 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass der Erblasser einen Nacherben auch einsetzen kann, indem er den Zeitpunkt oder ein Ereignis bestimmt, mit welchem die Nacherbfolge eintreten soll. Beispiel: E ordnet testamentarisch an: Meine Frau soll bis zum (oder: bis mein Sohn sein Diplom an der Universität Witten/Herdecke bestanden hat) Erbin sein, danach soll mein Sohn alles bekommen. Bei der Auslegung einer unvollständigen Anordnung der Vor- und Nacherbschaft geben die BGB wichtige Auslegungsregeln. Von Bedeutung ist hierbei insbesondere 2102 Abs. 2 BGB: Im Zweifel soll jemand nur Ersatzerbe, nicht Nacherbe sein. Ersatzerbe ist, wer vom Erblasser für den Fall zum Erben eingesetzt wird, dass der ursprünglich angesetzte Erbe durch Tod oder Ausschlagung wegfällt. Beispiel: Erblasser E schreibt in sein Testament: Meine Frau F soll alles bekommen. Später, falls das dann nicht mehr möglich ist, soll mein Sohn S alles bekommen. Beim Wortlaut dieses Testaments ist unklar, ob der Sohn später (dann Nacherbschaft) oder hilfsweise (dann Ersatzerbschaft) Erbe werden soll. Hier hilft 2102 Abs. 2 BGB: S soll mangels eindeutiger Anhaltspunkte nur Ersatzerbe sein. Mit dem Eintritt des Nacherbfalles fällt die Erbschaft dem Nacherben an, 2139 BGB; er wird Vollerbe. Doch bereits während der Vorerbschaft erwirbt der Nacherbe eine unentziehbare Anwartschaft. Diese Anwartschaft ist vom Gesetzumfang reich gegen unbefugte Verfügungen durch den Vorerben geschützt. So bestimmt 2113 Abs. 1 BGB, dass Verfügungen des Vorerben über zur Erbschaft gehörende Grundstücke der Zustimmung des Nacherben bedürfen. Vom Vorerben vorgenommene Schenkungen sind nach 2113 Abs. 2 Satz 1 BGB insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben beeinträchtigen. Dem Schutz des Nacherben dient weiterhin die Surrogationsnorm des 2111 BGB. Der Nacherbe kann ferner unter bestimmten Voraussetzungen die Hinterlegung von Wertpapieren ( 2116 BGB), die Erstellung eines Erbschaftsinventars ( 2121 BGB) oder eines Wirtschaftsplanes ( 2123 BGB) verlangen. Das Anwartschaftsrecht des Nacherben ist gem Abs. 2 BGB im Zweifel vererblich, nach herrschender Meinung kann der Nacherbe über die Anwartschaft verfügen, das heißt, sie veräußern oder belasten. Die Nacherbenstellung kann gem. 857 ZPO von Gläubigern des Nacherben gepfändet werden.

9 9 Grundsätzlich kann der Vorerbe über die zur Erbschaft gehörenden Gegenstände frei verfügen ( 2112 BGB). Dem Schutz des Nacherben, der in den Genuss des möglichst ungeschmälerten Nachlasses gebracht werden soll, dienen die BGB. Das Gesetz bedient sich hierbei der Technik der relativen Unwirksamkeit von Verfügungen über die in diesen Vorschriften genannten Gegenstände. Nur die Verfügungsgeschäfte, nicht aber die den Verfügungen zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfte sind insoweit unwirksam, als durch sie das Recht des Nacherben beeinträchtigt werden könnte. Hat der Vorerbe ein zum Nachlass gehörendes Grundstück ohne Zustimmung des Nacherben verkauft, so ist dieser Kaufvertrag nicht unwirksam, die Leistung ist vielmehr unmöglich. Denn der Vorerbe kann das Grundstück ohne Zustimmung der Nacherben nicht wirksam an den Käufer auflassen. Der Käufer kann auch nicht gem. 1967, 433 Abs. 2 BGB vom Nacherben die Erteilung der Zustimmung verlangen, weil die aus dem Kaufvertrag zwischen ihm und dem Vorerben stammenden Ansprüche keine Nachlassverbindlichkeiten darstellen. Im Interesse des Rechtsverkehrs finden aber die allgemeinen Gutglaubensvorschriften entsprechende Anwendung, 2113 Abs. 3 BGB. Der Erblasser kann den Vorerben in gewissem Umfang von den Beschränkungen der BGB befreien. In diesem Fall handelt es sich um eine befreite Vorerbschaft ( 2136 BGB). Keine Befreiung kann von den Einschränkungen der 2113 Abs. 2 (Schenkungen), 2115 (Zwangsverfügungen gegen den Vorerben) und 2121, 2122 BGB (Verzeichnis der Erbschaftsgegenstände und Feststellung des Zustandes der Erbschaft) erteilt werden. Aus 2130 Abs. 1 BGB wird die Verpflichtung des Vorerben zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses abgeleitet. Hierfür haftet der Vorerbe dem Nacherben nach den Vorschriften der 2131 ff. BGB. Mit Eintritt des Zeitpunktes oder Ereignisses, in welchem der Nacherbe Vollerbe werden soll (im Zweifel mit dem Tod des Vorerben, 2106 Abs. 1 BGB), tritt die Beendigung der Vorerbschaft ein. In diesem Zeitpunkt werden mögliche Ansprüche des Vorerben bzw. Nacherben wegen außergewöhnlicher Erhaltungskosten ( 2124 Abs. 2 Satz 1 BGB), wegen Verwendungen ( 2125 Abs. 1 in Verbindung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, BGB), wegen übermäßiger Fruchtziehung durch den Vorerben ( 2133 BGB) sowie mögliche Schadensersatzansprüche ( 2131 BGB) fällig. 5. Die Testamentsvollstreckung Die Testamentsvollstreckung ist in den BGB geregelt. Der Erblasser kann testamentarisch ( 2197 Abs. 1 BGB) oder erbvertraglich (aber nur durch einseitige Verfügung; vgl Abs. 1) eine Testamentsvollstreckung anordnen. Er kann die Person des Testamentsvollstreckers selbst bestimmen oder Dritten ( 2198 BGB) bzw. dem Nachlassgericht ( 2200 BGB) übertragen. Die Testamentsvollstreckung dient der ordnungsgemäßen Durchführung der Anordnungen des Erblassers. In der Regel handelt es sich um eine bloße Abwicklungsvollstreckung ( BGB). Hierbei hat der Testamentsvollstrecker Sorge zu tragen, dass die Anordnungen des Erblassers hinsichtlich der Teilung und der Verwaltung des

10 10 Nachlasses ordnungsgemäß ausgeführt werden. Der Erblasser kann jedoch auch eine sog. Dauervollstreckung ( 2209 Satz 1 Halbs. 2 BGB) anordnen BGB beschränkt diese Dauervollstreckung, die sich für die Erben als sehr lästig erweisen kann, auf maximal 30 Jahre. Durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung erwirbt der Testamentsvollstrecker weitreichende Befugnisse. Er hat den Nachlass in Besitz zu nehmen und darf als einziger über ihn verfügen Abs. 1 BGB nimmt dem Erben, obwohl dieser Volleigentümer des Nachlasses geworden ist, jegliche Verfügungsbefugnis über die der Testamentsvollstreckung unterworfenen Gegenstände. Nur der Testamentsvollstrecker kann über die der Vollstreckung unterliegenden Gegenstände einen Aktivprozess führen BGB. Passiv prozessführungsbefugt (das ist als Gegenstück zur Aktivbefugnis die Eigenschaft, verklagt werden zu können) sind neben dem Testamentsvollstrecker wahlweise auch die Erben, 2213 BGB. Einen wichtigen Problemkreis stellt die Frage nach der Zulässigkeit einer Dauertestamentsvollstreckung in einzelkaufmännische Unternehmen und Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) dar. Die Gesellschafter einer OHG müssen nach zwingendem Gesellschaftsrecht ( 128 BGB) persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der OHG haften. Im Falle der Anordnung einer Testamentsvollstreckung über einen OHG-Anteil würde der Testamentsvollstrecker nicht persönlich haften, weil er nicht Gesellschafter ist. Die Erben könnten ihre Haftung nach den allgemeinen Regeln des Erbrechts auf den Nachlass begrenzen, da sie der Testamentsvollstrecker nur mit diesem (und nicht mit ihrem übrigen Vermögen) verpflichten kann ( 2206, 2207 BGB). Das diese beschränkte Erbenhaftung mit den zwingenden Haftungsprinzipien des Gesellschaftsrechts nicht vereinbar ist, kann eine Testamentsvollstreckung in einen OHG-Anteil nach h.m. nur auf der Grundlage einer Treuhandlösung (der Testamentsvollstrecker handelt in eigenem Namen und haftet unbeschränkt) oder einer Vollmachtlösung (der Testamentsvollstrecker handelt in Vertretung für den Erben, der Erbe haftet ohne Beschränkungsmöglichkeit auf den Nachlass) angeordnet werden. Dasselbe gilt für die Testamentsvollstreckung an einem einzelkaufmännischen Unternehmen. Beim Kommanditanteil stehen die unterschiedlichen Haftungsprinzipien von Erb- und Gesellschaftsrecht im Normalfall einer Testamentsvollstreckung nicht entgegen. Dementsprechend hat der BGH die Zulässigkeit einer Dauervollstreckung am Kommanditanteil ausdrücklich bejaht (BGHZ 108, 187). Für seine freiwillige Tätigkeit erhält der Testamentsvollstrecker eine angemessene Vergütung, 2221 BGB, soweit der Erblasser dies nicht ausgeschlossen hat. Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers gehört die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses ( 2216 Abs. 1 und 2218 BGB). Verstößt er gegen eine der ihm obliegenden Pflichten, so macht er sich gemäß 2219 BGB den Erben gegenüber schadensersatzpflichtig.