ARBEITSGEMEINSCHAFTEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT (G-L) SOMMERSEMESTER 2012 PROF. DR. SUSANNE LEPSIUS. Fall 10 Lösung

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1 ARBEITSGEMEINSCHAFTEN ZUM GRUNDKURS ZIVILRECHT (G-L) SOMMERSEMESTER 2012 PROF. DR. SUSANNE LEPSIUS Fall 10 Lösung A. Anspruch K gegen V auf Lieferung von 5 Tonern Black Ink 2000 aus 433 I 1 I. Wirksamer Kaufvertrag Zwischen K und V wurde telefonisch ein wirksamer Kaufvertrag über 5 Toner Black Ink 2000 geschlossen. Der Anspruch des K ist also entstanden. II. Erlöschen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs 1. Erlöschen durch Erfüllung Erfüllung gemäß 362 I liegt nicht vor, da V nicht die geschuldeten Toner geliefert hat. 2. Erlöschen durch Ablauf der Nachfrist? Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch des K ist auch nicht durch den bloßen Ablauf der Nachfrist erloschen. Denn der Erfüllungsanspruch erlischt erst, wenn der K statt der Leistung Schadensersatz von V verlangt (gemäß 281 IV) oder wenn K von einem Rücktrittsrecht Gebrauch macht (Umwandlung in Rückgewährschuldverhältnis gemäß 346 I). 3. Umwandlung in Nacherfüllungsanspruch gemäß 434 III, 437 Nr. 1, 439 I? Allerdings könnte der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aus 433 I sich in Sachmängelansprüche des Käufers gemäß 434 ff. umgewandelt haben. K könnte dann nur noch gemäß 437 vorgehen, nicht aber mehr nach 433 I. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei der Lieferung der falschen Toner durch V um eine Falschlieferung gemäß 434 III handeln würde. a) Anwendbarkeit des 434 III Da es sich bei der Lieferung von Standardtonern um eine Gattungsschuld gemäß 243 I handelt, ist 434 III unstreitig anwendbar. Auf die Kontroverse, ob 434 III auch bei einer Stückschuld anwendbar ist, kommt es nicht an. b) Lieferung des falschen Toners in Erfüllung des Kaufvertrags? 1 Lorenz, JuS 2003, 36, 37 f. Damit die Lieferung der Toner Black Ink 2004 durch V überhaupt die vertraglichen Verpflichtungen des V aus dem Kaufvertrag mit K berühren kann, müsste diese Lieferung in Erfüllung dieses Kaufvertrags erfolgt sein 1. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Verkäufer ein Aliud liefert, das so krass von der geschuldeten Sache abweicht, dass ein vernünftiger Käufer (objektiv normativer Empfängerhorizont, 133, 157) die Falschlieferung unter keinen Umständen mehr als einen ernsthaften Erfüllungsversuch hinsichtlich der kaufvertraglichen Verpflichtung verstehen kann (z.b.: statt des geschuldeten LKW wird nur ein Spielzeugauto geliefert). Sollte man wegen einer expliziten Erfüllungsbestimmung des Schuldners von einem Erfüllungsversuch ausgehen, so kann man diese Erfüllungsbestimmung gemäß / analog 118 als nichtig einstufen. In solchen Extremfällen fehlt jegliche Verknüpfung der Lieferung des Verkäufers mit dem Kaufvertrag, die Pflichten aus dem Kaufvertrag bleiben unbeeinflusst. Es bliebe dann bei dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch gemäß 433 I, die 434 ff. wären nicht anwendbar. Die Toner Black Ink 2004 sind jedoch ebenso wie die geschuldeten Toner Black Ink 2000 grundsätzlich dazu geeignet, Kopierer zu betreiben. Dem

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 8 III. Ergebnis Vertragszweck im weiteren Sinne, Ermöglichung des Betriebs von Kopierern, wurde also Genüge getan (anders in dem Beispiel von dem Spielzeugauto statt des geschuldeten LKWs: das Spielzeugauto kann in keiner Weise dem LKW vergleichbar als Transport- und Fortbewegungsmittel dienen). Die Falschlieferung des V stellt sich deshalb nicht als derart krass von der Kaufvertragsschuld abweichend dar, dass ein vernünftiger Käufer sie unter keinen Umständen mehr als Versuch der Erfüllung des Kaufvertrags ansehen würde. Die Aliud-Lieferung erfolgte damit in Erfüllung der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag, die Rechtsfolgen richten sich nach den 434 ff.; 433 I ist nicht (mehr) einschlägig. K hat keinen Anspruch gegen V aus 433 I 1 mehr, da wegen 434 III dem K allein noch Ansprüche nach 437 zustehen können. B. Anspruch K gegen V auf Nachlieferung gemäß 439 I, 437 Nr. 1, 434 III I. Anwendbarkeit der Mängelrechte Nachdem K die Toner Black Ink 2004 als prinzipiell erfüllungstaugliche Leistung angenommen hat und zudem mit der Zusendung der Toner der (hypothetische, da Gattungsschuld) Gefahrübergang erfolgte ( 447 I; kein 474 II, s.u. unter F), kann hier der Streit dahinstehen, ab welchem der beiden Zeitpunkte der zeitliche Anwendungsbereich der Mängelrechte eröffnet ist. Hier ist jedenfalls kaufrechtliches Gewährleistungsrecht einschlägig. II. Wirksamer Kaufvertrag (+) III. Mangelhaftigkeit der Kaufsache, 434 Da die Lieferung der falschen Toner eine Falschlieferung gemäß 434 III darstellt (s.o.), wird die Lieferung dieser Toner einer mangelhaften Lieferung i.s.d. 434 I gleichgestellt. IV. Im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (+) V. Kein Gewährleistungsausschluss 1. Kein Ausschluss nach 442 I BGB oder nach 444 (+) 2. Die Berufung auf einen Mangel könnte jedoch gemäß 377 II HGB ausgeschlossen sein. Dies würde voraussetzen, dass der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft wäre. Dies setzt gemäß 343 HGB voraus, dass V und K Kaufleute sind. Ks Copyshop jedoch erfordert keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, so dass K gemäß 1 II HGB kein Istkaufmann ist. Er ist mangels Handelsregistereintragung auch kein Kannkaufmann gemäß 2 HGB. Mithin bestand für K keine Rügeobliegenheit nach 377 I HGB. 377 II HGB kann also nicht eingreifen. IV. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Nacherfüllung 1. Eine Nachbesserung gemäß 439 I Fall 1 ist V nicht möglich gemäß 275 I BGB, da aus den Tonern Black Ink 2004 keine Toner Black Ink 2000 gemacht werden können. 2. Möglich und dem V auch gemäß 439 III zumutbar ist jedoch eine Nachlieferung von 5 Tonern Black Ink 2000 gemäß 439 I Fall 2. V. Ergebnis: K hat einen Anspruch gegen V auf Nachlieferung von 5 Tonern Black Ink V muss aber nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Toner Infotec 2004 leisten (

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 8 348). Der Anspruch des Nacherfüllungsschuldners ergibt sich auch nach der Quelle -Entscheidung des EuGH (NJW 08, 1433) und selbst bei Beteiligung eines Verbrauchers aus 439 IV, 346 I 2. Es kann daher dahinstehen, ob K hier Verbraucher ist (dazu s.u. F). V kann seinen Rückabwicklungsanspruch dem Begehren des K einredeweise entgegenhalten. C. Anspruch K gegen V auf Ersatz der an T gezahlten 600 aus 280 I, III, 281, 434 III, 437 Nr. 3 I. Zeitliche Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte (+) II. Wirksamer Kaufvertrag (+) III. Mangel der Kaufsache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs Die von V gelieferten Toner sind wegen 434 III als mangelhaft einzustufen, s.o. Dieser Mangel lag im Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs, dem Abschicken der Ware vor, s.o. IV. Kein Haftungsausschluss (+) V. Spezifische Voraussetzungen des Mängelrechts 1. Die 600 stellen Schadensersatz statt der Leistung dar gemäß 280 III, da sie von K getätigt wurden, um die Tonerlieferung des V zu ersetzen. Da dem V eine Leistung noch möglich wäre, ist 281 anwendbar. 2. Es könnten die Voraussetzungen des 281 I 1 gegeben sein. a) V hat eine fällige durchsetzbare Leistungspflicht nicht vertragsgemäß erbracht, da er die falschen Toner geliefert hat. b) Es müsste eine von K gesetzte, angemessene Nachfrist fruchtlos abgelaufen sein. Problematisch ist hierbei, dass die von K am Abend gesetzte Nachfrist bis Mitternacht unangemessen kurz war, da der in Berlin ansässige V keine Chance hat, innerhalb dieser Zeit die richtigen Toner an K zu liefern. Allerdings hat eine zu kurze Nachfristsetzung nicht zur Folge, dass K so behandelt wird, also ob er gar keine Frist gesetzt hätte. Vielmehr gilt, dass bei zu kurzer Fristsetzung grundsätzlich automatisch eine angemessene Frist in Gang gesetzt wird, bei deren fruchtlosem Ablauf K Schadensersatz statt der Leistung verlangen könnte 3. Dies wäre nur anders, wenn der Gläubiger klar macht, dass er die Nachlieferung schon nach Ablauf der zu kurzen Frist unter keinen Umständen mehr akzeptiert. Hier hat K aber drei Werktage gewarte t, bis er den Ersatzkauf bei T getätigt hat. Letztlich hat K also entgegen seiner Aussage am Telefon dem V faktisch noch eine Nachfrist von drei Werktagen gewährt. Dies aber ist durchaus angemessen gewesen, da von V erwartet werden kann, dass er in dieser Zeit die richtigen Toner dem K liefert. Da V diese Frist gleichwohl verstreichen ließ, liegt das Fristsetzungserfordernis nach 281 I vor. c) Ferner müsste V die Pflichtverletzung zu vertreten haben. Das Vertretenmüssen wird nach 280 I 2 vermutet, wenn V keinen Entlastungsbeweis führen kann. Fraglich und für den Entlastungsbeweis erheblich ist, was der Bezugspunkt des Vertretenmüssens ist. Man könnte entweder auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung isd 280 I 1 abstellen (zu 2 dazu Palandt/Weidenkaff 439, Rn BGH NJW 1985, 2640 zu 326 a.f.; Erman/Westermann, 281 Rn. 13.

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 8 VI. Ergebnis vertreten wäre dann die nicht vertragsgemäße Leistung bei Fälligkeit) oder auf den Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist (zu vertreten wäre dann die nicht erfolgte Nacherfüllung). Obwohl 280 I 2 systematisch auf 280 I 1 bezogen zu sein scheint und damit die Pflichtverletzung im Zeitpunkt der Fälligkeit maßgeblich wäre, ist dennoch der Zeitpunkt des Fristablaufs entscheidend 4 (). Der Tatbestand der Pflichtverletzung, die nach 281 I zu einem Schadensersatz statt der Leistung führt, ist erst mit fruchtlosem Fristablauf erfüllt. Vorliegend hat V nichts vorgetragen, dass er die fehlende Nacherfüllung nicht zu vertreten hat, und kann sich daher nicht entlasten. Im Übrigen würde er hier gemäß 287 auch Zufall zu vertreten haben, da er mit der Fristsetzung durch K, die wie in aller Regel auch gleichzeitig eine Mahnung ist, in Verzug geriet. Da hier nicht das Faktum der Aliud-Lieferung entscheidend ist, sondern die Nichtbeseitigung des Sachmangels während der Nacherfüllungsfrist, kommt es nicht auf das Vergreifen des A an, das daher nicht nach 278 S. 1 dem V zugerechnet werden muss. V selbst hat die ausbleibende Nacherfüllung zu vertreten. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens ist also im Rahmen des 280 I ein anderer als im Rahmen des 281 I. Das ist der Grund dafür, dass das Vertretenmüssen besser nach der Prüfung der sonstigen Tatbestandmerkmale des 281 I geprüft wird, sonst müsste man bei Prüfung des 280 I nach unten verweisen, wo man erst feststellen wird, dass ein Fall des Schadensersatz statt der Leistung vorliegt. Der andere, durchaus gebräuchliche Prüfungsaufbau nach Voraussetzungen des 280 I evtl. weitere Voraussetzungen der 281 ff. ist jedoch nicht falsch, verlangt aber streng genommen eine Diskussion der Schadensart schon im Rahmen des Vertretenmüssens bei 280 I. K kann von V Schadensersatz statt der Leistung und somit Ersatz der 600 verlangen, die er an T zahlen musste, um die eigentlich von V geschuldeten Toner Black Ink 2000 schließlich doch noch zu bekommen. D. Anspruch K gegen V auf Ersatz des Betriebsausfallschadens aus 280 I, 434 III, 437 Nr. 3 BGB K könnte einen Anspruch gegen V auf Ersatz des dem K wegen der verspäteten Geschäftseröffnung entgangenen Gewinns (= mangelbedingter Betriebsausfallschaden) haben. I. Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte (+) II. Wirksamer Kaufvertrag (+) III. Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (+) IV. Kein Haftungsausschluss (+) V. Spezifische Voraussetzungen des Mängelrechts 1. Voraussetzungen des 280 I Pflichtverletzung ist die nicht mangelfreie Lieferung bei Fälligkeit, hier die Aliud - Lieferung. Diese müsste V zu vertreten haben. V muss sich gemäß 278 S. 1 die Fahrlässigkeit seines Erfüllungsgehilfen A zurechnen lassen, hat die Aliud - Lieferung also auch zu vertreten. Er kann daher die Vermutung des 280 I 2 nicht widerlegen. 4 Palandt/Grüneberg, 281, Rn. 16.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 8 2. Zusätzliche Voraussetzungen gemäß 280 II, 286? Da der Betriebsausfallschaden sich durch eine Leistung des V auch im letztmöglichen Moment der Nacherfüllung nicht mehr beseit igen lässt, ist er kein Schaden statt der Leistung gemäß 280 III, sondern Schaden neben der Leistung. Fraglich (und umstritten) ist, ob die Ersatzfähigkeit des Betriebsausfallschadens von den zusätzlichen Voraussetzungen der 280 II, 286 abhängt. Dies wäre zu bejahen, wenn dieser Schaden als Verzögerungsschaden gemäß 280 II zu qualifizieren wäre 5. Für einen Verzögerungsschaden nach 280 II, 286 könnte sprechen, dass d ie Lieferung der falschen Sache durch V zugleich eine Verzögerung der ordnungsgemäßen Leistung bzw. der Nacherfüllung ist. Der Betriebsausfallschaden des K entsteht dadurch, dass er die Kaufsache nicht rechtzeitig planmäßig verwenden kann. Konsequenz wäre, dass die 280 II, 286 zu beachten und gemäß 286 I 1 grundsätzlich eine Mahnung Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit des Betriebsausfallschadens wäre. Da hier der K den V erst am Abend nach der fehlgeschlagenen Geschäftseröffnung angerufen und gemahnt hat, könnte er demnach noch keinen Ersatz für die ihm an diesem Tag entgangenen Kopieraufträge verlangen. Dieses Ergebnis allerdings vermag nicht zu überzeugen, denn es wäre interessenwidrig, wenn der V nicht auch für diesen Ausfallschaden einstehen sollte, obwohl er die Ursache hierzu, die Lieferung der falschen Toner, zu vertreten hat. Eine Mahnung ist sinnlos, da V durch die (Falsch-) Lieferung gezeigt hat, dass er sich seiner Leistungspflicht durchaus bewusst ist. V bedarf also keines Schutzes durch Mahnung mehr. Käufer K andererseits ist auch ohne Mahnung schutzwürdig. Denn K bemerkt den Mangel hier erst bei Inbetriebnahme der Toner. In diesem Moment tritt allerdings schon der erste Betriebsausfallschaden ein, indem K die wartenden Studenten abweisen muss. Eine vorherige, rechtzeitige Mahnung, die zur Ersatzfähigkeit dieses Schadens führte, war K mangels Kenntnis der Falschlieferung also gar nicht möglich. Zwar könnte man diesem Dilemma, 280 II, 286 einerseits, Interessenwidrigkeit des Mahnungserfordernisses andererseits, dadurch entgehen, dass man eine Mahnung bei Betriebsausfallschäden wegen der Interessenlage grundsätzlich gemäß 286 II Nr. 4 für entbehrlich hält 6. Gegen diesen Weg spricht allerdings, dass 286 II Nr. 4 nur besondere Gründe, also Sonderfälle meint. Auf Betriebsausfallschäden passt das Mahnungserfordernis aber generell nicht. Denn der Verkäufer, der den Mangel zu vertreten hat, ist generell auch ohne Mahnung nicht schutzwürdig. Der Käufer wird andererseits in aller Regel den Mangel erst bei Inbetriebnahme der Kaufsache bemerken und damit erst dann, wenn der er ste Betriebsausfallschaden schon eingetreten ist, so dass eine Mahnung zu spät käme 7. Überzeugender ist also, den mangelbedingten Betriebsausfallschaden von vornherein nicht als Verzögerungsschaden gemäß 280 II, 286 zu qualifizieren. Dafür spricht auch, dass es bei der Falschlieferung des V nicht in erster Linie darum geht, dass V nicht rechtzeitig die richtige Kaufsache liefert, sondern darum, dass V zwar rechtzeitig, aber nicht vertragsgemäß gemäß 434 III liefert 8. Die zusätzlichen Voraussetzungen der 280 II, 286 sind also nicht zu beachten. Der Betriebsausfallschaden des K ist grundsätzlich also voll ersatzfähig. Der mangelbedingte Betriebsausfallschaden ist also verzugsunabhängig unmittelbar nach 280 I ersatzfähig 9. 5 so Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 754; vgl. auch Oechsler, NJW 2004, 1825, 1828; dagegen Canaris, ZIP 2003, 321, 326, Lorenz/Riehm Rn. 546 f; Palandt/Heinrichs, 280 Rn. 20, 18, so Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 755 ff. 7 Canaris, ZIP 2003, 321, Lorenz/Riehm, Rn so auch OLG Hamm Beck RS ; dazu sie ausführlich Lorenz NJW 2005, 1889 ff. und ders. NJW 2007, 2.

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 8 V. Minderung des Anspruchs gemäß 254 I Allerdings könnte K nicht den gesamten Betriebsausfallschaden ersetzt verlangen, wenn er für diesen zumindest zum Teil gemäß 254 I mitverantwortlich ist. Dies wäre der Fall, wenn er seinen Nacherfüllungsanspruch gegen V nicht unverzüglich geltend gemacht hätte 10. K hat hier den V bereits am Abend, nachdem er die Falschlieferung bemerkt hatte, angerufen und Nachlieferung verlangt. Dafür, dass K bereits vor der Geschäftseröffnung die Falschlieferung hätte bemerken müssen, bestehen keine Anhaltspunkte. Die Toner Black Ink 2004 sahen den Tonern Black Ink 2000 zum Verwechseln ähnlich 11. Fraglich ist, ob ein Mitverschulden des K sich daraus ergibt, dass er erst nach drei Werktagen für Ersatztoner von T gesorgt hat. Allerdings hat K dadurch nur d em V eine zweite Chance zur korrekten Lieferung gegeben, wozu er nach dem Gesetz verpflichtet war. Dies kann ihm nicht im Rahmen des 254 I zum Verhängnis werden. Der Anspruch des K ist nicht nach 254 I zu mindern. VI. Ergebnis K kann von V seinen Betriebsausfallschaden ersetzt verlangen. E. Anspruch K gegen V auf Rückzahlung der von V abgebuchten 500 aus 346 I, 323 I, 437 Nr. 2 BGB 437 Nr. 2 ist anwendbar, da zwischen K und V ein wirksamer Kaufvertrag besteht und die Falschlieferung des V gemäß 434 III einer mangelhaften Lieferung gleichgestellt wird. Ein Rücktrittsrecht des K könnte sich aus 323 I ergeben. Indem V nicht die dem K geschuldeten Toner geliefert hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre, hat er eine fällige durchsetzbare Leistungspflicht nicht vertragsmäßig erbracht. Es müsste eine angemessene Nachfrist des K fruchtlos abgelaufen sein. K hatte hier eine Nachfrist gesetzt. Dass diese unangemessen kurz war, ist unschädlich, da dadurch automatisch eine angemessene in Gang gesetzt wurde. Durch das Zuwarten des K von drei Tagen ist diese fruchtlos abgelaufen. Der Rücktritt ist nicht gemäß 323 V 2 ausgeschlossen, da die Lieferung der falschen Toner eine erhebliche Leistungsstörung ist. Auch die Ausschlussgründe des 323 VI liegen nicht vor. K war also zum Rücktritt gemäß 323 I berechtigt. K müsste allerdings noch den Rücktritt gemäß 349 erklären, damit der Rückzahlungsanspruch Zug um Zug gegen Rückgabe der falschen Toner entsteht. F. Anspruch K gegen V auf Rückzahlung der abgebuchten 500 aus 346 I, 357 I 1, 312 d I 1, 312 b BGB Ein Rückzahlungsanspruch des K könnte möglicherweise auch durch einen Widerruf des Vertrags durch K hervorgerufen werden. Ein Widerrufsrecht könnte sich aus 312 d I 1, 312 b ergeben. Dies würde zunächst voraussetzen, dass der persönliche Anwendungsbereich des 312 b I 1 eröffnet ist. K müsste also Verbraucher gemäß 13 BGB sein. Dies wäre nicht der Fall, wenn er für eine gewerbliche Tätigkeit gehandelt hätte. Gewerbe ist eine planmäßige, auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit am Markt mit Entgelterzielungsabsicht, die nicht freier Beruf ist, nicht der Urproduktion zuzurechnen ist und nicht eigene Vermögensverwaltung darstellt 12. Der Copyshop stellt also ein Gewerbe dar. Problematisch ist allerdings, dass K die Toner in Hinblick auf die 10 Canaris, ZIP 2003, 321, 326 Fn aa hier vertretbar, wenn man argumentiert, dass K die Toner bereits vor Geschäftseröffnung hätte testen müssen. 12 Baumbach/Hopt, HGB, 1 Rn. 12.

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 8 Eröffnung des Copyshops kauft, zur Zeit des Vertragsschlusses mit V also noch gar kein Gewerbe betreibt. Umstritten ist, ob derartige Existenzgründer bis zum Beginn ihrer Tätigkeit noch als Verbraucher gemäß 13 zu qualifizieren sind 13. Für Verbrauchereigenschaft könnte sprechen, dass der Existenzgründer noch aus seiner privaten Sphäre heraus tätig wird und es ihm an Geschäftskompetenz mangelt. Andererseits handelt der Existenzgründer bereits in Hinblick auf seine kü nftige gewerbliche Tätigkeit, so dass die private Sphäre bereits faktisch verlassen ist. Hinsichtlich seiner Geschäftskompetenz macht es keinen Unterschied, ob der Existenzgründer kurz vor oder schon kurz nach Geschäftseröffnung den Vertrag abschließt. Hinzu kommt, dass in 507 Existenzgründer eigens in den Anwendungsbereich der Bestimmungen über das Verbraucherdarlehen einbezogen werden. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Existenzgründer von der allgemeinen Regel des 13 nicht umfasst sind; andernfalls wäre 507 überflüssig. K handelte also bei der Tonerbestellung nicht mehr als Verbraucher, so dass der persönliche Anwendungsbereich des 312 b I 1 nicht eröffnet ist. Ein Widerruf kommt also nicht in Betracht. G. Ergebnis K kann von V Nacherfüllung verlangen. Anstatt Nacherfüllung könnte er auch Ersatz der an T gezahlten 600 verlangen; der Nacherfüllungsanspruch würde dann gemäß 281 IV erlöschen. K könnte auch zurücktreten. Er könnte dann die an V gezahlten 500 zurückverlangen sowie, wegen 325, weitere 100 Schadensersatz für die Mehrkosten für die Ersatzbeschaffung von T, insgesamt also ebenfalls 600. Abwandlung: A. Anspruch V gegen K auf Rückgabe der Toner Black Ink 2004 aus 346 I 1, 439 IV BGB Gemäß 439 IV, 346 I kann der Verkäufer vom Käufer die Rückgewähr der mangelhaften Sache oder des gemäß 434 III gleichgestellten aliud verlangen, sofern der Käufer Nacherfüllung in Gestalt der Lieferung einer anderen mangelfreien Sache wählt ( 439 I Fall 2) und der Verkäufer zu diesem Zweck eine mangelfreie Sache liefert. 439 IV gibt dem Verkäufer also nur dann einen Anspruch auf Rückübertragung des Gelieferten, wenn der Käufer den Nacherfüllungsanspruch tatsächlich geltend macht. Dies bedeutet, dass vorher der Verkäufer nicht gemäß 346 I berechtigt ist, die Rückgewähr eines gelieferten aliud zu verlangen 14. Da K hier die Toner Black Ink 2004 behalten will und keinen Nachlieferungsanspruch geltend macht, ergibt sich also kein Anspruch des V gegen K aus 439 IV, 346 I. B. Anspruch V gegen K auf Rückgabe der Toner Black Ink 2004 aus 812 I 1 Fall 1 BGB I. Konkurrenzverhältnis zu 434 ff.? Fraglich ist, ob ein Bereicherungsanspruch des V durch die spezielleren 434 ff. verdrängt würde. Für eine Anwendbarkeit des 812 zugunsten V neben den 434 ff. spricht, dass die 434 ff. lediglich die Käuferrechte regeln, also nichts darüber aussagen, welche Ansprüche der Verkäufer hat oder haben soll. Wegen der unterschiedlichen Anspruchsrichtung sind grundsätzlich also die 434 ff. zugunsten K neben 812 zugunsten V anwendbar. Allerdings darf dieses Nebeneinander nicht so weit gehen, dass die Rechte des Käufers aus 434 ff. im Einzelfall durch den Bereicherungsanspruch des V 13 so Palandt/Heinrichs, 13 Rn. 3; verneinend Erman/Saenger, 13 Rn Lorenz, JuS 2003, 36, 39; Lettl, JuS 2002, 866, 867; Musielak, NJW 2003, 89, 91.

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 8 VON 8 ausgehöhlt werden. K darf durch einen Anspruch des V aus 812 nicht in der Ausübung der ihm zustehenden Mängelrechte gehindert werden. Diese Gefahr droht vorliegend jedoch schon deshalb nicht, weil K die Toner Black Ink 2004 behalten möchte, an eine Geltendmachung seiner Mängelrechte also gar nicht denkt, an einer solchen durch V also auch nicht gehindert werden kann. Der Bereicherungsanspruch des V ist somit neben den 434 ff. des K anwendbar. II. Etwas erlangt K hat Eigentum und Besitz an den Tonern Black Ink 2004 erlangt. III. Durch Leistung Leistung ist bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens. V hat die Toner Black Ink 2004 bewusst an K übergeben, um seine Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zu erfüllen, also solvendi causa geleistet. IV. Ohne Rechtsgrund Ein Rechtsgrund könnte sich aus dem Kaufvertrag ergeben. Grundsätzlich stellt dieser allerdings keinen Rechtsgrund für die Toner Black Ink 2004 dar, da diese nach dem Kaufvertrag gar nicht geschuldet waren. Fraglich ist, ob sich aus 434 III ein Rechtsgrund für die Falschlieferung ergibt. Dafür könnte sprechen, dass 434 III die Falschlieferung mit der Lieferung der geschuldeten wenngleich mangelhaften Sache gleichstellt. Allerdings gilt diese Gleichstellung systematisch nur für die Mängelgewährleistungsansprüche des Käufers gemäß 434 ff. 434 III ändert dagegen nichts daran, dass die aliud-lieferung eine Lieferung einer nicht geschuldeten Sache darstellt. Ebenso wenig wie 434 III den Verkäufer berechtigt, ein aliud zu liefern, erfolgt die aliud-lieferung mit Rechtsgrund 15. Die Lieferung der Toner Black Ink 2004 erfolgte also rechtsgrundlos. V. Einwendung gemäß 814 Der Anspruch aus 812 I 1 Fall 1 wäre gemäß 814 ausgeschlossen, wenn V bewusst ein aliud geliefert hätte. Hier war die Falschlieferung durch V aber nur Folge eines Versehens des Angestellten A, so dass ein Ausschluss gemäß 814 nicht gegeben ist. VI. Ausschluss gemäß 241a I Der Bereicherungsanspruch könnte gemäß 241a I ausgeschlossen sein. Dies kommt allerdings schon deshalb nicht in Betracht, weil nach der hier vertretenen Ansicht der K als Existenzgründer kein Verbraucher i.s.d. 13 mehr ist (s.o.). Darüber hinaus ist 241a I auf die aliud-lieferung nicht anwendbar, weil es sich hierbei gerade nicht um eine unbestellte Lieferung i.s.d. 241a I, die zum Zwecke eines Vertragsschlusses erfolgt, handelt, sondern um eine Lieferung in Erfüllung des zwischen K und V bereits zuvor geschlossenen Kaufvertrags. V. Zwischenergebnis V hat einen Anspruch gegen K aus 812 I 1 Fall 1 auf Rückgabe der falschen Toner. VII. Zurückbehaltungsrecht des K K ist allerdings entsprechend dem Rechtsgedanken des 439 IV ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, da er sonst das Insolvenzrisiko des Verkäufers zu tragen hätte. K ist danach zur Herausgabe der gelieferten Toner Black Ink 2004 nur Zug um Zug gegen Lieferung der geschuldeten Toner Black Ink 2000 durch V verpflichtet. 15 Lorenz, JuS 2003, 36, 39; Lettl, JuS 2002, 866, 869; aa Musielak, NJW 2003, 89, 92.