Professor Dr. Peter Krebs Bachelor - Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht

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1 Professor Dr. Peter Krebs Bachelor - Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht Modul 1.7: Übungen im Bürgerlichen Recht SS Übungsfall Lösungsvorschlag Behandelte Gebiete: 311a BGB, anfängliche insbesondere qualitative Unmög- lichkeit, Garantie, Aufklärungspflichten vor Vertragsschluss, Abgrenzung Schutzpflicht zur Leistungspflicht zum Schutz bestehender Rechtsgüter, Aufklärungspflichten während des Schuldverhältnisses, 453 BGB Rechtskauf/Kauf sonstiger Gegenstände, Mitverschulden, Rücktritt, Minderung 1. Teil I. K könnte gegen A einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Sand- steinreliefs gem. 433 I BGB Zug um Zug gegen Zahlung ( 320, 322 BGB) haben. 1. Dann müsste zwischen den Parteien ein wirksamer Kaufvertrag geschlossen worden sein, 433 BGB. Indem A und K sich über Kaufsache und Kaufpreis geeinigt haben, haben sie einen Kaufvertrag geschlossen. Die schon bei Vertragsschluss bestehende Beschädigung des Sandsteinreliefs steht gem. 311 a I BGB der Wirksamkeit des Vertrages nicht entgegen. 2. A könnte gem. 275 I Alt. 2 BGB im Falle des Vorliegens eines Leistungshindernisses von der Leistung befreit sein. Das ist der Fall, wenn der Schuldner die Leistung nicht erbringen kann. A könnte hier das Sandsteinrelief liefern, es ist allerdings beschädigt und damit mangelhaft. Die Mangelfreiheit ist gem. 433 I, 2 BGB jedoch Teil der Leistungspflicht des Verkäufers. Problematisch ist, ob dies bei einem anfänglichen unbehebbaren Mangel zur Folge hat, dass nur der Anspruch auf mangelfreie Lieferung, soweit er unmöglich ist, erlischt oder ob die Erfüllungspflicht des Verkäufers in einem solchen Fall insgesamt erlischt. Für die Annahme einer bloßen Teilunmöglichkeit mit der Folge einer weiter bestehenden Leistungspflicht, soweit diese noch möglich ist, könnte der Begriff soweit in 275 I BGB sprechen, wobei der Gesetzgeber sich allerdings nicht erkennbar mit den Folgen der anfänglichen qualitativen Unmöglichkeit befasst hat. Die generelle Annahme der Teilunmöglichkeit hätte den Vorzug, dass der Verpflichtete sich nicht unter Berufung auf einen kleinen schon anfänglich nicht behebbaren qualitativen Mangel weigern könnte, die Leistung Seite 1 von 10

2 als solche zu erfüllen. Bei vielen komplexen Vertragsgegenständen (z.b. Unternehmen) gibt es sehr häufig kleine, nicht behebbare Mängel, ohne dass dies das Erfüllungsinteresses des Gläubigers tangiert. Dagegen könnte für eine vollständige Befreiung von der Leistung bei einer qualitativen Unmöglichkeit sprechen, dass eine Teilunmöglichkeit mit eingegrenzten Rechtsfolgen bisher nur für völlig separierbare Leistungsteile anerkannt wurde, bei der qualitativen Unmöglichkeit eine solcher Teilung jedoch nicht möglich ist. Außerdem gibt es Qualitätsmängel, die so tiefgreifend sind, dass sie unzweifelhaft eine vollständige Unmöglichkeit bedeuten (Ein solcher Fall würde hier vorliegen, wenn das Relief in 1000 Einzelteile zerbrochen wäre). Schließlich müssten Folgefragen, wie der Umfang der Rechte des Käufers, der in Kenntnis der qualitativen Unmöglichkeit die Sache annimmt oder das Problem der Anwendung des 323 Abs. 5, 2 BGB im Rahmen des 326 Abs. 1 BGB erst rechtsfortbildend geklärt werden. Daher ist es vorzugswürdig bei einem unbehebbaren, anfänglichen (qualitativen) Mangel insgesamt 275 Abs. 1 BGB anzuwenden. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass der Erhaltungszustand wesentlich für die Wertbildung ist und von A besonders hervorgehoben wurde (a.a. gut vertretbar). Hinweis: Wer 275 BGB ablehnt, käme (allerdings nur nach Gefahrübergang) über 437 BGB i.v.m. 311a BGB und die Frage nach der parallelen Anwendung des 280 Abs. 1 BGB zu den auch hier behandelten Problemen. Allerdings wären dann auch eine Minderung und der Rücktritt noch zu erörtern. Der Weg zu 437 BGB wäre allerdings erst nach Übergabe eröffnet, weist der Käufer die Ware zurück wären die 280 ff. BGB anzuwenden. Fraglich ist, ob das Relief hier schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit einem unbehebbaren Mangel behaftet war. Der Kaufvertrag zwischen A und K wurde geschlossen, als sich das Schiff auf der Höhe von Frankreich befand. Zu diesem Zeitpunkt war das Relief bereits beschädigt. Damit hatte das Sandsteinrelief bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen unbehebbaren Mangel. A konnte seiner Verpflichtung zur Lieferung einer mangelfreien Sache von Anfang an nicht nachkommen, die (mangelfreie) Leistung war daher von Anfang an unmöglich. Damit ist die Leistungspflicht des A gem. 275 I BGB entfallen. Ergebnis: K hat gem. 275 I BGB keinen Anspruch gegen A auf Übergabe und Übereignung des Sandsteinreliefs aus 433 I, 1 BGB. II. K könnte gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 311a II Alt. 1, 3 BGB haben. Hinweis: 437 Nr. 3 BGB ist hier nicht zu nennen, da es zu einem Gefahrübergang gem. 446 f. BGB nicht gekommen ist. 1. A und K haben einen Kaufvertrag über das Sandsteinrelief geschlossen. Seite 2 von 10

3 2. V ist gem. 275 I Alt. 2 BGB von seiner Leistungspflicht befreit. 3. Das Leistungshindernis müsste bereits bei Vertragsschluss vorgelegen haben. Wie bereits festgestellt (s.o. I, 2) war das Relief bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beschädigt. 4. Der Anspruch ist gem. 311 a II S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn A das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. a) A wurde lediglich mitgeteilt, dass das Schiff in einen Sturm geraten sei. Die Beschädigung des Reliefs war zu diesem Zeitpunkt und auch beim Vertragsschluss noch nicht bekannt. b) Fraglich ist, ob A diese Unkenntnis von dem Leistungshindernis zu vertreten hat. Für das Vertretenmüssen gelten die 276 ff. BGB, mangels abweichender Bestimmungen sind also Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. A hat, obwohl er über den Sturm informiert worden war, in welchen das Schiff geraten war, das Relief an K verkauft, ohne sich zuvor zu vergewissern, dass der Zustand des Reliefs auch nach dem Sturm unverändert gut ist. Da der versiegelte Container zu diesem Zeitpunkt noch nicht geöffnet werden durfte, war eine Überprüfung auch nicht möglich. Fraglich ist, ob dem A der Vorwurf gemacht werden kann, dass er das Relief zu einem Zeitpunkt an K verkauft hat, als er sich vom ordnungsgemäßen Zustand noch gar nicht überzeugen konnte, obwohl er vom Sturm wusste und eine nicht besonders spezialisierte Firma mit der Verpackung des empfindlichen Reliefs beauftragte. A musste daher die Möglichkeit in Erwägung ziehen, dass das Kunstwerk während des Sturmes auf Grund einer nicht ordnungsgemäßen Verpackung beschädigt worden ist. Das Gesetz stellt jedoch für die Frage des Vertretenmüssens der Unkenntnis von dem Leistungshindernis für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und nicht etwa auf den des Vertretenmüssens bezüglich der Unmöglichkeit ab. Das Leistungshindernis aber konnte A, der ja den Container nicht öffnen lassen durfte, nicht kennen. Hinweis: Die entgegengesetzte Ansicht ist nur schwer vertretbar. Allenfalls könnte die schuldhaft verursachte Unmöglichkeit dem Kennen müssen der Unmöglichkeit im Analogieschluss gleichgestellt werden. Dies wäre jedoch wegen der Erforderlichkeit einer Lücke erst nach Prüfung eines Anspruches aus 280 I, 311 II, 241 II BGB zu prüfen. A hat seine Unkenntnis von dem Leistungshindernis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu vertreten. Ergebnis: K hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. 311a II 1. Alt. BGB. Seite 3 von 10

4 III. K könnte gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 I, 311 II, 241 II BGB wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht über Risiken im Zeitpunkt der Aufnahme der Vertragsverhandlungen haben. Hinweis: 282 BGB ist nicht anwendbar, da er nur Schutzpflichtverletzungen während der Vertragsverletzung erfasst. 1. Problematisch ist, ob diese Haftung wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung überhaupt neben 311a BGB in Betracht kommt. 311a BGB könnte abschließende lex spezialis sein. Häufig wird ein abschließender Charakter des 311a BGB behauptet. Dies würde hier allerdings voraussetzen, dass 311a BGB auch die Fälle bedacht hat, in denen zwar nicht die Unmöglichkeit erkennbar ist, aber der Verkäufer die Unmöglichkeit zu vertreten hat bzw. zumindest Risiken kennt. Der Gesetzgeber hat sich zu keiner Zeit mit solchen Konstellationen beschäftigt, obwohl die Schutzbedürftigkeit des Erwerbers hier im besonderen Maße gegeben ist. Daher kann hier nicht von einer Spezialität des 311a BGB ausgegangen werden (a.a. bei entsprechender Begründung vertretbar). 2. A müsste eine Pflicht aus einem Schuldverhältnis verletzt haben. Zwischen A und K ist ein Kaufvertrag geschlossen worden (vgl. oben I, 1). A hat jedoch keine Pflicht nach Vertragsschluss verletzt. Es kommt jedoch eine Verletzung einer Pflicht während der Vertragsanbahnung in Betracht (Pflicht gem. 311 II BGB i.v.m. 241 II BGB). Zwischen A und K sind auch Vertragsverhandlungen aufgenommen worden; damit entstand gem. 311 II Nr. 1 BGB ein Schuldverhältnis mit Pflichten gem. 241 II BGB. 3. Weiterhin müsste A eine Pflicht aus diesem Schuldverhältnis verletzt haben. Welche Pflichten im Stadium der Vertragsanbahnung bestehen, lässt sich 241 II BGB im Einzelnen nicht entnehmen. Dieser bestimmt nur, dass ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teiles verpflichten kann. Dabei geht es nicht um primäre Leistungspflichten, sondern um Pflichten zur Rücksichtnahme, Fürsorge und Loyalität. A könnte eine Pflicht zur sorgfältigen Verpackung verletzt haben. Zum Zeitpunkt der Verpackung bestand jedoch noch keine Sonderverbindung i.s.d. 241 II BGB, aus der sich die Pflicht zur sorgfältigen Verpackung hätte ergeben können. Ohne Sonderverbindung aber kann es keine außerdeliktische Schutzpflicht und daher keine Schutzpflichtenverletzung geben. Den A könnte eine Pflicht zur Mitteilung über das Risiko, dass das Relief durch den Sturm beschädigt worden ist, getroffen haben. Aufklärungspflichten werden bejaht, wenn ein Informationsgefälle besteht, die Gegenseite ein erhebliches Informationenbedürfnis hat, der Aufklärungspflichtige dies weiß und dem Aufklärungspflichtigen die Aufklärung zumutbar ist. Seite 4 von 10

5 Hinweis: Diese Voraussetzungen für eine Informationspflicht sind wichtig. A kannte die Risiken hinsichtlich des Erhaltungszustandes des Reliefs, während sie K unbekannt waren. Somit bestand ein Informationsgefälle. Da der Zustand des Reliefs entscheidend für seinen Wert ist und der Sturm einschließlich der nicht spezialisierten Transportfirma ein erhebliches Risiko darstellt, bestand auch ein erhebliches Informationsbedürfnis des K. Dies war A bekannt. Es bestehen keine Gründe, weshalb dem A die Information unzumutbar gewesen sein sollte, insbesondere ist die Risikoaufklärung keine unzumutbare Selbstbelastung. A hätte den K daher darauf hinweisen müssen, dass das Risiko besteht, dass das Relief beschädigt worden ist, er dies jedoch auf Grund der Versiegelung durch den Zoll im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen nicht sagen kann. Darüber hinaus wird man unabhängig von den allgemeinen Aufklärungspflichten schon in der Angabe ins Blaue hinein über den vorzüglichen Zustand eine Schutzpflichtverletzung sehen müssen. 4. K müsste ein Schaden entstanden sein. Wäre der Kaufvertrag ordnungsgemäß abgewickelt worden, hätte K für die Übergabe und Übereignung des mangelfreien Reliefs zahlen müssen. Gem. 326 I, 1 BGB entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Schuldner nach 275 I bis III BGB nicht zu leisten braucht. Wie bereits festgestellt (s.o. I, 2) ist A hier von der Verpflichtung zur Übergabe und Übereignung eines mangelfreien Sandsteinreliefs gem. 275 I BGB frei geworden. Damit ist gem. 326 I BGB der Anspruch auf die Gegenleistung, d.h. den Kaufpreis in Höhe von ebenfalls entfallen. Ein Schaden ist jedoch in Höhe von durch den entgangenen Weiterverkauf entstanden. Dabei handelt es sich um den Ersatz des positiven Interesses. Fraglich ist, ob dieser Schaden bei einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung zu ersetzen ist. Im Regelfall ist bei vorvertraglichen Pflichtverletzungen nur das negative Interesse zu ersetzen. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass K nicht nur die Möglichkeit gehabt hätte, von dem Vertrag Abstand zu nehmen. Er hätte auch eine Garantie aushandeln können. Dies sowie die Gewährung des positiven Interesses gem. 311a II BGB lassen den Ersatz auch den entgangenen Gewinns als angemessen erscheinen (a.a. gut vertretbar). K hat einen Anspruch auf den entgangenen Gewinn aus einem verpassten Weiterverkauf. Ergebnis: K hat gegen A einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von gem. 280 I, 311 II, 241II BGB. Hinweis: Wer 280 I, 311 II BGB ganz ohne hinsichtlich des Ersatzes des positiven Interesses ablehnt, der muss eine analoge Anwendung des 311a II BGB prüfen. Seite 5 von 10

6 2. Teil I. K könnte gegen C einen Anspruch auf Nacherfüllung gem. 437 Nr. 1, 439 I BGB haben. 1. Dann müsste zwischen den Parteien zunächst ein wirksamer Kaufvertrag gem. 433 BGB zustande gekommen sein. Vertragsgegenstand ist die entgeltliche Übereignung einer Sache, CD-ROM mit einer Antivirensoftware. Der Wert besteht in der Software, nicht in der CD-ROM. Damit liegt kein Sachverkauf i.s.d. 433 BGB vor. Gemäß 453 I BGB sind die Vorschriften des Sachkaufrechts entsprechend (analog) auch auf Rechtskäufe und sonstige Gegenstände anwendbar. Teil des Programms ist meist eine urheberrechtliche Lizenz, also ein Recht. Im Mittelpunkt steht jedoch die Funktionsfähigkeit der Software. Daher erscheint hier eine Einordnung als sonstiger Gegenstand richtig. Ein Kaufvertrag i.s.d. 453 I BGB (sonstiger Gegenstand) über die Antivirensoftware zum Preis von 500 wurde geschlossen. 2. Das Programm müsste bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen sein. 453 I BGB ordnet die entsprechende Anwendung der Sachkaufregeln und damit auch der 434 ff. BGB an. Anders als bei einem echten Rechtskauf (dort keine generelle Gewährleistung) gibt es keine Gründe für eine Einschränkung dieser entsprechenden Anwendung, da hier das Funktionieren der Software zum Inhalt des Vertrages gehört. a) Die Parteien haben keine Vereinbarung bezüglich einer bestimmten Beschaffenheit der Antivirensoftware getroffen. Insofern scheidet ein Mangel gem. 434 I, 1 BGB aus. b) Die Parteien haben im Kaufvertrag als bestimmte Verwendung der Kaufsache die Abwehr von fremden Vieren vorausgesetzt. Der Sachverhalt sagt nicht, dass sich die Software hierfür nicht eignet. Ein Mangel gem. 434 I 2 Nr. 1 BGB liegt somit ebenfalls nicht vor (a.a. vertretbar). c) Fraglich ist, ob die Kaufsache mangelhaft i.s.d. 434 I 2 Nr.2 BGB ist. Dann dürfte die Sache sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder nicht die übliche Beschaffenheit aufweisen, die der Käufer erwarten darf. Der Käufer eines Antivirenprogramms will seine Daten gerade vor Verlust bzw. Zerstörung durch Viren schützen. Wenn dieses Antivirenprogramm selbst einen Wurm enthält, der zu einer Zerstörung sämtlicher Daten des Anwenders führt, so handelt es sich dabei nicht um eine Verletzung einer bloßen gesetzlichen Schutzpflicht, sondern um einen Mangel i.s.d. 434 I 2 Nr. 2 BGB. Das Programm weist somit einen Mangel auf. (a. A. noch vertretbar.) Hinweis: Hier handelt es ich um einen Sachverhalt, in dem eine Schutzpflicht auf Grund des Leistungsinhaltes Leistungspflicht ist. 3. Der Mangel des Programms lag bei Gefahrübergang, d.h. bei Übergabe, 446 BGB vor. Seite 6 von 10

7 Hinweis: Wäre auch die Installation der Software geschuldet gewesen, wäre es gut vertretbar gewesen, erst die vollendete Installation als Zeitpunkt des Gefahrübergangs anzusehen. 4. Ein Ausschluss der Gewährleistung ist nicht ersichtlich. 5. Der Anspruch ist somit entstanden. 6. Der Anspruch könnte jedoch gem. 275 I BGB ausgeschlossen sein. Hinweis: Vertretbar wäre es gewesen, schon die Anspruchsentstehung wegen 275 I BGB zu verneinen. Dieser Punkt hätte sogar vorgezogen werden dürfen. a) Hierfür müsste die Nacherfüllung objektiv oder subjektiv unmöglich sein. Hier ist das Programm nicht reparabel, sondern es müsste neu entwickelt werden. Damit ist eine Nacherfüllung sowohl in Form der Nachlieferung als auch der Nachbesserung unmöglich. b) Der Anspruch des K ist folglich ausgeschlossen. Ergebnis: K hat gegen C keinen Anspruch auf Nachlieferung gem. 437 Nr. 1, 439 I BGB. II. K könnte ein Rücktrittsrecht gem. 437 Nr Alt, 434, 326 V i.v.m. 323 BGB zustehen 1. Dann müssten die Voraussetzungen der 437 Nr Alt, 434, 326 i.v.m. 323 BGB vorliegen. a) C und K haben einen Kaufvertrag gem. 433 BGB über eine Antivirensoftware geschlossen. b) Die Kaufsache weist einen Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs gem. 434 I 2 Nr. 2, 446 BGB auf (vgl. oben). c) Ein Ausschluss der Gewährleistung ist nicht ersichtlich. Die Erheblichkeitsschwelle des 323 V, 2 BGB ist überschritten. d) Die gem. 323 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung könnte gem. 326 V BGB entbehrlich sein. Sie ist entbehrlich, wenn der Schuldner nach 275 I bis III BGB nicht zu leisten braucht, d.h. die Nacherfüllung nicht erbringen muss. Hier ist die Nacherfüllung wegen Unmöglichkeit gem. 275 I BGB ausgeschlossen. Somit ist eine Fristbestimmung gem. 326 V BGB entbehrlich. e) Ein Ausschluss des Rücktritts ist nicht ersichtlich. Somit liegen alle Voraussetzungen für einen Rücktritt vor. Seite 7 von 10

8 Ergebnis: K hat ein Rücktrittsrecht gem. 437 Nr Alt., 434, 326 V i.v.m. 323 BGB. Um sein Rücktrittsrecht auszuüben, muss er gegenüber C den Rücktritt erklären, 349 BGB. Gem. 346 I BGB kann er dann die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Antivirensoftware verlangen. III. K Könnte ein Recht zur Minderung gem. 437 Nr Alt., 441, 323, 326 V BGB haben. Eine Minderung auf Null entsprechend dem zum Rücktritt ausgeführten ist alternativ zum Rücktrittsrecht vorstellbar. Gemäß 441 Abs. 1 BGB gelten außer der Erheblichkeitsschwelle des 323 V, 2 BGB die gleichen Voraussetzungen für die Minderung. Die Minderungsvoraussetzungen sind somit erfüllt. Bei einem gefährlichen Antivirenprogramm besteht kein Restwert. Bei einem Wert Null führt auch die Minderung zu einer Minderung auf Null. Ergebnis: K hat ein Minderungsrecht gemäß 437 Nr Alt., 441, 323, 326 V BGB. Aufgrund der Minderung auf Null kann er die Rückzahlung des Preises ohne Gegenleistung verlangen. IV. K könnte gegen C einen Anspruch auf Schadensersatz für die vernichteten Daten gem. 437 Nr. 3, 311a II BGB haben. 1. Ein wirksamer Kaufvertrag wurde zwischen den Parteien geschlossen. 2. Das Antivirenprogramm war mangelhaft im Zeitpunkt des Gefahrübergangs. 3. Infolge des Mangels der Kaufsache ist an anderen Rechtsgütern des K ein Schaden entstanden, indem Daten im Wert von zerstört wurden. 4. Ein Ausschluss der Gewährleistung ist nicht ersichtlich. 5. Für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. 311a II, 1 BGB müssten die Voraussetzungen des 311a I vorliegen. Fraglich ist, ob der Schuldner nach 275 I bis III BGB nicht zu leisten braucht, d.h. die Nacherfüllung nicht erbringen muss. In Betracht kommt eine Befreiung von der Nacherfüllung gem. 275 I BGB. a) Die Nacherfüllung müsste objektiv oder subjektiv unmöglich sein. Das Programm kann weder neu und mangelfrei nachgeliefert werden, noch kann der Mangel behoben werden. Das Programm müsste neu entwickelt werden. Die Nacherfüllung ist somit objektiv unmöglich. b) Weiterhin müsste die Unmöglichkeit anfänglich sein, 311a I BGB. Die Unmöglichkeit ist anfänglich, wenn sie bereits bei Vertragsschluss vorgelegen hat. Der Computerwurm hat bereits im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses dem Programm angehaftet. C brauchte somit gem. 311a I i.v.m. 275 I BGB nicht nach zu erfüllen. Seite 8 von 10

9 c) Schließlich müsste der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss gekannt haben oder seine Unkenntnis zu vertreten haben, 311a II, 2 BGB. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wusste niemand, dass ein führender Mitarbeiters des Herstellers H aus Enttäuschung einen Computerwurm in das Programm eingebaut hatte. Da selbst im Hause des Herstellers niemand dieser Umstand bekannt war, konnte und musste auch der Computerhändler C dies nicht wissen. Ergebnis: K hat gegen C keinen Anspruch auf Schadensersatz gem. 437 Nr. 3, 311a II BGB. V. K könnte gegen C einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 I, 241 II, 311 I BGB wegen Verletzung einer vertragsbegleitenden Aufklärungspflicht haben. 1. Zu prüfen ist zunächst, ob ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vertragsbegleitenden Aufklärungspflicht nicht am Vorrang des 311a BGB scheitert. 311a BGB will zwar abschließend sein. Einen Schutz gegen Pflichtverletzung nach Vertragsschluss kann 311a BGB jedoch nicht leisten. Da der Gesetzgeber mit der Einführung des 311a BGB nicht erkennbar die schon bisher bestehenden vertragsbegleitenden Schutzpflichten aufgeben wollte, ist bezüglich dieser Pflichten keine Exklusivität des 311a BGB anzunehmen. 280 BGB ist also anwendbar (a.a. bei entsprechender Begründung vertretbar). 2. Ein wirksamer Kaufvertrag und damit ein Vertrag i.s.d. 311 I BGB wurde zwischen den Parteien geschlossen. 3. Weiterhin müsste eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, hier aus dem Kaufvertrag, verletzt worden sein. Hier könnte es sich um die Verletzung einer Leistungsnebenpflicht i.s.d. 241 I BGB handeln. (Hinweis: Leistungspflichten sind generell vor Schutzpflichten zu prüfen.) Aufklärungspflichten sind jedoch, wenn sie nicht besonderer Vertragsinhalt sind, keine Leistungsnebenpflichten i.s.d. 241 I BGB, sondern Schutzpflichten i.s.d. 241 II BGB. In der Phase der Vertragsverhandlungen führt eine Verletzung von Aufklärungspflichten zu einer Haftung aus c.i.c. ( 280 I BGB i.v.m. 241 II BGB i.v.m. 311 I BGB. Für die Zeit nach Vertragsschluss ergibt sich der Grundsatz, dass der Schuldner, insbesondere der Fachmann, zur Aufklärung verpflichtet ist, wenn Gefahren für das leistungs- oder Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen, von denen dieser keine Kenntnis hat, aus 241 II BGB i.v.m. 311 I BGB, wobei das Gesetz selbst keine Konkretisierung enthält. Der Verkäufer hat eine Aufklärungspflicht, wenn von der Sache Gefahren ausgehen, die der Käufer nicht kennt und der Verkäufer sie kennt oder kennen musste. Durch den in das Programm eingebauten Wurm ging von dem Antivirenprogramm eine Gefahr aus, von der K keine Kenntnis hatte. C hätte daher die Pflicht gehabt, den K über die von dem Programm ausgehende Gefahr zu informieren, wenn er die Gefahr kannte oder kennen musste. Seite 9 von 10

10 4. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wusste C selbst nicht und konnte auch nicht wissen, dass das Programm mit einem Computerwurm behaftet ist. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht zu diesem Zeitpunkt ist somit nicht gegeben. Fraglich ist, ob C den Umstand, dass er nach Vertragsschluss, aber bevor K das Programm auf seinem Rechner installierte diesen nicht über die von dem Programm ausgehende Gefahr aufklärte, eine Verletzung einer Aufklärungspflicht darstellt. C selbst hat erst fünf Stundenbevor K das Programm installierte, eine dringende mit den Informationen erhalten, welche ihn über das Auftreten des Wurms informierte. Da er die nicht sofort abgerufen hatte, kannte C die Information nicht. Fraglich ist, ob C bei Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die lesen müssen. Ob alle s binnen fünf Stunden geöffnet werden müsse, um nicht als sorgfaltswidrig zu gelten, könnte sehr zweifelhaft sein. Näher liegt eine Pflicht, morgens, also nach dem Eingang der Post, um 9.00 Uhr, die Post zumindest zu überfliegen. Zumindest hätte A die Mails auf mögliche Dringlichkeit durchsehen müssen. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt hätte daher generell geboten, kurz in eine als dringend gekennzeichnete hineinzusehen. Hier kommt hinzu, dass Hersteller üblicherweise nur selten eine an Händler als dringend kennzeichnen. Somit handelte A pflichtwidrig. Dies war zugleich sorgfaltswidrig. Der gem. 249 I, 251, S. 1 BGB in Geld zu ersetzende Schaden umfasst den Datenverlust in Höhe von , der adäquat kausal durch die unterlassene Aufklärung verursacht wurde. Zu Überlegen ist allerdings, ob K ein Mitverschulden i.s.d. 254 I BGB trifft, weil er seine Daten nicht in einer Form extern gesichert hat, die jedenfalls den Schaden minimiert hätte. Der Sachverhalt gibt jedoch nicht genug Anhaltspunkte für eine konkrete Mitverschuldensquote des K. Dennoch ist die generelle Notwendigkeit der Anspruchskürzung gemäß 254 Abs. 1 BGB festzustellen. Ergebnis: K hat einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 I, 241II, 433 BGB wegen Verletzung Aufklärungspflicht nach Vertragsschluss, der am Mitverschuldensanteil des K zu kürzen ist. Seite 10 von 10