Darlehensvertrag. Teil II: Darlehensgeber in Insolvenz

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1 Prof. Dr. von Wilmowsky Insolvenzrecht II: Vertiefung (Vorlesung) Darlehensvertrag Teil II: Darlehensgeber in Insolvenz Einleitung 3 I. Vor Valutierung (= nicht valutiertes Darlehen) 4 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung) (vor Valutierung) 4 2. Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensgebers (vor Valutierung) 5 3. Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensnehmers (vor Valutierung) 5 a) Entscheidung der Insolvenzverwaltung, den Zinsanspruch des Darlehensgebers geltend zu machen 6 b) Entscheidung der Insolvenzverwaltung, den Zinsanspruch des Darlehensgebers nicht geltend zu machen 6 4. Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensgebers (vor Valutierung) 7 II. Nach Valutierung (= valutiertes Darlehen) 9 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung) (nach Valutierung) 9 2. Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensgebers (nach Valutierung) 10 a) Rechtslage 10 b) Kein Recht (des Darlehensgebers oder dessen Insolvenzverwaltung), den Anspruch( des Darlehensgebers) auf Rückzahlung des Darlehensbetrags sofort fällig zu stellen Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensnehmers (nach Valutierung) Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensgebers (nach Valutierung) 13

2 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 2 III. Sonderproblem: Abtretung (oder Verpfändung) der Ansprüche des Darlehensgebers (Rechte an den Ansprüchen des insolventen Darlehensgebers) Problemstellung 15 a) Grundsatz: (Unveränderter) Fortbestand von Rechtshandlungen, die der Darlehensgeber vor der Insolvenz vornahm 15 b) BGH-Rechtsprechung zum Erlöschen der Rechte, die am Vertragsanspruch der IVP begründet worden waren Rechtslage vor Valutierung Rechtslage nach Valutierung 18 a) Ausführliche Darlegung, warum die Novationslehre des BGH keine Geltung beansprucht 19 b) Gefühlte Rechtsunsicherheit 21 c) Gesetzliche Klarstellung 22

3 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 3 Einleitung -- drei Regelungsprobleme, wenn der Darlehensgeber in Insolvenz fällt und über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird: (1) vorzeitige Beendigung durch den Darlehensnehmer (2) Verwertung der Ansprüche des insolventen Darlehensgebers (3) Verteilung von Insolvenzvermögen zur Befriedigung der Ansprüche des Darlehensnehmers -- Gesetzlicher Rahmen: Insolvenz Darlehensgeber: es gilt das allgemeine Insolvenzvertragsrecht ( 103 InsO); zwar eine spezielle gesetzliche Regelung ( 108 Abs. 2 InsO), die aber funktionslos ist -- Differenzierung nach dem Erfüllungsstadium, in dem sich der Darlehensvertrag bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand: vor Valutierung / nach Valutierung

4 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 4 I. Vor Valutierung (= nicht valutiertes Darlehen) in diesem Abschnitt (I) betrachtetes Erfüllungsstadium: vor Valutierung Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens war dem (nunmehr insolventen) Darlehensnehmer der Darlehensbetrag noch nicht ausgezahlt worden. 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung) (vor Valutierung) -- Frage: ob das Darlehensverhältnis wegen der Insolvenz des Darlehensgebers vorzeitig endet oder seitens des Darlehensnehmers ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers vorzeitig beendet werden kann -- Gesetz: Das gesetzliche Vertragsrecht (insbesondere der 490 BGB) sieht keine vorzeitige Beendigung für den Fall der Insolvenz des Darlehensgebers vor. -- Vertrag: Die Parteien könnten ein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers vereinbaren (Vertragsfreiheit). allerdings: Anfechtbarkeit -- Nachteil für die Gläubiger des Darlehensgebers: wenn Marktzins niedriger als Vertragszins -- vor Valutierung: wesentliches Lösungsinteresse (und damit nicht anfechtbar), wenn dem Darlehensgeber vor der Kündigung die Möglichkeit zur Geltendmachung seines Zinsanspruchs (und damit zur Durchführung des Darlehensvertrags) gegeben wird.

5 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 5 2. Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensgebers (vor Valutierung) -- Frage: Wie sind die Ansprüche, die dem Darlehensgeber aufgrund des Darlehensvertrags zustehen und die damit zum Insolvenzvermögen gehören, in dem Insolvenzverfahren (von der Insolvenzverwaltung) zu verwerten? -- Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hängen von dem Erfüllungsstadium ab, in dem sich das Darlehensverhältnis bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand. -- in diesem Abschnitt betrachtetes Erfüllungsstadium: vor Valutierung -- Entscheidungssituation vor Valutierung: Prüfung, ob es sich wirtschaftlich lohnt, den Zinsanspruch des Darlehensgebers geltend zu machen und hierzu den Darlehensbetrag vollständig an den Darlehensnehmer auszuzahlen. -- Kriterium: Maßgeblich ist die (relative) Höhe des vertraglich vereinbarten Zinssatzes. Liegt dieser (im Zeitpunkt der Verwertungsentscheidung) über dem Marktniveau (für die Laufzeit des Vertrags), lohnt sich die Geltendmachung. Im umgekehrten Fall (Vertragszins niedriger als Marktzins) ist es wirtschaftlich günstiger, die Darlehenssumme zum höheren Marktzins an eine andere Person als Darlehen zu vergeben. 3. Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensnehmers (vor Valutierung) -- Frage: Wie werden die Ansprüche, die der Darlehensnehmer gegenüber dem insolventen Darlehensgeber besitzt, in dem Insolvenzverfahren (gegen den Darlehensgeber) befriedigt? -- Differenzierung nach Erfüllungsstadium -- in diesem Abschnitt betrachtetes Erfüllungsstadium: vor Valutierung

6 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 6 -- vor Valutierung: Anspruch des Darlehensnehmers auf Zahlung des vereinbarten Darlehensbetrags ( 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) -- Befriedigung: abhängig von der Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung über den Zinsanspruch des Darlehensgebers a) Entscheidung der Insolvenzverwaltung, den Zinsanspruch des Darlehensgebers geltend zu machen -- Geltendmachungsentscheidung: Der Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers wird vollständig und gegenständlich (aus dem Insolvenzvermögen) befriedigt. Dafür sorgt die Einrede des 320 BGB, die der Darlehensnehmer dem Zinsanspruch des Darlehensgebers entgegenhalten kann. -- außerdem: Der Auszahlungsanspruch wird in den Rang einer Masseforderung erhoben ( 55 Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 InsO). b) Entscheidung der Insolvenzverwaltung, den Zinsanspruch des Darlehensgebers nicht geltend zu machen -- Nichtgeltendmachungsentscheidung: Befriedigung des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers nach 103 Abs. 2 Satz 1 InsO -- Bedeutung: Der Zinsanspruch des Darlehensgebers sowie der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers werden dazu verwendet, den Wert des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers zu befriedigen. -- Schritt 1: Verrechnung dieser Ansprüche. Seite des Darlehensgebers: vertraglich vereinbarter Zinsanspruch; Rückzahlungsanspruch; jeweils Abzinsung (zum Marktzins) auf Gegenwartswerte (Diese Abzinsung erfasst den Zeitraum zwischen der

7 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 7 Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung und den zukünftigen Terminen der Zinszahlungen und der Rückzahlung.) Seite des Darlehensnehmers: Wert des Auszahlungsanspruchs Ergebnis der Verrechnung: Unterschied, der zwischen dem Marktzinssatz (am Tag der Verrechnung) und dem Vertragszinssatz, jeweils bezogen auf den Darlehensbetrag und die vereinbarte Laufzeit, besteht. -- Schritt 2: Auf die Differenzforderung des Darlehensnehmers (die sich aus der Verrechnung der Anspruchswerte ergibt) wird die Insolvenzquote ausgeschüttet ( 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). -- anders h.m.: Verständnis des 103 Abs. 2 Satz 1 InsO als Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers (Obwohl sich die Konzeptionen stark unterscheiden, führen sie in vielen Fällen zu demselben Ergebnis.) 4. Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensgebers (vor Valutierung) Die Regelungsprobleme, die sich in der Insolvenz des Darlehensgebers vor Valutierung stellen, lassen sich wie folgt bewältigen. (1) Der Darlehensvertrag kann eine Regelung enthalten, der zufolge das Darlehensverhältnis vorzeitig endet oder vom Darlehensnehmer fristlos gekündigt werden kann, wenn der Darlehensgeber in Insolvenz fällt. Die Einwilligung, die der Darlehensgeber hierzu gegeben hat, (und damit die genannte vertragliche Regelung) kann wegen Schuldnerfehlverhaltens anfechtbar sein ( 133, 132 InsO, 3 AnfG). Sie wirkt nachteilig für die Gesamtheit der Gläubiger des Darlehensgebers, wenn bei ihrem Eingreifen der Marktzinssatz (für die noch ausstehende Laufzeit) unter dem vertraglich vereinbarten Zinssatz liegt. -- Vor Valutierung ist die Klausel für den beschriebenen Nachteil aber nur dann verantwortlich, wenn dem Darlehensgeber (bzw. seiner Insolvenzverwaltung) vor der vorzeitigen Beendigung durch den

8 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 8 Darlehensnehmer keine Gelegenheit gegeben wird, vollständig zu leisten (d.h. den Darlehensbetrag auszuzahlen) oder Sicherheit hierfür zu leisten. (2) Wie der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinsen und Rückzahlungssumme im Insolvenzverfahren am besten verwertet wird, hängt vom Erfüllungsstadium des Darlehensvertrags ab. Vor Valutierung lohnt sich die Geltendmachung dieser Ansprüche (gegen vollständige Auszahlung des Darlehensbetrags) nur dann, wenn der Vertragszins über Marktniveau liegt. Ist er dagegen niedriger, wird eine ordnungsgemäß tätige Insolvenzverwaltung entscheiden, diese Ansprüche nicht geltend zu machen. (3) Für die Frage, wie die noch ausstehenden Ansprüche des Darlehensnehmers befriedigt werden, kommt es gleichfalls auf das Erfüllungsstadium an. Vor Valutierung ist die Entscheidung maßgebend, die über die Verwertung der Darlehensgeberansprüche gefällt wurde. Lautet sie, Zins- und Rückzahlungsanspruch geltend zu machen, sorgt die Einrede des Darlehensnehmers aus 320 BGB dafür, dass der Darlehensnehmeranspruch auf Auszahlung des Darlehensbetrags vollständig befriedigt wird. Flankierend greift 55 Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 InsO ein, der dem Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers Massestatus verleiht. Hat die Insolvenzverwaltung dagegen entschieden, die Darlehensgeberansprüche nicht geltend zu machen, wird der Anspruch des Darlehensnehmers auf Auszahlung nach 103 Abs. 2 Satz 1 InsO befriedigt. Danach sind die (nicht geltend gemachten) Zahlungsansprüche des Darlehensgebers (genauer: ihr Wert) zur wertmäßigen Befriedigung des Zahlungsanspruchs des Darlehensnehmers zu verwenden. In diese Verrechnung sind die Gegenwartswerte der Ansprüche einzustellen. Soweit Ansprüche erst in Zukunft fällig werden, sind sie mit dem Marktzinssatz auf den Gegenwartswert abzuzinsen. Diese Verrechnung bringt den Unterschied zum Ausdruck, der zwischen dem Marktzinssatz (der den Wert des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers definiert) und dem Vertragszinssatz (der den Wert der Zahlungsansprüche des Darlehensgebers bestimmt). Auf die Differenz, die nach der Verrechnung der Anspruchswerte zugunsten des Darlehensnehmers verbleibt, wird dann die Insolvenzquote ausgeschüttet. (Anders verfährt die h.m., die den 103 Abs. 2 Satz 1 InsO als eine Anspruchsgrundlage für Schadensersatz deutet.)

9 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 9 II. Nach Valutierung (= valutiertes Darlehen) in diesem Abschnitt (II) betrachtetes Erfüllungsstadium: nach Valutierung Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (oder bei Eintritt des sonstigen Insolvenzereignisses) hatte der Darlehensgeber den Darlehensbetrag bereits an den Darlehensnehmer gezahlt. 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung) (nach Valutierung) -- Frage: ob das Darlehensverhältnis wegen der Insolvenz des Darlehensgebers vorzeitig endet oder seitens des Darlehensnehmers ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers vorzeitig beendet werden kann -- Gesetz: Das gesetzliche Vertragsrecht (insbesondere der 490 BGB) sieht keine vorzeitige Beendigung für den Fall der Insolvenz des Darlehensgebers vor. -- Vertrag: Die Parteien könnten ein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers vereinbaren (Vertragsfreiheit). allerdings: Anfechtbarkeit -- Nachteil für die Gläubiger des Darlehensgebers: wenn Marktzins niedriger als Vertragszins -- nach Valutierung: immer anfechtbar; kein wesentliches Interesse an vorzeitiger Beendigung

10 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensgebers (nach Valutierung) -- Frage: Wie sind die Ansprüche, die dem Darlehensgeber aufgrund des Darlehensvertrags zustehen und die damit zum Insolvenzvermögen gehören, in dem Insolvenzverfahren (von der Insolvenzverwaltung) zu verwerten? -- Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hängen von dem Erfüllungsstadium ab, in dem sich das Darlehensverhältnis bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand. -- in diesem Abschnitt betrachtetes Erfüllungsstadium: nach Valutierung a) Rechtslage -- nach Valutierung: keine Verwertungsfrage Die Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers hat den Zinsanspruch und den Rückzahlungsanspruch jeweils bei Fälligkeit einzuziehen. (Anderenfalls machte sie sich gegenüber den Insolvenzgläubigern schadensersatzpflichtig, 60 InsO). Anders als vor Valutierung verursacht die Geltendmachung der Darlehensgeberansprüche keine Kosten. Ihre Einziehung setzt nicht voraus, dass noch Leistungen aus dem Insolvenzvermögen an den Darlehensnehmer erbracht werden. Es gibt keine Leistung, die der Darlehensnehmer nach Valutierung noch zu beanspruchen hätte und zu deren Erbringung Vermögen des Darlehensgebers in Anspruch genommen werden müsste. Das gilt auch dann, wenn man sich der (verfehlten) Lehrmeinung vom sog. Belassungsanspruch anschließt. Um diesen Anspruch zu erfüllen, muss kein Vermögen (des Darlehensgebers) aufgewendet werden. Der Belassungsanspruch hat zum Inhalt, dass der Darlehensgeber es zu unterlassen hat, die Rückzahlung vor Fälligkeit einzufordern. Erfüllt wird

11 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 11 er, indem der Fälligkeitstermin abgewartet wird. Vermögen (des Darlehensgebers) ist hierzu nicht aufzuwenden. -- insoweit richtig: Jaeger (Henckel), KO, 9. Aufl., 17 KO Rn. 12 ( Insolvenzverwalter kann nicht vorzeitig zurückfordern ; 103 InsO finde nach Valutierung keine Anwendung), und Münchener Kommentar zur InsO (Huber), 2. Aufl., Band 2, 2008, 103 Rn. 69: kein 103 bei Valutierung; der Insolvenzverwalter kann das voll valutierte Darlehen dem Darlehensnehmer also nicht über die Erfüllungsablehnung entziehen -- Bestätigung dieser Rechtslage durch 108 Abs. 2 InsO (eingefügt 2007). b) Kein Recht (des Darlehensgebers oder dessen Insolvenzverwaltung), den Anspruch( des Darlehensgebers) auf Rückzahlung des Darlehensbetrags sofort fällig zu stellen -- bis zur Ergänzung der InsO durch 108 Abs. 2 InsO im Jahr 2007: einige Autoren: Die Insolvenzverwaltung habe die Macht, durch die Entscheidung, den Zinsanspruch nicht geltend zu machen, den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens sofort fällig zu stellen. Folge dieser Rechtsansicht: Die Insolvenzverwaltung erlangte ein Wahlrecht. Entweder machte sie den Zinsanspruch geltend; oder sie erklärte das Darlehensverhältnis für beendet und verlangt sofortige Rückzahlung des Darlehensbetrags. -- seit 2007: Diese Rechtsansicht kann seit 2007 nicht mehr vertreten werden. Indem in 108 Abs. 2 InsO festgestellt wird, dass das valutierte Darlehensverhältnis ( mit Wirkung für die Masse ) fortbesteht, ist ausgeschlossen, dass das Darlehensverhältnis durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorzeitig endet oder durch die Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers vorzeitig beendet werden kann. Die Insolvenzverwaltung kann sich über diese Festlegung nicht hinwegsetzen. (Die These von der Rechtsmacht der

12 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 12 Insolvenzverwaltung, den Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers sofort fällig zu stellen, war bereits vor Einführung des 108 Abs. 2 InsO verfehlt. Für eine derartige Rechtsmacht gab es keine Grundlage.) -- Ergebnis: Über die Beendigung des Darlehensverhältnisses (und damit die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs) entscheiden mithin nicht Maßnahmen der Insolvenzverwaltung, sondern die Regeln des Vertragsrechts. Das Darlehensverhältnis endet (erst) zu dem Zeitpunkt, der sich aus dem Darlehensvertrag oder dem BGB-Darlehensvertragsrecht ergibt. 3. Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensnehmers (nach Valutierung) -- Frage: Wie werden die Ansprüche, die der Darlehensnehmer gegenüber dem insolventen Darlehensgeber besitzt, in dem Insolvenzverfahren (gegen den Darlehensgeber) befriedigt? -- Differenzierung nach Erfüllungsstadium -- in diesem Abschnitt betrachtetes Erfüllungsstadium: nach Valutierung -- nach Valutierung: Es stellt sich keine Verteilungsfrage. -- Es gibt keine Leistungen mehr, die der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber verlangen könnte und zu deren Erbringung Insolvenzvermögen in Anspruch genommen werden müsste. -- sog. Belassungsanspruch : Um diesen Anspruch zu erfüllen, ist kein Vermögen (und damit auch kein Insolvenzvermögen) aufzuwenden. Der Belassungsanspruch richtet sich auf ein Unterlassen: Der Darlehensgeber hat es zu unterlassen, seinen Anspruch auf Zahlung der Rückzahlungssumme vor Fälligkeit gegenüber dem Darlehensnehmer geltend zu machen. Erfüllt wird dieser Anspruch, indem der Darlehensgeber (oder seine Insolvenzverwaltung) Rückzahlung nicht vor Fälligkeit verlangt. Hierzu müssen keine Gegenstände des

13 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 13 Insolvenzvermögens aufgegeben werden. Der Belassungsanspruch gehört daher nicht zu den Forderungen, die nach 38 InsO an dem Insolvenzverfahren teilnehmen und damit durch das Insolvenzverfahren vollstreckt werden. Der Belassungsanspruch wird somit nicht nach den Regeln befriedigt, die die InsO (in ihrem Insolvenzvertragsrecht) für die Ansprüche von Vertragspartnern des Insolvenzschuldners vorsieht. Die Befriedigung erfolgt vielmehr außerhalb des Insolvenzverfahrens: Vor Fälligkeit kann der Darlehensgeber den Rückzahlungsanspruch nicht geltend machen. Um dies durchzusetzen, steht dem Darlehensnehmer die Einrede der mangelnden Fälligkeit zur Verfügung. -- keine Änderung dieser Rechtslage durch den 2007 eingeführten Abs. 2 des 108 InsO: Der sog. Belassungsanspruch kann keine Masseforderung (im Sinn des 53 InsO) sein. Dazu können nur Forderungen gehören, die zu befriedigen die Aufwendung von Insolvenzvermögen ( Masse ) erfordert. Daran fehlt es beim Belassungsanspruch wenn man diese Rechtsfigur trotz ihrer Funktionslosigkeit überhaupt verwenden möchte. 4. Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensgebers (nach Valutierung) Die Regelungsprobleme, die sich in der Insolvenz des Darlehensgebers nach Valutierung stellen, lassen sich wie folgt bewältigen. (1) Der Darlehensvertrag kann eine Regelung enthalten, der zufolge das Darlehensverhältnis vorzeitig endet oder vom Darlehensnehmer fristlos gekündigt werden kann, wenn der Darlehensgeber in Insolvenz fällt. Die Einwilligung, die der Darlehensgeber hierzu gegeben hat, (und damit die genannte vertragliche Regelung) kann wegen Schuldnerfehlverhaltens anfechtbar sein ( 133, 132 InsO, 3 AnfG). Sie wirkt nachteilig für die Gesamtheit der Gläubiger des Darlehensgebers, wenn bei ihrem Eingreifen der Marktzinssatz (für die noch ausstehende Laufzeit) unter dem vertraglich vereinbarten Zinssatz liegt. -- Nach Valutierung (d.h. nach Auszahlung des

14 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 14 Darlehensbetrags) ist die Klausel für den beschriebenen Nachteil immer verantwortlich; sie ist daher der Anfechtbarkeit nach 133 InsO ausgesetzt. (2) Wie der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinsen und Rückzahlungssumme im Insolvenzverfahren am besten verwertet wird, hängt vom Erfüllungsstadium des Darlehensvertrags ab. Nach Valutierung sind die Zahlungsansprüche des Darlehensgebers immer geltend zu machen. Für deren Fälligkeit sind, wie auch außerhalb der Insolvenz, die Regeln des Vertragsrechts maßgebend. Dass sich der Darlehensgeber im Insolvenzverfahren befindet, lässt seine Ansprüche nicht vorzeitig fällig werden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet kein Recht der Insolvenzverwaltung, vorzeitige Zahlung (der Zinsen oder der Rückzahlungssumme) zu verlangen. (3) Für die Frage, wie die noch ausstehenden Ansprüche des Darlehensnehmers befriedigt werden, kommt es gleichfalls auf das Erfüllungsstadium an. Nach Valutierung ist nichts an den Darlehensnehmer zu verteilen. Ihm stehen aus dem Darlehensverhältnis keine Ansprüche mehr zu, zu deren Befriedigung (Insolvenz-) Vermögen aufzuwenden wäre. (Das gilt auch für den von einigen Autoren vertretenen Belassungsanspruch des Darlehensnehmers. Um diesem nachzukommen, wird kein (Insolvenz-) Vermögen benötigt.)

15 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 15 III. Sonderproblem: Abtretung (oder Verpfändung) der Ansprüche des Darlehensgebers (Rechte an den Ansprüchen des insolventen Darlehensgebers) Sachverhalt: Abtretung (oder Verpfändung) der Zins- und Rückzahlungsansprüche vor Insolvenz des Darlehensgebers Bevor der Darlehensgeber insolvent (und gegen ihn das Insolvenzverfahren eröffnet) wurde, hatte er seine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag (auf Zahlung der Zinsen und Rückzahlung des Darlehensbetrags) an einen Neugläubiger abgetreten. Frage: Kann die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Darlehensgeber dazu führen, dass die Abtretungen der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag nunmehr unwirksam sind? 1. Problemstellung a) Grundsatz: (Unveränderter) Fortbestand von Rechtshandlungen, die der Darlehensgeber vor der Insolvenz vornahm -- Da die Abtretungen der Darlehensforderungen zeitlich vor dem Insolvenzfall erfolgten, steht ihre Wirksamkeit außer Frage: Der Darlehensgeber war verfügungsbefugt. Für eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit gibt es gleichfalls keine Gründe. -- In den letzten einhundert und mehr Jahren bestanden mithin keinerlei Zweifel an der Wirksamkeit dieser Abtretungen. -- Dass die Abtretungen durch das Insolvenzverfahren gegen den Darlehensgeber ihre Wirkung verlieren, ist nur vorstellbar, wenn hier eine Rechtsregel, die der BGH zum Insolvenzvertragsrecht aufgestellt hat, zur Anwendung käme.

16 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz Nach dieser Rechtsregel können Rechte, die der Insolvenzschuldner vor dem Insolvenzverfahren an ihm zustehenden Ansprüchen aus Verträgen begründet hatte, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen. Da diese Rechtsprechung ausdrücklich auch zu Sicherungsabtretungen entwickelt wurde, ist es nicht völlig ausgeschlossen, dass sie auch Abtretungen ohne Sicherungsfunktion erfasst. Dies hätte zur Folge, dass die Abtretungen, die der Darlehensgeber vor seiner Insolvenz vorgenommen hatte, im Insolvenzverfahren unwirksam würden. b) BGH-Rechtsprechung zum Erlöschen der Rechte, die am Vertragsanspruch der IVP begründet worden waren -- Rechtsregel des BGH: Für Verträge, die sich in dem Erfüllungsstadium befinden, an das der 103 InsO anknüpft (beiderseits noch nicht vollständig erfüllter Vertrag), hat der BGH folgende Rechtsregel entwickelt, die er seit 1988 praktiziert: Wenn die Insolvenzverwaltung entscheidet, den Vertragsanspruch ihres Insolvenzschuldners beim Vertragspartner geltend zu machen und zu diesem Zweck die dem Vertragspartner noch zustehende Leistung vollständig zu erbringen (aus dem Insolvenzvermögen), ändere der Vertragsanspruch des Insolvenzschuldner seine rechtliche Qualität: Es finde eine Novation statt. Der von der Insolvenzverwaltung geltend gemachte Anspruch sei nicht identisch mit dem bisherigen Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners; vielmehr handele es sich um einen neuen Anspruch Wirkung der BGH-Rechtsregel: Die vom BGH postulierte Novation bewirkt, dass die Rechte, die an dem ursprünglichen Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners bestanden haben mögen, an dem nunmehr geltend 1 Die drei Leitentscheidungen sind: BGH, , IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250 (254), BGH, , IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236 ( ), und BGH, , IX ZR 290/90, BGHZ 116, 156 (158). Eine Modifizierung erfolgte 2002, als der BGH klarstellte, dass zwar eine Novation erfolge, ohne dass jedoch der ursprüngliche Vertragsanspruch erlösche ( Qualitätsänderungstheorie ). BGH, , IX ZR 313/99, BGHZ 150, 354.

17 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 17 gemachten, neuen Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners nicht fortbestehen. Deutlich wird dies bei der Abtretung. Hatte der Insolvenzschuldner seinen Vertragsanspruch vor der Insolvenz an einen Zessionar abgetreten, so verliert diese Abtretung mit der Geltendmachungsentscheidung der Insolvenzverwaltung ihre Wirkung. Die Abtretung des ursprünglichen Vertragsanspruchs geht ins Leere. Der neue Anspruch, der durch die Geltendmachungsentscheidung (nach der Rechtsregel des BGH) entsteht, kann von der Abtretung des Insolvenzschuldners nicht erfasst werden: Für ihn, der ja erst nach Verfahrenseröffnung durch die Novation geschaffen wurde, hatte der Insolvenzschuldner keine Verfügungsbefugnis mehr ( 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Folge: Ansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag, die der spätere Insolvenzschuldner vor seiner Insolvenz wirksam (und anfechtungsfrei) abgetreten hatte, gehören wieder dem Insolvenzschuldner; es ist, als hätte die Abtretung gar nicht stattgefunden. 2. Rechtslage vor Valutierung -- Vor Valutierung ist es denkbar, dass die dargelegte BGH-Rechtsprechung (zu Rechten am Vertragsanspruch der IVP) Geltung beansprucht. -- Die dargelegte Rechtsprechung knüpft daran an, dass die Insolvenzverwaltung entscheidet, den vertraglichen Anspruch des Insolvenzschuldners geltend zu machen, und dass zu diesem Zweck Leistungen aus dem Insolvenzvermögen an den Vertragspartner erbracht werden. -- Vor Valutierung kann dieser Fall eintreten: Wenn die Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers entscheidet, den Zinsanspruch geltend zu machen, dann wird zu diesem Zweck der Darlehensbetrag aus dem Insolvenzvermögen aufgebracht und an den Darlehensnehmer ausgezahlt werden. -- Zwar hat der BGH seine These von der Novation zur Sicherungsabtretung entwickelt. Es ist aber nicht völlig ausgeschlossen, dass er diese These auch

18 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 18 auf Abtretungen ohne Sicherungsfunktion erstrecken wird. (Allerdings fehlt der Insolvenzverwaltung bei solchen Abtretungen die Kompetenz, über die Verwertung der Darlehensgeber-Ansprüche zu entscheiden.) -- Folge der BGH-Rechtsprechung: Entscheidet die Insolvenzverwaltung, die Ansprüche des Darlehensgebers gegenüber dem Darlehensnehmer geltend zu machen und hierzu den Darlehensbetrag an den Darlehensnehmer auszuzahlen, erfolgt nach dieser Rechtsprechung die Novation: Die Zinszahlungen des Darlehensnehmers stehen (trotz der Abtretung) allein dem Darlehensgeber zu. -- Kritik: Für eine derartige Enteignung des Empfängers der Verfügung (d.h. des Zessionars oder des Erwerbers des Pfandrechts) gibt es keine Grundlage. Vorzuziehen ist die Auffassung, dass die Leistungen, die der Darlehensnehmer als Vertragspartner erbringt, in erster Linie so zu verteilen sind, dass sie den Aufwand decken, den die Geltendmachung erforderte und der aus der Auszahlung des Darlehensbetrags bestand. In diesem Umfang stehen die Leistungen des Darlehensnehmers mithin dem Insolvenzschuldner (= Darlehensgeber) zu, aus dessen Insolvenzvermögen der Darlehensbetrag an den Darlehensnehmer ausgezahlt wurde. Was nach Abzug dieses Aufwands verbleibt also die Differenz zwischen Vertragszinsen und Marktzinsen --, gebührt jedoch dem Verfügungsempfänger (Zessionar oder Erwerber des Pfandrechts). -- ausführlich: Vorlesungs-Übersicht Allgemeines Insolvenzvertragsrecht: Rechte am Vertragsanspruch der IVP 3. Rechtslage nach Valutierung -- Nach Valutierung ist es nicht denkbar, dass die dargelegte Novations- Rechtsprechung zur Anwendung gelangt. denn: Wenn die Insolvenzverwaltung die abgetretenen oder verpfändeten Darlehensgeberansprüche beim Darlehensnehmer geltend macht, sind hierzu keine Leistungen aus dem Insolvenzvermögen an den

19 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 19 Darlehensnehmer erforderlich. Für dieses Erfüllungsstadium beansprucht die Novationsthese des BGH keine Geltung. a) Ausführliche Darlegung, warum die Novationslehre des BGH keine Geltung beansprucht -- Die Voraussetzungen, unter denen die dargelegte Rechtsregel des BGH zur Anwendung kommt, sind nicht gegeben. -- Die BGH-Rechtsregel setzt voraus, dass die Insolvenzverwaltung trotz der vorausgegangenen Verfügung über den Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners zur Verwertung befugt ist. Bei Abtretungen ist die Insolvenzverwaltung nur dann verwertungsbefugt, wenn die Abtretung zu Sicherungszwecken erfolgte; die Verwertungsbefugnis der Insolvenzverwaltung ergibt sich dann aus 166 Abs. 2 InsO. Daran fehlt es bei Abtretungen ohne Sicherungsfunktion: Wurde die Darlehensforderung nicht zu dem Zweck abgetreten, Forderungen zu sichern, die dem Zessionar (Neugläubiger) gegen den Zedenten (Darlehensgeber) zustehen, besitzt die Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers keine Verwertungsbefugnis. -- Bei derartigen Abtretungen sind die betroffenen Forderungen vollständig aus dem Vermögen des Zedenten (Darlehensgebers) ausgeschieden; im Insolvenzfall erstreckt sich die Verwertungsbefugnis der Insolvenzverwaltung des Zedenten (Darlehensgebers) nicht auf sie. -- Die Rechtsregel des BGH kommt allein dort zum Einsatz, wo im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von beiden Vertragsparteien noch vertraglich geschuldete Leistungen ausstehen. Daran fehlt es hier. Der Darlehensgeber hatte mit der Auszahlung des Darlehensbetrags seine Leistungspflichten aus dem Darlehensvertrag vollständig erfüllt. -- Allerdings: Teilweise wird im juristischen Schrifttum vertreten, dass ein Darlehensgeber nicht nur die Auszahlung, sondern auch das fortdauernde Belassen des Darlehensbetrags als Leistungspflicht aus dem Darlehensvertrag schulde. Nach dieser Auffassung: Darlehensgeber hat

20 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 20 noch nicht vollständig erfüllt. Dann so scheint es wäre der Anwendungsbereich der Rechtsregel des BGH eröffnet. -- Doch auch diese Frage kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn man obwohl das zivilrechtlich nicht sinnvoll wäre eine Belassungspflicht des Darlehensgebers annähme, fände die Rechtsregel des BGH keine Anwendung. Das Problem, das die Rechtsregel des BGH zu bewältigen versucht, liegt in dem Aufwand, der aus dem Insolvenzvermögen bestritten werden muss, um eine noch ausstehende Leistung des Insolvenzschuldners zu erbringen und dadurch die Einrede des Vertragspartners nach 320 oder 273 BGB zu überwinden. Wenn die Insolvenzverwaltung den Vertragsanspruch des Insolvenzschuldners (erfolgreich) geltend machen will, muss sie diesen Aufwand bestreiten. Mit der Vernichtung vorausgegangener Verfügungen will der BGH erreichen, dass dieser Aufwand wirtschaftlich dem Insolvenzvermögen zugute kommt. Handelt es sich bei der Leistungspflicht, die seitens des Insolvenzschuldners noch offen steht, um eine Belassungspflicht, besteht dieses Problem gar nicht. Erstens kann die Insolvenzverwaltung des Darlehensgebers die Rückzahlung des Darlehensbetrags ohnehin erst dann verlangen, wenn der Rückzahlungsanspruch fällig ist. In diesem Moment ist dann aber auch die Belassungspflicht des Darlehensgebers vollständig erfüllt. Folglich steht dem Darlehensnehmer keine hierauf gestützte Einrede zu, die der Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs im Weg stehen könnte. Zweitens: Selbst wenn der Darlehensnehmer die Einrede der noch nicht vollständigen Belassung des Darlehensbetrags besäße, würde deren Überwindung das Insolvenzvermögen (d.h. das Vermögen des Darlehensgebers) nicht in Anspruch nehmen. Um die Belassungspflicht zu erfüllen, sind keine Mittel aus dem Insolvenzvermögen aufzuwenden. Es handelt sich um eine Unterlassungspflicht, zu deren Erfüllung kein Vermögen benötigt wird. Das ist unstreitig. -- Ergebnis: Das Problem, dass zur Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs des Insolvenzschuldners Insolvenzvermögen eingesetzt werden muss (nämlich um die Einrede des Vertragspartners zu überwinden, dass

21 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 21 eine Leistungspflicht des Insolvenzschuldner noch nicht erfüllt ist), kann sich beim Darlehensvertrag (in der Insolvenz des Darlehensgebers) nach Auszahlung des Darlehensbetrags schlicht nicht stellen. -- Es gibt kein Gerichtsurteil, das dies anders sähe und die BGH-Rechtsregel zur Qualitätsänderung und Novation vertraglicher Ansprüche des Insolvenzschuldners auf die Forderung auf Rückzahlung eines valutierten Darlehens anwendete. Auch das juristische Schrifttum schließt ganz überwiegend aus, dass die genannte Rechtsregel des BGH auf valutierte Darlehen Anwendung finden könnte. b) Gefühlte Rechtsunsicherheit -- Erstaunlicherweise entwickelten sich Bedenken, dass die Novations- Rechtsprechung des BGH eines Tages möglicherweise doch Abtretungen von Rückzahlungsforderungen aus valutierten Darlehen erreichen könnte. -- Befürchtungen in Bankenkreisen, dass die erwähnte Rechtsregel des BGH auf (valutierte) Darlehen Anwendung finden und damit der Veräußerung (Übertragung) von (valutierten) Darlehensforderungen bei Insolvenz des Darlehensgebers nachträglich die Wirksamkeit entziehen könnte. -- Rating-Unternehmen: sahen (vor 2007) ein gewisses rechtliches Risiko in der Abtretung von Darlehensforderungen (wenn hernach der Darlehensgeber in Insolvenz fällt); dadurch Minderung des Marktwerts dieser Forderungen; dadurch wiederum wirtschaftliche Belastung von ABS-Transaktionen (asset backed securities), CDOs (collateralized debt obligations) und anderen Formen des Handels mit Darlehensforderungen möglich oder befürchtet -- hieraus: Druck auf den Gesetzgeber, sicherzustellen, dass die Novations - Rechtsprechung des BGH auf Darlehensverträge nach Valutierung unter keinen Umständen zur Anwendung gelangen kann

22 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensgeber in Insolvenz 22 c) Gesetzliche Klarstellung Abs. 2 des 108 InsO (in der Fassung des Gesetzes vom zur Änderung der InsO, in Kraft seit ): Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde. Kritik: Regelung ohne Gehalt und ohne Funktion Sie beruht auf der irrationalen Befürchtung, der BGH könne seine (verfehlte) Rechtsprechung zur Novation auch auf solche vertraglichen Ansprüche des Insolvenzschuldners ausdehnen, zu deren Durchsetzung kein Insolvenzvermögen aufwendet werden muss (wie etwa auf den Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des ausgezahlten Darlehens). vorläufige Fassung; Änderungen vorbehalten