Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG)

Transkript

1 Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) Ein weiterer Baustein im Arbeitsschutzrecht S e m i n a r a r b e i t an der Fachhochschule der Sächsischen Verwaltung Meißen Fachbereich Allgemeine Verwaltung vorgelegt von Karsten Henze aus Struppen Meißen, 13. Dezember 2009

2

3 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 1 2 Anwendungsbereich des PflegeZG Beschäftigte Nahe Angehörige Pflegebedürftigkeit Arbeitgeber Kurzzeitige Arbeitsverhinderung Voraussetzungen Vergütungsanspruch Pflegezeit Voraussetzungen Beginn, Dauer und Ende Aufteilung der Pflegezeit Umfang der Freistellung Vergütungsanspruch Sonderkündigungsschutz 11 6 Fazit 12 7 Literatur 13 II

4 1 Einleitung Das am 01. Juli 2008 in Kraft getretene PflegeZG soll dem Wunsch vieler pflegebedürftiger Menschen nach einer Pflege in gewohnter Umgebung durch vertraute Angehörige Rechnung tragen. 1 Ziel des Gesetzes ist es, die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern ( 1 PflegeZG). Dazu wird Beschäftigten bei akuten Pflegefällen naher Angehöriger das Recht gewährt, der Arbeit bis zu zehn Arbeitstage fernzubleiben. Daneben besteht zur Pflege naher Angehöriger ein Anspruch auf ganz oder teilweise Freistellung von der Arbeit bis zu sechs Monate. Diese Regelungen werden flankiert von einem Sonderkündigungsschutz. Mit den Auswirkungen des PflegeZG auf die Arbeitsverhältnisse der Angestellten im öffentlichen Dienst hat sich der Autor bereits im Rahmen eines Praktikums beschäftigt. Die vorliegende Arbeit soll einen Überblick über die Regelungen sowie mögliche Probleme bei der Anwendung des PflegeZG geben. Aufgrund des beschränkten Umfangs dieser Seminararbeit wird auf die Ausgestaltung der Vertretungsregelung durch befristete Arbeitsverhältnisse ( 6 PflegeZG) sowie auf sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen der Pflegezeit nicht eingegangen. 2 Anwendungsbereich des PflegeZG 2.1 Beschäftigte Als Beschäftigte im Sinne des Gesetzes gelten gem. 7 I PflegeZG neben Arbeitnehmern auch arbeitnehmerähnliche Personen sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. a) Der Begriff des Arbeitnehmers entspricht dem im Individualarbeitsrecht üblichen 2 und wird im Gesetz nicht näher erläutert. Arbeitnehmer sind Personen, die im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstvertrages ( 611 I BGB) unselbstständige Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit für einen Arbeitgeber erbringen. Das PflegeZG gilt auch für Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen und in Teilzeitbeschäftigung sowie für geringfügig Beschäftigte. 3 1 Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 7 PflegeZG Rn Vgl. Müller BB 2008,

5 Im Gegensatz zu anderen Arbeitsschutzgesetzen 4 sind leitende Angestellte 5 weder ganz noch teilweise vom Anwendungsbereich des PflegeZG ausgenommen. Für Beamte, Richter und Soldaten gilt das PflegeZG dagegen nicht 6, weil sie sich nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis befinden. b) Arbeitnehmerähnliche Personen sind anders als Arbeitnehmer nicht persönlich, sondern nur wirtschaftlich abhängig. Sie erbringen persönlich und im wesentlichen ohne Mitarbeiter Leistungen aufgrund von Dienstverträgen, wobei sie überwiegend für eine Person tätig sind ( 12a I Nr. 1 lit. a TVG). Daher sind sie im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Pflegezeit wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit sozial ebenso schutzbedürftig wie Arbeitnehmer. 7 c) Zum Personenkreis der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten zählen neben Auszubildenden auch Personen in Berufsausbildungsvorbereitung, beruflicher Fortbildung und beruflicher Umschuldung sowie Praktikanten und Volontäre Nahe Angehörige Der Begriff des nahen Angehörigen ( 7 III PflegeZG) ist sehr weit gefasst: Dazu zählen Großeltern, Eltern, Schwiegereltern (Nr. 1), Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft, Geschwister (Nr. 2), Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder, die Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder des Ehegatten oder Lebenspartners, Schwiegerkinder und Enkelkinder (Nr. 3). Joussen weißt jedoch zu Recht kritisch darauf hin, dass beispielsweise die Kinder des Partners in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft nicht einbezogen wurden und aufgrund der abschließenden Aufzählung eine dahingehende verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes ausscheidet. 9 4 Dies ist u. a. in 5 BetrVG, 18 ArbZG sowie 14 KSchG der Fall. 5 Leitende Angestellte im Sinne des KSchG sind zum Beispiel Geschäftsführer oder Betriebsleiter ( 14 II KSchG). 6 Vgl. BT-Drucks. 16/7439, BT-Drucks. 16/7439, 93f. 8 Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 7 PflegeZG Rn.1. 9 Vgl. Joussen NZA 2009, 72. 2

6 2.3 Pflegebedürftigkeit Die Pflegebedürfigkeit des nahen Angehörigen beurteilt sich gem. 7 IV PflegeZG nach den 14 und 15 SGB XI. Eine Abstufung der Ansprüche nach dem PflegeZG entsprechend den Pflegestufen 1 bis 3 hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. Wenn der nahe Angehörige mindestens die Voraussetzungen der Pflegestufe 1 erfüllt, kann der Beschäftigte daher die volle Freistellung beanspruchen. 2.4 Arbeitgeber Arbeitgeber sind gem. 7 II 1 PflegeZG natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Beschäftigte haben. Bei arbeitnehmerähnlichen Personen und Heimarbeitern tritt an die Stelle des Arbeitgebers gem. 7 II 2 PflegeZG der Auftraggeber oder Zwischenmeister. 3 Kurzzeitige Arbeitsverhinderung Wenn ein naher Angehöriger plötzlich pflegebedürftig wird, muss der Beschäftigte schnell reagieren können, um eine Pflege zu organisieren oder die Pflege kurzzeitig selbst zu übernehmen. Aus diesem Grund gewährt 2 I PflegeZG dem Beschäftigten bis zu zehn Arbeitstage das Recht die Arbeitsleistung zu verweigern. 10 Dieses Recht besteht unabhängig von der Dauer der Beschäftigungszeit und der Anzahl von Beschäftigten bei einem Arbeitgeber. 3.1 Voraussetzungen Die Inanspruchnahme der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung setzt a) eine akut aufgetretene Pflegesituation, b) die voraussichtliche Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen sowie c) die Erforderlichkeit der Pflege voraus: a) Gemäß der Gesetzesbegründung liegt eine akute Pflegesituation vor, wenn nach Akutereignissen ein Pflegebedarf plötzlich auftritt. 11 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die kurzzeitige Arbeitsverhinderung regelmäßig nur 10 Vgl. BT-Drucks. 16/7439, BT-Drucks. 16/7439, 91. 3

7 einmal pro Angehörigem und Pflegefall ausgeübt wird. 12 Nach Ansicht von Preis/Nehring ist eine akute Pflegesituation jedoch nicht nur bei Eintritt des Pflegefalls, sondern auch bei plötzlicher Erkrankung der pflegenden Person denkbar. Kann eine Ersatzkraft nicht rechtzeitig beschafft werden, so muss der Beschäftigte für sie einspringen. 13 Einschränkend hierzu meint Kossens, dass die kurzzeitige Arbeitsverhinderung für dieselbe zu pflegende Person auf insgesamt zehn Arbeitstage begrenzt sei. 14 Im Hinblick auf das vorgenannte Beispiel wäre es dem Beschäftigten nicht möglich, bei plötzlicher Erkrankung der Pflegeperson die Versorgung seines nahen Angehörigen sicherstellen, wenn er bereits bei Eintritt des Pflegefalls zehn Arbeitstage zur Organisation einer Pflegeperson ausgeschöpft hätte. Eine solche Einschränkung würde dem Sinn und Zweck von 2 I PflegeZG zuwiderlaufen und ist aus dem Gesetz auch nicht zu entnehmen. b) Der nahe Angehörige muss voraussichtlich mindestens die Voraussetzungen der Pflegestufe 1 erfüllen. Dabei ist nicht nur die Möglichkeit, sondern die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Pflegebedürftigkeit notwendig. 15 Liegt das Tatbestandsmerkmal der voraussichtlichen Pflegebedürftigkeit tatsächlich nicht vor und nimmt der Beschäftigte trotzdem die kurzzeitige Arbeitsverhinderung in Anspruch, verletzt er grundlos seine Hauptleistungspflicht 16 aus dem Arbeitsvertrag. In diesem Fall muss er aufgrund einer Pflichtverletzung mit einer Abmahung und im Wiederholungsfall mit einer verhaltensbedingten Kündigung ( 1 II 1 2. Alt. KSchG) sowie mit Schadensersatzansprüchen des Arbeitgebers ( 280 I, III BGB) rechnen. 17 Aufgrund der Beweislastumkehr gem. 619a BGB muss der Arbeitgeber jedoch bei der Geltendmachung von Schadensersatz die Pflichtverletzung des Beschäftigten nachweisen. 18 c) Das Fernbleiben von der Arbeit ist nur erforderlich, wenn keine andere Person in der Lage und bereit ist, die Pflege zu organisieren oder zu übernehmen. 19 Die Erforderlichkeit bezieht sich außerdem auf die Dauer der Leistungsverweigerung. 20 Hat der Beschäftigte eine Pflege für den Angehörigen organi- 12 Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Kossens DP 2009, Vgl. Müller BB 2008, Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ist gem. 611 I BGB die Arbeitsleistung. 17 Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Wörlen/Kokemoor Arbeitsrecht, Rn Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 2 PflegeZG Rn Vgl. Preis/Nehring NZA 2008,

8 siert oder kann ein anderes Familienmitglied die Pflege übernehmen, muss er seine Arbeit wieder aufnehmen. Der Arzt muss aber nur die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und die Erforderlichkeit der Pflege ( 2 II 2 PflegeZG), nicht jedoch die notwendige Dauer bescheinigen. Es ist daher für den Arbeitgeber schwierig nachprüfbar wie lange die kurzzeitige Arbeitsverhinderung tatsächlich erforderlich ist. 21 Der Beschäftigte ist nach 2 II 1 PflegeZG außerdem verpflichtet seinem Arbeitgeber die Arbeitsverhinderung sowie deren voraussichtliche Dauer unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern ( 121 BGB), anzuzeigen. Die Anzeige kann formlos, also auch fernmündlich erfolgen. Eine ärztliche Bescheinigung über die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und die Erforderlichkeit der Pflege muss nur vorgelegt werden, wenn der Arbeitgeber es verlangt ( 2 II 2 PflegeZG). Diese Anzeige- und Nachweispflichten sind keine Tatbestandsvoraussetzungen für die kuzzeitige Arbeitsverhinderung. 22 Die Nichtbeachtung stellt eine Nebenpflichtverletzung dar ( 241 II BGB), aus der sich Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers gegen den Beschäftigten ergeben können ( 280 I, III BGB). Nach vorheriger Abmahnung ist bei einer Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht auch eine verhaltensbedingte Kündigung ( 1 II 1 2. Alt. KSchG) denkbar Vergütungsanspruch Das PflegeZG begründet keinen Entgeltfortzahlungsanspruch, sondern verweist nur auf gesetzliche Vorschriften oder Vereinbarungen ( 2 III PflegeZG). Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn ( 326 I BGB). Eine Ausnahme hiervon bildet 616 BGB, auf den die Gesetzesbegründung des PflegeZG ausdrücklich hinweist. 24 Diese Norm gewährt dem zur Dienstleistung Verpflichteten eine Entgeltfortzahlung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit, wenn er unverschuldet durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Dienstleistung gehindert wird. Die Rechtsprechung hat bisher bei schwerer Erkrankung von Angehörigen einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach 616 BGB bis zu fünf Arbeitstagen bejaht. Es ist jedoch fraglich, ob eine Arbeitsverhinderung bis zu zehn Arbeitstagen noch eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit ist Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt ErfK, 2 PflegeZG Rn Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. Marschollek Arbeitsrecht, Rn

9 Von 616 BGB kann aufgrund des dispositiven Charakters der Norm in Tarif- oder Arbeitsverträgen auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. 26 Im Bereich des TVöD bestimmt 29 I 1 lit. e) aa) TVöD, dass bei schwerer Erkrankung eines erwachsenen im gleichen Haushalt lebenden Angehörigen nur ein Arbeitstag pro Kalenderjahr Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht. Der in 8 PflegeZG geregelten Unabdingbarkeit steht dies nicht entgegen, weil 8 PflegeZG sich nur auf das PflegeZG bezieht und eine Entgeltfortzahlung dort gerade nicht geregelt ist. Auszubildende haben einen aufgrund 25 BBiG unabdingbaren Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs Wochen, wenn sie wegen einem in ihrer Person liegenden Grund unverschuldet verhindert sind, ihre Pflichten aus dem Berufsausbildungsverhältnis zu erfüllen ( 19 I Nr. 2 lit. b BBiG). Dieser Grund kann auch die Pflege eines nahen Angehörigen sein. 4 Pflegezeit Um längerfristig die häusliche Pflege eines nahen Angehörigen selbst zu übernehmen, kann der Beschäftigte bis zu sechs Monate ganz oder teilweise von der Arbeitsleistung freigestellt werden ( 3 I PflegeZG). 4.1 Voraussetzungen Die Inanspruchnahme von Pflegezeit setzt a) die Pflege b) eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen durch den Beschäftigten c) in häuslicher Umgebung, d) eine frist- und formgemäße Ankündigung sowie e) eine Mindestanzahl von Beschäftigten beim Arbeitsgeber voraus: a) Der Beschäftigte muss die Pflege des nahen Angehörigen selbst ausführen, wobei ein bestimmter zeitlicher Umfang für die tägliche Pflege weder für die teilweise noch für die vollständige Freistellung erforderlich ist. 27 Nach Auffassung von Preis/Nehring besteht hier eine erhebliche Missbrauchsgefahr, weil sich ein Beschäftigter bei nur geringem Pflegeaufwand (siehe auch 2.3) zusätzliche Freizeit und den Sonderkündigungsschutz (siehe 5) verschaffen 26 Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn. 1. 6

10 könne. 28 Je nach Umfang der Freistellung erhält der Beschäftigte aber auch weniger oder keine Vergütung (siehe 4.5), so dass ein erheblicher Missbrauch in der Praxis kaum zu erwarten ist. b) Die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen muss im Gegensatz zur kurzzeitigen Arbeitsverhinderung bei Beginn der Pflegezeit tatsächlich vorliegen ( 7 IV 1 PflegeZG) und durch eine Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen nachgewiesen werden ( 3 III PflegeZG). Ein Zeitpunkt für die Vorlage der Bescheinigung beim Arbeitgeber lässt sich aus dem PflegeZG nicht entnehmen. Der Medizinische Dienst der Krankenversicherungen muss die Begutachtung nach 18 III SGB XI spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags bei der Pflegekasse durchführen, wenn der Beschäftigte seinem Arbeitgeber die Pflegezeit angekündigt hat. Eine rückwirkende Feststellung der Pflegebedürftigkeit zum Zeitpunkt des Beginns der Pflegezeit ist unschädlich. 29 Wird jedoch festgestellt, dass der nahe Angehörige nicht pflegebedürftig ist, liegen die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Pflegezeit nicht vor. Der Beschäftigte wäre dann unberechtigt der Arbeit ferngeblieben und muss mit den bereits unter Punkt 3.1 lit. b) aufgezeigten arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Hier wäre es aus Gründen der Rechtssicherheit besser gewesen, bereits bei Ankündigung der Pflegezeit oder spätestens bei deren Beginn die Vorlage der Bescheinigung zu fordern. c) Als häusliche Umgebung wird nicht nur der Haushalt des nahen Angehörigen oder des Beschäftigten angesehen, sondern auch jeder sonstige Haushalt, in den der Pflegebedürftige aufgenommen wird. Denkbar ist sogar ein Haushalt in einer Wohngemeinschaft oder einem betreuten Wohnen, solange der Pflegebedürftige dort eine eigene Kochmöglichkeit und einen eigenen Sanitärbereich hat. 30 d) Im Gegensatz zur kurzzeitigen Arbeitsverhinderung ist für die Pflegezeit eine vorherige Ankündigung in Schriftform vorgeschrieben ( 3 III 1 PflegeZG). Die Ankündigung muss spätestens zehn Arbeitstage vor Beginn der Pflegezeit unter der Angabe des Zeitraums, des Umfangs und bei teilweiser Freistellung der gewünschten Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit erfolgen. 28 Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn. 1. 7

11 Fehlt die Ankündigung oder ermangelt sie der vorgeschrieben Form, treten die Rechtsfolgen der 3 ff. PflegeZG nicht ein. 31 Die Ankündigungsfrist soll dazu dienen, dass der Arbeitgeber in dieser Zeit organisatorische Maßnahmen treffen oder eine Ersatzkraft beschaffen kann. 32 e) Der Anspruch auf Pflegezeit besteht nur gegenüber einem Arbeitgeber mit in Regel mehr als 15 Beschäftigten ( 3 I 2 PflegeZG). Die Auszubildenden und arbeitnehmerähnlichen Personen werden mitgezählt ( 7 I PflegeZG). Außerdem ist bei Arbeitgebern mit mehreren Betrieben zu beachten, dass das PflegeZG auf den Arbeitgeber und nicht auf den Betrieb abstellt. 33 Hat ein Arbeitgeber mehrere kleine Betriebe, die für sich betrachtet den Schwellenwert an Beschäftigten nicht überschreiten, besteht für die Beschäftigten dennoch ein Anspruch auf Pflegezeit, wenn der Arbeitgeber insgesamt regelmäßig mehr als 15 Beschäftigte hat. 4.2 Beginn, Dauer und Ende Das Arbeitsverhältnis ruht bei vollständiger Freistellung ab dem Zeitpunkt, den der Beschäftigte in der Ankündigung mitgeteilt hat. 34 Der Arbeitgeber hat bei Vorliegen der Voraussetzungen keine Möglichkeit die Inanspruchnahme zu verweigern. Er kann aufgrund 5 PflegeZG diesbezüglich auch keine Sanktionen wie Abmahnung oder Kündigung aussprechen. Für die teilweise Freistellung ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer notwendig ( 3 IV PflegeZG). Der Arbeitgeber hat hier ein (jedoch sehr eingeschränktes) Vetorecht, wenn dringende betriebliche Gründe einer Reduzierung der Arbeitszeit entgegenstehen (näheres hierzu unter 4.4). Die Höchstdauer der Pflegezeit beträgt sechs Monate ( 4 I 1 PflegeZG). Bei kürzerer Inanspruchnahme ist eine Verlängerung bis zur Höchstdauer grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich ( 4 I 2 PflegeZG). Ein Anspruch auf Verlängerung bis zur Höchstdauer besteht nur, wenn ein geplanter Wechsel der Pflegeperson nicht erfolgen kann, weil diese z. B. selbst erkrankt ist ( 4 I 3 PflegeZG) Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn Vgl. BT-Drucks. 16/7439, 92. 8

12 Die Beschränkung der Pflegezeit eines Beschäftigten für jeden pflegebedürftigen Angehörigen auf sechs Monate ( 4 I 1 PflegeZG) wirft die Frage auf was nach dieser Zeit wird. Das Gesetz verbietet nicht, dass der Angehörige nach dieser Zeit von einem anderen Beschäftigten gepflegt wird. Preis/Nehring sprechen in diesem Zusammenhang von einem familiären Pflegeplan mit der Festlegung welches Familienmitglied den Angehörigen nach Ablauf von sechs, zwölf, achtzehn Monaten usw. pflegt. 36 Die Pflegezeit kann im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber jederzeit beendet werden. Sie endet ferner Kraft Gesetzes nach Erreichen der Höchstpflegezeit von sechs Monaten oder innerhalb vier Wochen nach dem Eintritt der veränderten Umstände, wenn die Pflege unzumutbar oder unmöglich geworden ist oder wenn der Angehörige nicht mehr pflegebedürftig ist ( 4 II 1 PflegeZG). Unmöglich wird die Pflege nach Ansicht des Gesetzgebers, wenn der nahe Angehörige verstirbt oder in ein Pflegeheim aufgenommen wird. Unzumutbarkeit tritt ein, wenn der Beschäftigte durch unvorhergesehene persönliche Umstände wieder auf die volle Vergütung angewiesen ist. 37 Die veränderten Umstände muss der Beschäftigte seinem Arbeitgeber unverzüglich anzeigen ( 4 II 2 PflegeZG). 4.3 Aufteilung der Pflegezeit Es ist strittig, ob die Pflegezeit ähnlich der Elternzeit aufgeteilt werden kann. Nach Meinung von Preis/Nehring deutet der Wortlaut von 4 I PflegeZG ( Die Pflegezeit... ) auf einen einheitlichen Zeitraum hin. Gegen ein Splitting spricht auch, dass der Gesetzgeber die Pflegezeit an die Regelungen zur Elternzeit angelehnt 38, eine Möglichkeit zur Aufteilung im Gegensatz zur Elternzeit ( 16 I 5 BEEG) aber nicht geregelt hat. 39 Dennoch wird von einigen Autoren im Hinblick auf Sinn und Zweck des Gesetzes die Aufteilung befürwortet. 40 Fraglich ist außerdem, ob die Pflegezeit so aufgeteilt werden kann, dass mehrere Beschäftigte gleichzeitig für einen nahen Angehörigen Pflegezeit beanspruchen können. Preis/Nehring weisen diesbezüglich darauf hin, dass das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit ebenso wie eine Konkurrenzvorschrift fehlen. Im Ergebnis 36 Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. BT-Drucks. 1674/39, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 4 PflegeZG Rn Vgl. Joussen NZA 2009, 73. 9

13 ist es möglich, dass mehrere Beschäftigte gleichzeitig für einen Angehörigen Pflegezeit in Anspruch nehmen. Die Autoren sehen hier hauptsächlich Missbrauchsmöglichkeiten aufgrund eines Strukturfehlers im Gesetz gegeben. 41 Dieser Ansicht muss jedoch entgegnet werden, dass Beschäftigte, die sich unter Inanspruchnahme von Teilzeit die Pflege eines Angehörigen teilen, nicht vollkommen vom Arbeitsprozess abgekoppelt sind und dadurch sowohl aktuelle Entwicklungen in ihrem Beruf mitbekommen als auch ihren Angehörigen pflegen können. Insofern wäre die Beschränkung auf eine Pflegekraft für einen Angehörigen kontraproduktiv für das gesetzgeberische Ziel der Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege. 4.4 Umfang der Freistellung Der Beschäftigte kann sich nach 3 I PflegeZG entweder vollständig oder teilweise von der Arbeitsleistung freistellen lassen. Bei der vollständigen Freistellung ruhen die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Beschäftige braucht keine Arbeit zu leisten und der Arbeitgeber keine Vergütung zu zahlen. 42 Bei der teilweisen Freistellung ist neben den allgemeinen Voraussetzungen aus Gründen der Rechtssicherheit 43 gem. 3 IV 1 PflegeZG eine schriftliche Vereinbarung über die Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit zwischen Arbeitgeber und Beschäftigtem notwendig. Der Arbeitgeber muss dabei grundsätzlich den Wünschen des Beschäftigten entsprechen ( 3 IV 2 PflegeZG). Die Geltendmachung dringender betrieblicher Gründe ist aufgrund der Formulierung es sei denn ausdrücklich eine Ausnahme. 44 Arbeitnehmerähnliche Personen sind im Gegensatz zu Arbeitnehmern nicht in eine betriebliche Organisation eingegliedert und haben daher überwiegend keine feste Arbeitszeit. 45 Es ist daher fraglich wie auf diesen Personenkreis die Regelungen zur teilweisen Freistellung anzuwenden sind Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PlfegeZG Rn Vgl. BT-Drucks. 16/7439, Vgl. Müller BB 2008, Vgl. Palandt/Preis BGB Kommentar, 611 Rn Vgl. Preis/Nehring NZA 2008,

14 4.5 Vergütungsanspruch Bei einer teilweisen Freistellung vermindert sich das Arbeitsentgelt entsprechend der reduzierten Arbeitszeit. Für die vollständige Freistellung scheidet ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach 616 BGB von vornherein aus, da es sich um keine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit handelt. Für Auszubildende ist auch bei Pflegezeit 19 I Nr. 2 lit. b BBiG einschlägig, der für sechs Wochen eine Entgeltfortzahlung gewährt. 5 Sonderkündigungsschutz Ab der Anzeige der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung oder der Ankündigung von Pflegezeit bis zur jeweiligen Beendigung besteht nach 5 I PflegeZG für den Beschäftigten ein absoluter Kündigungsschutz. Eine Wartezeit wie etwa nach 1 I KSchG ist nicht erforderlich. Während die Mitteilung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung formlos erfolgen kann ( 2 II PflegeZG), ist bei der Pflegezeit zu beachten, dass der Kündigungsschutz nur eintritt, wenn die Schriftform bei der Ankündigung gewahrt wurde. 47 Der Gesetzgeber hat keine Regelung dazu getroffen ab welchem Zeitpunkt die Pflegezeit frühestens angekündigt werden darf, so dass sich ein Beschäftigter durch die frühzeitige Ankündigung lange vor Beginn der Pflegezeit einen absoluten Kündigungsschutz verschaffen kann. Hier wird von einigen Autoren eine erhebliche Missbrauchsgefahr gesehen. 48 Der weite Kreis der nahen Angehörigen (siehe 2.2) bestärkt diese Befürchtung. Begrenzt wird der Zeitraum der frühzeitigen Ankündigung der Pflegezeit jedoch durch den Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB). 49 Wo die Grenze zum Rechtsmissbrauch zu ziehen ist, wird die Rechtsprechung im Einzelfall zu entscheiden haben. Eine Kündigung während des absoluten Kündigungsschutzes kann nur in absoluten Ausnahmefällen wie beispielsweise bei einer beabsichtigten Betriebsschließung 50 von der obersten für den Landesbehörde für zulässig erklärt werden ( 5 II PflegeZG). 47 Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 3 PflegeZG Rn Vgl. Preis/Nehring NZA 2008, Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Gallner ErfK, 5 PflegeZG Rn Vgl. BT-Drucks. 16/7439,

15 Der Kündigungsschutz führt nicht zur Verlängerung von befristeten Arbeitsverhältnissen, weil hier die Beendigung nicht durch eine Kündigung erfolgt. Das befristete Arbeitsverhältnis endet wie vertraglich vereinbart. Ein Ausbildungsverhältnis verlängert sich hingegen um die Zeit der Inanspruchnahme von Pflegezeit ( 4 I 4 PflegeZG). Die kurzzeitige Arbeitsverhinderung führt dagegen nicht zur Verlängerung der Ausbildungszeit Fazit Zusammenfassend ist zu sagen, dass die weitgehend der Mitsprache des Arbeitgebers entzogenen Freistellungsansprüche des PflegeZG sowie der Sonderkündigungsschutz die Position des Beschäftigten erheblich stärken und dadurch unzweifelhaft die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege verbessern. Das PflegeZG enthält jedoch an vielen Stellen Unklarheiten, die bei Beschäftigten und Arbeitgebern gleichermaßen für Unsicherheit sorgen dürften. Inwiefern dies in der Praxis tatsächlich der Fall ist, war nicht Gegenstand dieser Betrachtung. In einer weiterführenden Untersuchung könnte durch die Aufbereitung und Analyse empirischer Daten (zum Beispiel von ausgewählten Behörden im Freistaat Sachsen) auch der Frage nachgegangen werden, ob Beschäftigte von den Möglichkeiten des PflegeZG wissen, wie häufig Ansprüche geltend gemacht werden und ob dabei die oben skizzierten rechtlichen Probleme tatsächlich auftreten. Auch die hier nicht betrachteten sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen sowie ein Vergleich der Freistellungsmöglichkeiten nach dem PflegeZG mit bereits vorhandenen Regelungen über Freistellungen und Teilzeitbeschäftigung wären auf Grundlage der vorliegenden Stoffsammlung auswertbar und könnten weitere wichtige Erkenntnisse über die Praktikabilität des Gesetzes liefern. 51 Vgl. Müller BB 2008,

16 7 Literatur Joussen, Jacob: Streitfragen aus dem Pflegezeitgesetz, NZA, 2009, Kossens, Michael: Freistellung für die Pflege naher Angehöriger - Das Pflegezeitgesetz im Überblick, DP, 2009, Marschollek, Günter: Alpmann Schmidt Arbeitsrecht, Münster: Verlag Alpmann und Schmidt Juristische Lehrgänge Verlagsgesellschaft, 2009 (zitiert: Marschollek Arbeitsrecht) Müller, Stefan: Das Pflegezeitgesetz und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB, 2008, Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München: Verlag C. H. Beck, 2009, (zitiert: Müller-Glöge/Preis/Schmidt/Bearbeiter ErfK) Palandt, Otto (Hrsg.): BGB Kommentar, 68. Auflage, München: Verlag C. H. Beck, 2009 (zitiert: Palandt/Bearbeiter BGB Kommentar) Preis, Ulrich/Nehring, Linda: Das Pflegezeitgesetz, NZA, 2008, Wörlen, Reiner/Kokemoor, Axel: Arbreitsrecht, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2007 (zitiert: Wörlen/Kokemoor Arbeitsrecht) 13