Gang der Untersuchung

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3 Einleitung Ein Insolvenzverfahren ist für einen Großteil der Unternehmer ein Alptraum. Der Mittelständler fürchtet um seinen guten Namen; in einem großen Konzern treibt vor allem die Großgläubiger der Gedanke an die Werthaltigkeit ihrer Forderungen um; zudem droht den Verantwortlichen ein öffentlicher und häufig polemisch geführter Diskurs über die Rettung von Arbeitsplätzen und die Rolle des Managements. Die Einleitung eines derartigen Verfahrens ist daher etwas, das während des Wirtschaftslebens einer Unternehmung weit in den Hintergrund gedrängt wird. Dies ist natürlich völlig unproblematisch, solange der Organismus gesund ist. Die Lage ändert sich jedoch schlagartig, wenn trotz aller Bemühungen das Schiff unwiederbringlich Schlagseite bekommen hat und zu sinken beginnt. Die Diskussion in Rechtsprechung und Lehre über die Vorgänge rund um ein anstehendes Insolvenzverfahren bis zu seiner Eröffnung und darüber hinaus hat eine lange Tradition und ein gewaltiges Ausmaß. Gegenstand dieser Arbeit ist ein Teilaspekt dieses Problemkomplexes. Dabei handelt es sich um die Bemühungen von Beteiligten im Frühstadium eines Insolvenzverfahrens, ein bestimmtes Gericht örtlich oder international zuständig werden zu lassen. Dies wird häufig unter dem Etikett forum shopping geführt. Anzutreffen sind jedoch auch Gerichtsstandserschleichung, Firmenbestattung 1 oder ganz allgemein Missbrauch. Gegenstand der Untersuchung ist daher die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine örtliche oder internationale 2 Zuständigkeit, die durch Handlungen der Beteiligten Personen zum Zweck der Durchführung eines Insolvenzverfahrens geschaffen wurde, bestehen kann. Die Motivationen hinter einem derartigen Vorgehen sind so vielfältig wie die betroffenen Unternehmungen. Während es dem Mittelständler meist darum geht, möglichst ohne persönliche Haftung und ohne Aufsehen zu erregen seine misslungenen Geschäfte hinter sich zu lassen, 3 können gerade bei größeren Gesellschaften oder Verbünden von Gesellschaften komplexe rechtliche und wirtschaftliche Überlegungen den Ausschlag für eine Gerichtsstandsbeeinflussung geben. Gerade in jüngeren und teilweise recht großen Verfahren ist daher zu beobachten gewesen, dass versucht wurde, das ganze Verfahren in einer anderen Rechtsordnung insbesondere in England durchzuführen. Als Beispiele können insoweit die Deutsche Nickel AG 4, Collins & Aikman 5 oder Hans Brochier 1 Dazu müssen regelmäßig noch andere Handlungen hinzukommen. 2 Begrenzt auf den Anwendungsbereich der EuInsVO, Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates der Europäischen Union vom 29. Mai 2000 ABl L 160/1 über Insolvenzverfahren. 3 Hierhin fallen zumeist die Fälle der Firmenbestattung. 4 Dazu Vallender, NZI 2007, S. 129, Collins & Aikman I High Court of Justice London, Beschl. v /05 und /05; Collins & Aikman II AG Köln, Beschl. v IN 416/05, ZIP 2005, S. 1566; Collins & Aikman III High Court of Justice Lon- 13

4 Holdings Ltd 6 genannt werden. Gerade die Beliebtheit Englands als Idealziel im internationalen Rechtsverkehr ist jedoch grundsätzlich nichts Neues. Lord Denning äußerte sich bereits 1972: No one who comes to these courts asking for justice should come in vain. He must, of course, come in good faith...] This right to come here is not confined to Englishmen. It extends to any friendly foreigner. He can seek the aid of our courts if he desires to do so. You may call this forum shopping if you please, but if the forum is England, it is a good place to shop in, both for the quality of the goods and the speed of service. 7 In diesen Fällen liegt die Motivation weniger darin, die Insolvenz als solche zu verschleiern. Vielmehr versprechen sich häufig Großgläubiger und Gesellschafter vorteilhaftere Rahmenbedingungen außerhalb Deutschlands. Insoweit muss erwähnt werden, dass in England umfassendere Möglichkeiten bestehen, auf die Auswahl des Insolvenzverwalters Einfluss zu nehmen; au-ßerdem versprechen sich die Beteiligten häufig die Berücksichtigung von Forderungen, mit denen sie in Deutschland beispielsweise wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters und der Vorschriften der Insolvenzanfechtung ausfallen würden. 8 Zudem kann in England die Verteilung der Insolvenzmasse teils sehr flexibel gestaltet werden. 9 Darüber hinaus sprechen häufig auch allgemeinere Aspekte für einen Wechsel in das nahe Ausland: Kostenvorschriften, Beweismittel und Beweisverfahren können vorteilhafter sein, Verfahrensmaximen können die Partei begünstigen und die Gerichte können für den Schuldner angenehm besetzt sein. 10 Die vorliegende Arbeit geht von einer Reihe von Annahmen aus, die eine dogmatisch ausgerichtete Erörterung ermöglichen sollen, die in der Praxis aber durchaus ein eigenes Problem darstellen können. So wird zunächst angenommen, dass die Gläubiger bereit und in der Lage sind, ein gleichgerichtetes Interesse festzustellen und dementsprechend zu handeln; dies beinhaltet insbesondere die Bereitschaft, gegebenenfalls Vorschüsse zu leisten und Kosten zu tragen, aber auch, einstimmig abzustimmen, wenn dies dem Interesse der Gesamtgläubigerschaft entspricht. Der Untersuchung liegt eine GmbH als Insolvenzschuldnerin zugrunde. Im Rahmen der Gerichtsstandsbeeinflussung im nationalen Rahmen entspricht das wesentlich der mittelständischen Struktur der auftretenden Fälle. Soweit im Zusammenhang mit Insolvenzen von Konzernen auch andon, Urteil v , 4698, 4700, 4705, 4711, , 4721, 4722 aus 2005, ZIP 2006, S. 2093; dazu z.b. Meyer-Löwy/Plank, NZI 2006, S. 622 ff. 6 Dazu Andres/Grund in Die Flucht vor deutschen Insolvenzgerichten nach England, NZI 2007, 137 ff. 7 The Atlantic Star [1972] 3 All ER 705, 709 (C.A), bei Schack, IZPR, Rn Andres/Grund, aao, 138; Vallender, aao, 129, 131; vgl. zur Neuregelung des Eigenkapitalersatzes durch das MoMiG auch RegBegr. MoMiG, BT-Drs. 16/6140 S Meyer-Löwy/Plank, aao, 622, Siehe nur Koch, JuS 2003, S. 105,

5 dere Gesellschaftsformen in Rede stehen, ergeben sich aus den fraglichen Vorschriften ohnehin keine Unterschiede, die einer gesonderten Erörterung bedürften. Dies betrifft im Ergebnis auch die Behandlung der in jüngerer Zeit in Deutschland in Mode gekommenen Limited, das heißt regelmäßig der Private Company Limited By Shares. Deren Stellung zum und im deutschen Insolvenzrecht ist für sich genommen bereits Gegenstand weitreichender Diskussionen, die den Rahmen dieser Arbeit gesprengt hätten. Ebenfalls keine Besprechung finden die strafrechtlichen Aspekte, also beispielsweise die Frage nach den Insolvenzstraftaten des 24. Abschnitts des StGB. Auch wurde nicht auf die Fragen nach den verschiedenen Haftungstatbeständen, der Bestellung und Vergütung des Insolvenzverwalters und des Für und Wider eines Konzerninsolvenzrechts eingegangen. Mit Wirkung zum 1. November 2008 ist zudem das Gesetz zur Modernisierung und zur Bekämpfung von Missbräuchen, kurz MoMiG in Kraft getreten. Dies enthält weitgehende Änderungen im Gesellschafts- aber auch im Insolvenzrecht. Diese Änderungen lassen die hier untersuchte Frage jedoch ganz weitgehend unberührt. Gang der Untersuchung Die Untersuchung gliedert sich im Wesentlichen in zwei Teile. Dabei wird unterschieden zwischen der Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit der Insolvenzgerichte innerhalb Deutschlands einerseits und der internationalen Zuständigkeit nach der EuInsVO 11 andererseits. Dem vorangestellt sind Überlegungen über die dogmatische Einordnung des forum shoppings und die Abgrenzung zu anderen Rechtsfiguren, insbesondere der Zuständigkeitserschleichung und allgemeinen Erwägungen zur Missbräuchlichkeit des Handelns. Auf diese Überlegungen grundsätzlicher Art wird im Verlauf der gesamten Untersuchung immer wieder Bezug genommen. Sie bilden zugleich den dogmatischen Rahmen zur Handhabung der Zuständigkeitsmanipulation, der bisher insbesondere in der Rechtsprechung nicht konsequent eingehalten wurde. Die Untersuchung der Zuständigkeitsmanipulation innerhalb Deutschlands beginnt mit einem kurzen historischen Aufriss des Phänomens. Anschließend werden jüngere gerichtliche Entscheidungen vorgestellt, in denen ein missbräuchliches Verhalten angenommen wurde. Es folgt eine Untersuchung der gerichtlichen Praxis auf Gemeinsamkeiten. Daran anknüpfend ergibt sich die Gliederung der restlichen Untersuchung nach den regelmäßig anzutreffenden Vorgehensweisen: Erörtert wird zunächst die Möglichkeit und die Wirkung einer Sitzverlegung mit Blick auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Gegenstand der Prüfung ist die häufig anzutreffende Forderung einer Nichtaner- 11 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates der Europäischen Union vom 29. Mai 2000 ABl L 160/1 über Insolvenzverfahren. 15

6 kennung der Verlegung. Anschließend geht die Arbeit dazu über, die zweite Vorgehensweise zu untersuchen. Dabei handelt es sich um die Beeinflussung eines Gerichts, um einen bindenden Verweisungsbeschluss zu erwirken. Abschließend wird ein gesonderter Blick auf eine jüngere Entscheidung in der Sache PIN Mail geworfen, die besondere Beachtung verdient. An der Stelle eröffnet sich die Frage, welche Rolle die wirtschaftlichen Interessen an einer konzerneinheitlichen Insolvenz bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit spielen dürfen. Der zweite wesentliche Teil der Arbeit behandelt die europäische Dimension der Beeinflussung der örtlichen Zuständigkeit, die durch die Einführung der Eu- InsVO angestoßen wurde. Neben der Frage, unter welchen Voraussetzungen die EuInsVO Anwendung findet, ist hierbei insbesondere auf die Anforderungen an das centre of main interests (COMI) i.s.d. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO und die Möglichkeiten eines Sekundärinsolvenzverfahrens nach Art. 27 ff. EuInsVO in Deutschland zu sprechen zu kommen. Außerdem ist nach einigen jüngeren Entscheidungen deutscher Gerichte problematisch, unter welchen Umständen die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland gegen den deutschen ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO verstößt. Im Rahmen der Erörterung der Zweckdienlichkeit eines Sekundärinsolvenzverfahrens geht die Untersuchung auf das Insolvenzplanverfahren und die übertragende Sanierung ein. Dreh- und Angelpunkt der Problematik ist in diesem Zusammenhang die Stellung des Insolvenzverwalters im Hauptverfahren. Abschließend wird zur Problematik der faktischen Identität der Verwalter in Haupt- und Sekundärverfahren durch die Anordnung der Selbstverwaltung in letzterem Stellung genommen. 16