Ferienklausurenkurs 3. Klausur (Zivilrecht) Lösungsvorschlag. Aufgabe 1a) Anspruch des K gegen A auf Rückzahlung des Kaufpreises i.h.v

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1 Julius Forschner LS Prof. Dr. H.-D. Assmann, LL.M. Sommersemester Ferienklausurenkurs 3. Klausur (Zivilrecht) Lösungsvorschlag Aufgabe 1a) Anspruch des K gegen A auf Rückzahlung des Kaufpreises i.h.v Da A hier nicht selbst gehandelt hat, stellt sich die Frage, ob er für eine Forderung gegen die Gesellschaft A und B Autoteile GbR einzustehen hat. Voraussetzung dafür ist, dass ein Anspruch gegen die Gesellschaft besteht (dazu A.) und A hierfür in Anspruch genommen werden kann (dazu B.). A. Anspruch gegen die Gesellschaft A und B Autoteile GbR I. Aus 346 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB Voraussetzung für ein Rücktrittsrecht aus 437 Nr. 2, 323 I BGB und damit auch für einen Anspruch aus 346 I BGB ist zunächst ein wirksamer Kaufvertrag. Der Übersichtlichkeit halber wird die Problematik des wirksamen Vertrags bereits hier erörtert. Da es offensichtlich an einer gem. 323 I BGB erforderlichen Fristsetzung fehlt, ist es ebenso gut vertretbar, den Anspruch sofort an der Fristsetzung scheitern zu lassen und die Problematik des wirksamen Vertrags erst unten beim Widerruf anzusprechen. 1. Wirksamer Kaufvertrag Hierfür ist erforderlich, dass die Abgabe der Willenserklärung durch B gem. 164 I 1 BGB Wirkung für und gegen die Gesellschaft entfaltet. Erforderlich ist also eine Willenserklärung des B im Namen der Gesellschaft innerhalb seiner Vertretungsmacht. Viele Bearbeiter haben problematisiert, wann beim Vertragsschluss bei ebay der Vertrag zustande kommt. Dies kann man hier zwar kurz ansprechen, man sollte aber dem Korrektor deutlich machen, dass man verstanden hat, dass es hier nicht entscheidend ist, weil nach allen Ansichten, spätestens mit dem Versand der Ware, der Vertrag zustande gekommen ist. Worin Angebot und Annahme liegen, kann also offen bleiben 1. a) Vertretung der Gesellschaft durch B Die Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR ist seit 2001 vom BGH anerkannt 2 und wird in der Literatur soweit ersichtlich nicht mehr bestritten 3. All zu lange Ausführungen zur Rechtsfähigkeit der GbR sind hier fehl am Platz, weil es sich 1 S. ausführlich zum Vertragsschluss bei Internet-Auktionen Schöne/Vowinckel, Jura 2001, 680ff. 2 BGHZ 146, 341, 344ff; vgl. i.ü. den lehrreichen Aufsatz zu den Folgen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit von K. Schmidt NJW 2001, 993ff. 3 S. zur Entwicklung hin zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit MünchKommBGB/Ulmer, vor 705 Rn. 9ff. 1

2 um eine weitgehend geklärte Problematik handelt. Deshalb reicht gerade in längeren Klausuren der Verweis auf die (inzwischen weitgehend unbestrittene) Rechtsprechung. Längere Ausführungen sind aber nicht als fehlerhaft zu werten, wenn der Bearbeiter die Klausur dennoch bis zum Ende bearbeitet. Fraglich ist jedoch die Vertretungsmacht des B. Im Grundsatz besteht bei der GbR nur Gesamtvertretungsmacht, vgl. 714, 709 I BGB 4. Dies gilt allerdings nur im Zweifel. Vorliegend war zwischen A und B klar abgesprochen, dass B für die Abwicklung der Geschäfte im Außenverhältnis zuständig ist. Diese Vereinbarung wäre sinnlos, wenn ihm damit nicht auch die Vertretungsmacht hierfür übertragen wurde. Somit steht B nach dem Gesellschaftsvertrag Alleinvertretungsmacht zu. Zweifeln könnte man auch am Handeln im fremden Namen (sog. Offenkundigkeitsprinzip 5 ), denn ausdrücklich hat B nie erwähnt, dass er im Namen der GbR handeln will. Erforderlich ist allerdings nur, dass für den Vertragspartner aus den Umständen erkennbar ist, dass ein Handeln im fremden Namen vorliegt. Da B hier unter dem Benutzernamen A und B Autoteile GbR auftritt, ist diesem Erfordernis genüge getan. B hat damit die GbR wirksam vertreten. Es liegen also die Voraussetzungen eines Vertragsschlusses zwischen K und der A und B Autoteile GbR vor. b) Unwirksamkeit gem. 134 BGB Als Verbotsgesetz kommt vorliegend 23 Ib StVO in Betracht. Zwar enthält 23 Ib StVO ein gesetzliches Verbot (Verbot, die Radargeräte im Straßenverkehr einzusetzen). Das Verbotsgesetz muss jedoch die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts bezwecken 6. 23Ib StVO bezweckt ausschließlich den Schutz des Straßenverkehrs und soll keine zivilrechtlichen Folgen nach sich ziehen. c) Unwirksamkeit gem. 138 I BGB Der Kaufvertrag könnte jedoch nach 138 I BGB nichtig sein. Die Formel wonach die Rechtsgeschäfte nichtig sind, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden 7 verstoßen, ist nicht sonderlich griffig und hilft deshalb kaum weiter. Weil es sich bei der Norm um eine die Privatautonomie einschränkende Regelung handelt, ist sie tendenziell eng auszulegen. Warum im konkreten Fall ein Verstoß gegen die Mindeststandards der Rechts- oder Sozialmoral 8 vorliegt, ist also explizit zu begründen. Von einem solchen Sittenverstoß darf man wohl jedoch dann ausgehen, wenn das Rechtsgeschäft Dritte schädigt oder im krassen Widerspruch zum Allgemeinwohl steht. Dies ist vorliegend deshalb zweifelhaft, weil durch den Kaufvertrag selbst weder das Allgemeinwohl noch Dritte gefährdet werden. Gefahren für Dritte entstehen erst durch den Einsatz der Radarwarngeräte, nicht aber bereits durch deren Kauf. Dennoch bejaht der BGH einen Sittenverstoß und damit eine Nichtigkeit von Kaufverträgen über Radarwarngeräte, wenn für beide Vertragsparteien erkennbar ist, dass der Kauf des Radarwarngeräts auf den Gebrauch im Geltungsbereich der StVO gerichtet ist. 9 Die BGB spricht davon die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten. Diese Formulierung geht darauf zurück, dass man zur Zeit der Schaffung des BGB davon ausging, dass die GbR selbst nicht rechtsfähig ist. 5 Vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 164 Rn. 14ff. 6 BeckOK-BGB/Wendtland, 134 Rn Vom Reichsgericht entwickelt (RGZ 48, 114, 124) wird diese Formel auch heute noch vom BGH verwendet, vgl. BGH NJW 2004, 2668, BeckOK-BGB/Wendtland, 138 Rn BGH v , Az. VIII ZR 129/04 = NJW 2005,

3 Begründung des BGH überzeugt. Radargeräte haben den Zweck, Geschwindigkeitskontrollen der Polizei zu umgehen, indem der Fahrer rechtzeitig durch einen Piepton auf die Kontrolle aufmerksam gemacht wird. Da Geschwindigkeitskontrollen der allgemeinen Verkehrssicherheit dienen, ist es als sittenwidrig anzusehen, Geräte zu kaufen oder zu verkaufen, die gerade darauf gerichtet sind, diese Kontrollen zu konterkarieren und somit die Verkehrssicherheit zu verringern 10. Nicht zu überzeugen vermag die Ansicht des LG München 11, wonach Radargeräte angeblich dem verständlichen Wunsch 12 Rechnung tragen, nicht (...)aus leichter Unachtsamkeit in einer der immer häufiger werdenden Radarkontrollen erfasst zu werden(...) 13. Im Straßenverkehr ist es nun mal nicht akzeptabel aus leichter Unachtsamkeit die Geschwindigkeit zu übertreten (zumal leichte Übertretungen in der Regel nicht geahndet werden oder eine Toleranzschwelle eingerechnet wird). Im Übrigen würde es wenig Sinn machen auf die Übertretung erst dann hingewiesen zu werden, wenn eine Radarkontrolle naht. Die besseren Argumente sprechen also für die Ansicht des BGH und der herrschenden Lehre. Der Kaufvertrag ist somit gem. 138 I BGB als sittenwidrig anzusehen und damit nicht. 14 Hier ist nur schwierig eine andere Auffassung vertretbar. Kommt ein Bearbeiter allerdings mit einer überzeugenden Begründung zu einem anderen Ergebnis, ist dies nicht mit Abzug zu werten. Allerdings schneidet er sich damit dann die wesentlichen Probleme der Klausur ab. Die Sittenwidrigkeit sollte auch schon deshalb von den Bearbeitern gesehen werden, weil der Sachverhalt eindeutige Hinweise diesbezüglich enthält. Besonders positiv ist es hier zu werten, wenn die Begründung der Sittenwidrigkeit ausführlich ausfällt und der Bearbeiter mit eigener, strukturierter Argumentation aufwarten kann. 2. Ergebnis zu I. Mangels wirksamen Kaufvertrags besteht kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 346 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB. Im Übrigen würde es auch an einer gem. 323 I BGB erforderlichen Fristsetzung fehlen. II. Aus 357 I 1, 346 I BGB K hat einen Anspruch aus 357 I 1, 346 I BGB, wenn er ein ihm zustehendes Widerrufsrecht fristgerecht ausgeübt hat. 1. Widerrufsrecht Das Widerrufsrecht könnte sich vorliegend aus 312d I 1 BGB ergeben. Voraussetzung hierfür ist ein Fernabsatzvertrag i.s.d. 312b I 1 BGB. Ein Fernabsatzvertrag liegt vor, wenn ein Vertrag zwischen einem Unternehmer ( 14 BGB) und einem Verbraucher ( 13 BGB) unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wird. Weil K den Innenspiegel für seinen Privat-PKW erwirbt, ist er hier unproblematisch Verbraucher. 10 BGH v , Az. VIII ZR 129/04 Rn. 7ff. = NJW 2005, LG München v , Az. 15 S = NJW 1999, LG München v , Az. 15 S = NJW 1999, 2600, LG München v , Az. 15 S = NJW 1999, Im Ton des Urteils schwingt deutlich die Abneigung der Richter gegen Radarkontrollen mit 14 Die Rechtsprechung des BGH findet auch im Schrifttum Zustimmung, vgl. statt vieler Möller, NZV 2000, 115, 117; Staudinger/Sack, 138 Rn

4 Seitdem die Teilrechtsfähigkeit der GbR anerkannt ist, vgl. oben, ist sie rechtsfähige Personengesellschaft i.s.d. 14 II BGB 15 und kann somit grundsätzlich Unternehmer sein. Für den Gewerbebegriff des 14 I BGB wird mangels Legaldefinition auf die zu 1 I HGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen 16. Bei einem Autoteile-Versandhandel ist keines der Merkmale problematisch. Dass auf der Angebotsseite von einer Privatauktion die Rede ist, kann an der Unternehmereigenschaft nichts ändern. Verbraucherschutzrecht ist zwingend, so dass der Unternehmer durch einen Hinweis nichts an seiner (objektiv zu bestimmenden) Unternehmereigenschaft ändern kann 17. Die Legaldefinition für Fernkommunikationsmittel findet sich in 312b II BGB. Beim Vertragsschluss über das Internet, sei es über ebay oder ein vom Versandhändler selbst betriebenes Verkaufsportal, liegt unproblematisch ein Abschluss über ein Fernkommunikationsmittel vor. Somit stünde K grundsätzlich ein Widerrufsrecht zu. a) Ausschluss des Widerrufsrechts nach 312d IV Nr. 5 BGB Weil es sich beim Vertragsschluss über Online-Auktionshäuser um Verträge handelt, die durch Antrag und Annahme zustande kommen und es an einen Zuschlag i.s.d. 156 BGB fehlt 18, ist das Widerrufsrecht auch nicht nach 312d IV Nr. 5 BGB ausgeschlossen. b) Ausschluss durch den Hinweis auf der Angebotsseite Das Widerrufsrecht könnte allerdings wegen des Hinweises auf der Angebotsseite durch vertragliche Vereinbarung wirksam ausgeschlossen worden sein. Dem steht allerdings die ausdrückliche Regelung des 312g S. 1 BGB 19 entgegen, wonach vertraglich nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf. Weil 312g BGB auch eine einzelvertragliche Abweichung verbietet, ist er lex specialis zu den 305ff. BGB. Deshalb wäre eine AGB-Prüfung hier fehl am Platz. 2. Widerrufsrecht bei nichtigen Verträgen Fraglich ist jedoch, ob hier auch ein Widerrufsrecht besteht, obwohl der Vertrag nichtig ist. Die Frage, ob ein Widerrufsrecht auch bei nichtigen Verträgen besteht, ist umstritten. a) Argumentation gegen ein Widerrufsrecht Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht 20 ist dies aus dogmatischen Gründen zu verneinen. Wo kein wirksamer Vertrag bestehe, könne auch nichts widerrufen werden 21. Die dogmatischen Strukturen des Vertragsrechts könne man nicht mit dem Argument beseitigen, man müsse den Verbraucher schützen 22. Das wird insbesondere auch damit begründet, dass es genauso Nichtigkeitsnormen gebe, die den Unternehmer schützen sollen Staudinger/Habermann, 14 Rn BeckOK-BGB/Micklitz, 14 Rn Faust, Jus 2010, 254, 255 mit Besprechung von BGH Urt. v Az. VIII ZR 7/ BGH NJW 2005, Bis zum noch in 312f a.f. geregelt. 20 Staudinger/Thüsing, 312d Rn Staudinger/Thüsing aao. 22 Staudinger/Thüsing aao. 23 Lütcke, Fernabsatzrecht, 312d Rn

5 b) Argumentation des BGH / der h.l. Nach Auffassung des BGH steht dem Verbraucher auch bei nichtigen Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht zu 24. Der BGH argumentiert maßgeblich damit, dass es nach Sinn und Zweck des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen keinen Grund gebe, den Verbraucher bei nichtigen Verträgen schlechter zu stellen und ihm das Widerrufsrecht zu versagen 25. Dem dogmatischen Argument, man könne einen nichtigen Vertrag nicht widerrufen, tritt der BGH mit einem Vergleich zur Anfechtung nichtiger Verträge entgegen 26. Es sei (...)seit langem anerkannt(...), dass auch nichtige Rechtsgeschäfte angefochten werden können 27. Für den Widerruf könne nichts anderes gelten 28. c) Stellungnahme Gegen einen Widerruf eines nichtigen Vertrages bestehen in der Tat dogmatische Bedenken. Der Vergleich des BGH mit der Anfechtung nichtiger Verträge hinkt. Die Anfechtung führt gem. 142 I BGB ex tunc zur Nichtigkeit des Vertrages, d.h. ein von Anfang an nichtiger Vertrag und ein angefochtener Vertrag haben identische Rechtsfolgen. Beides mal kommt es bei bereits ausgetauschten Leistungen zur Rückabwicklung nach den 812ff. BGB. Im Gegensatz dazu folgt aus einem Widerruf gem. 357 I 1 BGB die Rückabwicklung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt, d.h. der Vertrag wandelt sich ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis 29. Damit geht eine Privilegierung des zum Widerruf Berechtigten einher 30, denn die Rückabwicklung über 346ff. BGB bringt ihm den Vorteil, dass sich der Vertragspartner weder gem. 818 III BGB auf Entreicherung berufen kann, noch, dass es eine Rolle spielt, ob der Widerrufsberechtigte die Sittenwidrigkeit kannte (und ein Anspruch damit ggf. 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein kann). Man kann sich also für einen Widerruf nichtiger Verträge nicht einfach auf eine Parallele zur Lehre von der Doppelnichtigkeit berufen. Bleibt die Frage, ob es nicht dennoch sinnvoll ist, diese dogmatischen Bedenken zu überwinden und dem Verbraucher auch bei nichtigen Verträgen ein Widerrufsrecht einzuräumen. Dafür spricht, dass sich ansonsten jeder Unternehmer, der sein Geschäft mit sittenwidrigen Verträgen betreibt, durch einen schlichten Hinweis auf die Sittenwidrigkeit des Vertrages einer Rückabwicklung entziehen kann. Damit würde man solche Unternehmer unbillig bevorzugen. Dem BGH ist deshalb trotz der Bedenken bzgl. Teilen seiner Begründung zu folgen. d) Ergebnis Dem K steht trotz der Nichtigkeit des Vertrages ein gesetzliches Widerrufsrecht nach 312d I 1 BGB zu. 3. Widerrufserklärung Der Widerruf kann gem. 355 I 2 BGB auch durch Rücksendung der Ware erfolgen. Dabei muss zumindest aus den Umständen ergeben, dass der Verbraucher den Vertrag widerrufen 24 Urteil des BGH v , Az. VIII ZR 318/08 = WM 2010, BGH aao, Rn. 17; so auch MünchKommBGB/Wendehorst, 312d Rn BGH aao, Rn BGH aao, Rn BGH aao, Rn Looschelders, Schuldrecht AT, Rn BeckOK-BGB/Grothe, 357 Rn. 1. 5

6 will 31. K hat dies hier durch die Rücksendung der Ware und durch das Verlangen zur Rückzahlung des Kaufpreises deutlich zum Ausdruck gebracht. 4. Widerrufsfrist Mangels Belehrung über das Widerrufsrecht unterliegt der Widerruf gem. 355 III 3 BGB keiner Frist. Ohnehin hätte K auch die Zwei-Wochen-Frist des 355 I 2 BGB eingehalten. 5. Ergebnis K hat seine Willenserklärung auf Abschluss des Kaufvertrages wirksam widerrufen und somit gegen die A und B Autoteile GbR einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 357 I 1, 346 I BGB. III. Anspruch aus 812 I 1 Var. 1 BGB 1. Anspruchsvoraussetzungen K könnte zudem einen Anspruch aus 812 I 1 Var. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die A und B Autoteile GbR haben. Die GbR hat den Kaufpreis durch Leistung des K und ohne Rechtsgrund erlangt, vgl. oben. 2. Ausschluss gem. 814 BGB 32 Der Anspruch könnte jedoch gem. 814 BGB ausgeschlossen sein. Erforderlich ist für 814 BGB jedoch positive Kenntnis der Rechtslage. Es genügt nicht, dass der Leistende lediglich die Tatsachen kennt, die die Nichtigkeit des Geschäfts begründen 33. Bei entsprechender Auslegung des Sachverhalts ist hier auch vertretbar, dass K die Nichtigkeit positiv kannte. Dann scheitert 814 BGB aber daran, dass auch auf Seiten der GbR kein schutzwürdiges Vertrauen vorliegt, die Leistung behalten zu dürfen. Dies ist für 814 BGB aber erforderlich 34. Aus dem Wortlaut des 814 BGB lässt sich das zwar nicht entnehmen, es ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. 814 BGB ist eine besondere Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium 35. Widersprüchliches Verhalten liegt aber dann nicht vor, wenn auch der andere Teil weiß, dass die Leistungen zur Durchführung eines nichtigen Vertrages erbracht werden und er deshalb mit einer Rückforderung rechnen muss. Es wird von 814 BGB also nur die einseitige Kenntnis der Nichtschuld erfasst. Somit ist der Anspruch nicht gem. 814 BGB ausgeschlossen. Man kann die Anwendung des 814 BGB auch gänzlich ausschließen, wenn man 817 S. 2 BGB als lex specialis zu 814 BGB sieht. Dafür spricht einiges, denn 817 S. 2 BGB gilt nur für Gesetzes- oder Sittenverstöße und hat zudem geringere Anforderungen. Da aber der Systematik nach 817 S. 2 BGB ursprünglich nur auf 817 S. 1 BGB zugeschnitten war, ist es zweifelhaft, ob man ihn gegenüber 814 BGB als lex specialis bzgl. der condictio indebiti ansehen kann. 31 MünchKomm-BGB/Grothe, 355 Rn Der BGH nimmt in seinem Urteil v , Az. VIII ZR 129/04 = NJW 2005, 1490 zu 814 BGB überhaupt keine Stellung, offenbar weil der Senat es für offensichtlich hält, dass er in Fällen wie dem vorliegenden nicht einschlägig ist. 33 MünchKomm-BGB/M. Schwab, 814 Rn. 12 m.w.n. 34 MünchKomm-BGB/M. Schwab, 814 Rn. 8 m.w.n. 35 BGH NJW 1979,

7 3. Ausschluss gem. 817 S. 2 BGB analog Nach der systematischen Stellung des 817 S. 2 BGB ist dieser nur auf den Anspruch aus 817 S. 1 BGB anwendbar. Allerdings ist man sich weitgehend einig, dass der Ausschluss auch auf die anderen Formen der Leistungskondiktion Anwendung finden muss 36. Würde man 817 S. 2 BGB nur auf Ansprüche aus 817 S. 1 BGB anwenden, könnte in den Normalfällen, in denen wegen eines Gesetzes- oder Sittenverstoßes das Kausalgeschäft gem. 134, 138 BGB nichtig ist und damit schon eine Leistungskondiktion nach 812 I 1 Var. 1 BGB greift, die Kondiktionsansprüche geltend gemacht werden, obwohl die Parteien den Boden der Rechtsordnung verlassen haben und deshalb deren Schutz auch nicht verdienen 37. Dagegen wird jedoch eingewandt, es sei widersprüchlich, einerseits die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts anzuordnen, andererseits dessen Rückabwicklung über 817 S. 2 BGB zu verhindern 38. Dieses Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen. Funktion der 134, 138 BGB ist es schließlich in erster Linie, die Erfüllungsansprüche auszuschließen und nicht eine Rückabwicklung herbeizuführen 39. Ebenso wenig kann eingewandt werden, der Ausschluss des Anspruchs führe dazu, dass die Radarwarngeräte im Verkehr verblieben, weil der Käufer so an einer Rückabwicklung gehindert werde. Denn Sinn des 817 S. 2 BGB ist es gerade, die Vertragsparteien im Voraus dadurch abzuschrecken, dass sie damit rechnen müssen, nach Erfüllung keine Rückgewähransprüche geltend machen zu können. Deshalb muss 817 S. 2 BGB auch im vorliegenden Fall Anwendung finden Ergebnis Ein Anspruch aus 812 I 1 Var. 1 BGB ist nach 817 S. 2 BGB analog ausgeschlossen und besteht damit nicht. Dies zeigt die enorme praktische Relevanz der Frage, ob man den Widerruf eines nichtigen Vertrages in diesen Fällen zulässt. B. Haftung des A für den Anspruch, 128 S.1 HGB analog A und B haben sich zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen, Autoteile über das Internet zu vertreiben. Weil der Gewerbebetrieb von A und B einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (A erledigt die Buchhaltung nebenbei), liegt kein Handelsgewerbe i.s.d. 1 II HGB vor und damit gem. 105 I HGB auch keine OHG. Somit liegt eine GbR vor, bei der 128 S. 1 HGB analog zur Anwendung kommt 41. Da die analoge Anwendung von 128 S. 1 HGB auf die GbR inzwischen als Allgemeingut bezeichnet werden kann, ist hier keine nähere Begründung der Analogie erforderlich. Die Verfasser sollten erkennen, dass hier kein Schwerpunkt der Klausur liegt, da man auch nach der früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre zum gleichen Ergebnis kommen würde. 36 Staudinger/Lorenz, 817 Rn. 10; MünchKomm-BGB/M. Schwab, 817 Rn. 10; BeckOK-BGB/Wendehorst, 817 Rn MünchKomm-BGB/Lieb (4. Auflage, 2004), 817 Rn Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, 1974, S MünchKomm-BGB/Lieb (4. Auflage, 2004), 817 Rn BGH NJW 2005, S. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 60 III 2 und BGHZ 146,

8 C. Ergebnis zu Aufgabe 1a K hat gegen B einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus 357 I 1, 346 I BGB; 128 HGB analog i.h.v Aufgabe 1b) Versandkosten i.h.v. 8,90 Für die Inanspruchnahme des B für die Ansprüche gegen die GbR ergibt sich keine andere Beurteilung als bei Aufgabe 1. Deswegen wird im Folgenden nur noch geprüft, ob ein Anspruch gegen die A und B Autoteile GbR besteht. Vertragliche Schadens- oder Aufwendungsersatzansprüche z.b. aus 437 Nr. 3, 280 I u III, 281 oder 284 BGB scheiden von vorne herein wegen Unwirksamkeit des Vertrags, vgl. oben, aus. Wird dies von Bearbeitern dennoch (in der gebotenen Kürze!) angesprochen, ist dies nicht negativ zu bewerten. I. Aus 357 II 2 BGB 357 II 2 BGB betrifft nach seinem klaren Wortlaut nur die Kosten für die Rücksendung. II. Aus 357 I 1, 347 II 2, 312d BGB Weil es sich bei den Versandkosten nicht um Verwendungen i.s.d. 347 II 1 BGB handelt (Versandkosten kommen nicht der Sache selbst zugute), könnten die Versandkosten als andere Aufwendungen i.s.d. 347 II 2 BGB ersatzfähig sein. Aufwendungen i.s.d. Norm sind alle zweckbestimmten, freiwilligen Vermögensopfer im Interesse eines anderen 42. Hierunter würden zwar grundsätzlich auch die Versandkosten fallen 43, allerdings müsste der Rückgewährgläubiger (hier die A und B Autoteile GbR ) noch bereichert sein. Da die Transportleistung bereits erbracht ist (und die GbR die Post dafür bezahlen musste), liegt keine Bereicherung seitens der GbR mehr vor. III. Aus 357 I 1, 346 I, 312d BGB 1. Ausgangslage nach deutschem Recht Liest man den Wortlaut des 346 I BGB unbefangen, so hat die A und B Autoteile GbR eine Leistung i.h.v. 8,90 empfangen und müsste diese zurückgewähren. Allerdings handelt es sich bei den Versandkosten um sog. Vertragskosten des Käufers 44, die früher nach 467 S. 2 BGB a.f. 45 ersatzfähig waren. Diese Regelung hat der Gesetzgeber ganz bewusst nicht ins neue Schuldrecht übernommen 46, weil er sie als Fremdkörper im Rücktrittsrecht gesehen hat 47. Dass Vertragskosten, wie Kosten der Hinsendung, nicht von 346 I BGB erfasst werden, lässt sich auch aus folgender Überlegung herleiten: Würde der Verbraucher einen Dritten für den Versand bezahlen (z.b. bei Nachnamesendungen), könnte 42 MünchKomm-BGB/Gaier, 347 Rn BeckOK-BGB/Grothe, 347 Rn BGH, NJW 2003, 3341; a.a. Wenderhorst, LMK 2009, , die die Kosten für den Versand als Teil des Kaufpreises ansieht S. 2 BGB lautete bis zum : Der Verkäufer hat dem Käufer auch die Vertragskosten zu ersetzen. 46 Sehr lesenswert: BT-Drucks 14/6040 S BT-Drucks aao. 8

9 er ebenso wenig die Versandkosten zurückverlangen. Da kann es auch keinen Unterschied machen, wenn der Unternehmer die Versandkosten an das Versandunternehmen weiterleitet. Zu einem anderen Ergebnis würde man auch nicht kommen, wenn man eine Ersatzpflicht des Verkäufers aus 346 I BGB bejaht 48. Denn dieser hätte wiederum aus 346 I, II 1 Nr. 1 BGB einen Anspruch auf Wertersatz für die erbrachte Transportleistung. 2. Europarechtskonforme Auslegung der 357 I 1, 346 I, 312d BGB? a) Streitstand Zu einer Ersatzpflicht für die Versandkosten (Sendung vom Unternehmer zum Verbraucher) könnte man aber über eine richtlinienkonforme Auslegung der 357 I 1, 346 I BGB kommen. Nach Art. 6 I, II RL 97/7/EG (Fernabsatzrichtlinie) sind die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts entstehen dürfen, die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Ware 49. Ein Großteil der Literatur vertritt deshalb die Ansicht, der Wortlaut der Richtlinie sei klar dahingehend zu interpretieren, dass dem Verbraucher nur die Rücksendekosten, nicht aber die Kosten für die Hinsendung auferlegt werden dürften. 50 Der BGH hält diese Auslegung der Fernabsatzrichtlinie nicht für zwingend. Er ist der Auffassung, genauso gut könne vertreten werden, dass durch die Formulierung in der Richtlinie infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts (Art. 6 I, II RL 97/7/EG) zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass dem Verbraucher lediglich keine Kosten auferlegt werden dürfen, die erst durch die Ausübung des Widerrufs entstehen. 51 Die Versandkosten der Hinsendung entstehen aber, ob das Widerrufsrecht ausgeübt wird oder nicht. Er hat deshalb die Frage dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV 52 vorgelegt. b) Ansicht des EuGH Der EuGH hat mit Urteil vom nunmehr entschieden, dass dem Verbraucher die Kosten der Zusendung nicht auferlegt werden dürfen 53. Der Argumentation nach schließt sich der EuGH den oben genannten Stimmen in der Literatur an und stellt auf den Wortlaut ab, der eindeutig sei, wenn er bestimme, dass die einzigen Kosten, die dem Verbraucher auferlegt werden dürften, die der Rücksendung seien. Zusätzlich vergleicht der EuGH die deutsche Fassung der Richtlinie mit den Fassungen in anderen Amtssprachen. Zwar enthielten auch die englische und die französische Fassung einen dem deutschen infolge des Widerrufs entsprechenden Teil, doch fehle dieser beispielsweise in der spanischen und der italienischen Fassung der Richtlinie. Da dieser Vergleich also zu keinem eindeutigen Ergebnis führe, sei der Wortlaut nach dem Zweck der Richtlinie auszulegen. Die Belastung des Verbrauchers mit den Hinsendekosten wäre aber geeignet, ihn von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. 48 So z.b. Braun, ZGS 2008, 129, Vom deutschen Gesetzgeber so in 357 II 3 BGB umgesetzt. 50 Erman/Saenger, 357 Rn. 2; Braun, ZGS 2008, 129; Brönneke, MMR 2004, 127, Beschluss des BGH v Az. VIII ZR 268/07 Rn. 16 = NJW 2009, 66; a.a. noch die Vorinstanz: OLG Karlsruhe, Urteil v Az. 15 U 226/06 = NJW-RR 2008, Zum Zeitpunkt des Beschlusses noch in Art. 234 EGV geregelt. 53 EuGH, Urteil v , Az. C-511/08 = BeckRS

10 c) Stellungnahme Der Wortlaut des Art. 6 I, II RL 97/7/EG ist in der Tat unergiebig 54. Auch aus der Verwendung des Plurals in Art. 6 I 1 RL 97/7/EG ( geleisteten Zahlungen ) wird man kaum schließen können, dass der Normgeber damit zum Ausdruck bringen wollte, dass sowohl der Kaufpreis als auch die Versandkosten zu erstatten sind 55. Denn die Verwendung des Plurals kann ebenso der Überlegung geschuldet sein, dass der Verbraucher die Ware nicht zwingend auf einmal bezahlt. Der Sinn und Zweck der Fernabsatzrichtlinie spricht jedoch dafür, den Unternehmer nicht auf den Kosten für die Versendung der Ware zum Verbraucher sitzen zu lassen. Die Richtlinie will nämlich nur den Nachteil ausgleichen, dass der Verbraucher die Ware vor dem Kauf nicht prüfen kann 56. Die Kosten der Zusendung sind jedoch Kosten, die unabhängig vom Widerruf durch den Verbraucher entstehen. Daran kann auch der vom EuGH angestrengte Vergleich mit anderen Sprachfassungen der Richtlinie nichts ändern. Die Kosten entstehen, weil der Verbraucher sich den Bequemlichkeiten des Fernabsatzverkehrs bedient und dadurch Zeit und Geld spart, die er aufwenden müsste, wenn er sich zum Vertragsschluss in den stationären Handel begeben würde 57. Auch die Argumentation des EuGH, dass der Verbraucher durch die Auferlegung der Zusendekosten vom Widerruf abgehalten werden könne, überzeugt nicht. Wenn die Richtlinie schon gestattet, dass die Rücksendekosten (die mit dem Widerruf ja enger verknüpft sind) dem Verbraucher auferlegt werden, so ist nicht erkennbar, warum die Auferlegung der Zusendekosten eher geeignet sein soll, den Verbraucher vom Widerruf abzuhalten. Deshalb erscheint es sachgerecht, ihn auch die hierdurch entstehenden Kosten tragen zu lassen Ergebnis Dem K steht kein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Hinsendung i.h.v. 8,90 zu. a.a. mit der Argumentation des EuGH selbstverständlich vertretbar. Aufgabe 1c) Kosten der Rücksendung i.h.v. 12,90 Der Anspruch auf Erstattung der Rücksendekosten ergibt sich unproblematisch aus 357 II 2 BGB. Fraglich ist allerdings, ob K nicht verpflichtet gewesen wäre, den günstigsten Transportweg zu wählen. Der Gesetzeswortlaut spricht hier ganz allgemein von Kosten der Rücksendung, 357 II 2 BGB. Allerdings spricht 357 II 3 BGB von regelmäßigen Kosten der Rücksendung, so dass man daraus schließen kann, dass auch der Unternehmer zumindest nicht verpflichtet ist, überteuerte Transportkosten zu tragen 59. Im Übrigen findet sich an 54 Ring, EWiR 2009, 107, So aber Buchmann, K&R 2009, 42, MünchKomm-BGB/Wendehorst, 312b Rn Hierauf weißt zu Recht Ring, EWiR 2009, 107, 108 hin. Anders Wendehorst, LMK 2009, , die die Vorteile des Fernabsatzverkehrs primär auf Seiten des Unternehmers sieht, der sich die Einrichtung eines Filialnetzes etc. erspare. 58 Zu bedenken ist auch, dass wie bei allen Arten des Verbraucherschutzes die dadurch entstehenden Kosten in die Kalkulation des Unternehmers einfließen und im Endeffekt die Kosten auf alle Verbraucher umgelegt werden, auch auf diejenigen, die sich vor dem Kauf ausführlich informieren und von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. S. zu den wirtschaftlichen Hintergründen des Widerrufsrechts Eidenmüller, AcP 210, 67ff., der auch alternative Lösungsmöglichkeiten aufzeigt. 59 Jauernig/Stadler, 357 Rn.4. 10

11 unterschiedlichen Stellen im BGB der Gedanke, dass nur erforderliche Kosten zu ersetzen sind, so z.b. in 670 BGB. Der gleiche Gedanke liegt auch 254 II BGB zu Grunde 60. Ob man soweit gehen kann, dass dem Verbraucher eine Pflicht auferlegt wird, immer die günstigste Versandmöglichkeit zu wählen, ist zweifelhaft. Denn gegebenenfalls kann auch dies für den Verbraucher mit weiteren Aufwendungen (Fahrt zur nächsten Postfiliale) verbunden sein. Man wird also nicht umhin kommen, dem Verbraucher bei der Wahl der Versandart einen gewissen Spielraum zu lassen und einen Erstattungsanspruch erst dann zu verneinen, wenn er eine offensichtlich überteuerte Versandart wählt 61. Somit hat K einen Anspruch auf Erstattung der Rücksendekosten i.h.v. 12,90 aus 357 II 2 BGB. Die Problematik wird in der Literatur kaum diskutiert. Erwartet werden kann deshalb nur, dass der Bearbeiter die Problematik auf Grund der eindeutigen Hinweise im Sachverhalt erkennt und einen vertretbaren Lösungsansatz bietet. 60 LG Düsseldorf Urteil v , Az. 12 O 317/01 = VuR 2002, 452, In der Praxis wird diese Problematik bei seriösen Versandhäusern dadurch umgangen, dass bereits ein Rückschein für den kostenlosen Versand beiliegt. 11

12 Aufgabe 2: GbR mbh Der Namenszusatz mit beschränkter Haftung könnte zu einem Ausschluss der Haftung der Gesellschafter geführt haben. Wäre dieser Ausschluss wirksam, könnte A nicht persönlich in Anspruch genommen werden. I. Durch den Benutzernamen als einseitigen Hinweis Dass ein Ausschluss der Haftung durch einseitigen Hinweis früher überwiegend als wirksam angesehen wurde 62, geht auf die vormals vom BGH vertretene 63 Doppelverpflichtungslehre zurück 64. Man sah im rechtsgeschäftlichen Handeln eines Vertreters gleichzeitig eine Vertretung der Gesellschaft als auch eine Vertretung aller Gesellschafter. Der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung wurde dann als Ausschluss der Vertretungsmacht bzgl. der einzelnen Gesellschafter gesehen. Dem hat der BGH aber inzwischen konsequenterweise eine Absage erteilt 65. Haften die Gesellschafter akzessorisch analog 128 S. 1 HGB, so käme die Generierung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung einer Umgehung der für die GmbH festgelegten Kapitalaufbringungsvorschriften gleich. Es muss deshalb auch 128 S. 2 HGB analog gelten, wonach eine Vereinbarung der Gesellschafter untereinander für eine Haftungsbeschränkung nicht genügt, auch nicht, wenn sie nach außen kund getan wurde. Es bleibt jedoch die Möglichkeit des Ausschlusses der Haftung durch individuelle Vereinbarung mit dem Vertragspartner. II. Durch einzelvertragliche Vereinbarung 1. Die Haftungsbeschränkung als Vertragsbestandteil Fraglich ist jedoch, ob die Haftungsbeschränkung überhaupt Vertragsbestandteil wurde. Wann genau beim Kauf über Plattformen wie ebay der Kaufvertrag zustande kommt, kann hier dahinstehen. Denn es ist davon auszugehen, dass die Willenserklärung des Käufers darauf gerichtet ist, den Vertrag zu den auf der Angebotsseite des Verkäufers genannten Bedingungen abzuschließen, wenn nichts anderes vereinbart wird (wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen). Somit wurde also auch der durch den Benutzernamen auf der Seite zum Ausdruck gebrachte Wille zum Haftungsausschluss Vertragsbestandteil. 2. Unwirksamkeit nach 307 I, II BGB Der Ausschluss der Haftung der einzelnen Gesellschafter könnte jedoch gem. 307 I, II Nr. 1 BGB unwirksam sein. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.s.d. 305 I 1 BGB handelt und dass der Haftungsausschluss den K unangemessen benachteiligt, 307 I BGB. Letzteres wäre jedenfalls dann der Fall, wenn der Haftungsausschluss mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, 307 II Nr. 1 BGB. 62 BGH NJW-RR 1990, 701, 702 m.w.n. 63 BGHZ 74, 240, 242; 79, 374, 377; zustimmend Habersack BB 1999, 61, 63; aufgegeben durch BGH 142, 315, 318ff. 64 Goette, DStR 1999, 1704, 1706; ausführlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 60 III 2 c. 65 BGHZ 142, 315, 318ff. 12

13 a) Allgemeine Geschäftsbedingung i.s.d. 305 I 1 BGB Der Benutzername, der den Zusatz mit beschränkter Haftung enthält, war auf jeder Angebotsseite sichtbar, so dass es sich bei der Haftungsbeschränkung um eine vorformulierte Vertragsbedingung und damit um allgemeine Geschäftsbedingungen i.s.d. 305 I 1 BGB handelt. Auch die Anforderungen des 305 II BGB wurden eingehalten. Der Benutzername war auf den Angebotsseiten gut sichtbar. Durch die Annahme zu den auf der Angebotsseite angezeigten Bedingungen war K auch mit der Geltung einverstanden. b) Unvereinbarkeit mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung Zu den Grundgedanken des Rechts der Handelsgesellschaften gehört es, dass die Gesellschafter akzessorisch, unmittelbar und persönlich für Ansprüche gegen die Gesellschaft haften, 128 S. 1 HGB. Würde man dies der Abbedingung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zugänglich machen, würden im Ergebnis neue Gesellschaftsformen mit beschränkter Haftung entstehen 66, die vollständig ohne Gläubigerschutzvorschriften auskommen müssten. Wendet man nun 128 S. 1 HGB analog auch auf die BGB- Außengesellschaft an, so kann hier nichts anderes gelten. Somit handelt es sich bei der persönlichen Gesellschafterhaftung um ein Wesensmerkmal des Personengesellschaftsrechts 67. Eine Abbedingung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hält einer Inhaltskontrolle deshalb nicht stand 68. III. Ergebnis Der Ausschluss der Haftung der einzelnen Gesellschafter ist gem. 307 I, II Nr. 1 BGB unwirksam. Somit ergibt sich bei Aufgabe 2 im Vergleich zu Aufgabe 1 kein abweichendes Ergebnis. 66 BGHZ 142, 315, OLG Stuttgart, NZG 2002, 84, Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 539; Heil, MittRhNotK 1998, 348, 353; einschränkend auf die gewerblich tätige GbR Ulmer, ZGR 2000, 339, 346; ders. ZIP 1999, 554,