Die öffentliche Hand als Mitbewerber

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1 48. Jahrgang Nr. 157 März 2002 Die öffentliche Hand als Mitbewerber Das E-Commerce-Gesetz aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb Schwarzenbergplatz 14 A Wien Postfach 45 Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 1

2 WETTBEWERBSKOMMENTAR Die öffentliche Hand als Mitbewerber Die Aufnahme wirtschaftlicher Tätigkeit durch die öffentliche Hand, zb durch Gemeindeunternehmen, bedeutet in der Regel eine große Herausforderung für die privaten Unternehmer der jeweils betroffenen Branche. Die Gefahr nachteiliger Auswirkung auf den Leistungswettbewerb stellt sich in besonderer Schärfe, weil bereits der Marktzutritt eines neuen, mächtigen Konkurrenten den Wettbewerb um die jeweiligen Marktanteile härter macht, während die Ausgangsposition für Unternehmen öffentlicher Hand gegenüber privaten Unternehmensgründern ungleich einfacher ist. Verwiesen sei nur zb auf die über öffentliche Mittel finanzierten Start- und Ausstattungsvorteile bei Nutzung öffentlichen Gutes und baulicher (Betriebs)Anlagen, die allfällige Befreiung von Kammerumlagen, Vorteile der (besseren) Kreditwürdigkeit, das praktisch kaum vorhandene Risiko der wirtschaftlichen Zahlungsunfähigkeit mit dem Steuerzahler im Hintergrund. Noch problematischer wird es, wenn öffentliche Mittel und Preisunterbietungsstrategien im Konkurrenzkampf eingesetzt werden. Aus Sicht des Wettbewerbsrechtes stellt sich daher wiederholt die Frage, inwieweit das UWG, insbesondere 1 UWG, als Marktzugangs- und/ oder Marktverhaltenskontrolle derartiger privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand eingesetzt werden kann. In jüngerer Zeit zu beobachtende Verhaltensweisen von Gemeinden, unternehmerisch konkurrenzierend tätig zu werden, zb dadurch, dass in Wahlkampfzeiten Gemeindeinfrastrukturen wie Bauhöfe in Konkurrenz zu Privatunternehmen in Tankstellen umfunktioniert werden, um dort mit der erklärten Absicht, zum Einstandspreis die Diesel-Preise der umliegenden Tankstellen zu unterbieten, geben Anlass zu folgenden Überlegungen. 1) Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen die Aufnahme privatwirtschaftlicher Tätigkeit durch die öffentliche Hand (Gemeinden)? Zu unterscheiden ist zwischen der Frage, ob sich die öffentliche Hand aus wettbewerbsrechtlicher Sicht überhaupt am Wettbewerb beteiligen darf und der Frage, auf welche Art ( wie ) die öffentliche Hand ihren Wettbewerb gestaltet. Das UWG regelt nicht den Zugang zum Wettbewerb, sondern das lautere Verhalten im Wettbewerb. Nach der Rspr des OGH 1 handelt die öffentliche Hand nicht schon dadurch unlauter, dass sie am Wettbewerb teilnimmt; die wettbewerbsrechtliche Beurteilung erstrecke sich vielmehr nur auf die Art und Weise, wie die öffentliche Hand ihren Wettbewerb gestaltet. Ob und inwieweit eine Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand wünschenswert ist, sei eine der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung durch die ordentlichen Gerichte entzogene wirtschaftspolitische Entscheidung. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatwirtschaftsverwaltung ergäbe sich in Österreich für Bund und Länder so auch aus Art 17 B-VG, für die Gemeinden aus Art 116 (2) B-VG. Nach der Rspr des VfGH bedürfe es für ein Handeln im Bereich der Privatautonomie keiner (besonderen) gesetzlichen Ermächtigung; wohl aber sind auch hier die vom Gesetz gesteckten Grenzen zu beachten. Das Determinierungsgebot des Art 18 B-VG dürfte bei der gesetzlichen Regelung wirtschaftlicher Tatbestände aber nicht überspannt werden. Auch in der BRD verlangen Lehre und Rechtsprechung eine öffentlich-rechtliche, wenn auch nicht unbedingt formal- oder spezialgesetzliche Legitimation dafür, dass der Staat mit Privatunternehmen in Wettbewerb tritt. 2 Allerdings erscheinen die Grenzen der Zulässigkeit staatlicher Konkurrenzierung privater Unternehmen in Österreich noch lange nicht Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 2

3 WETTBEWERBSKOMMENTAR abschließend ausgelotet. Im Rahmen der PSK-Entscheidung war primär auf Basis einer sondergesetzlichen Regelung, dem PSKG, zu prüfen, inwieweit die Beteiligung der PSK an der PSK-Bank zulässig war. Koppensteiner 3 hat kritisch und zutreffend angemerkt, dass aufgrund der auf den Ermächtigungsumfang des PSKG abgestellten Argumentation des OGH bedauerlicherweise die grundsätzliche Frage nicht ausgeleuchtet worden ist, ob der Staat oder seine Untergliederungen auch bei Fehlen einer klaren gesetzlichen Legitimation überhaupt als Wettbewerber privater Marktteilnehmer auftreten darf, was bei unklaren Ermächtigungsnormen gilt und welche Grenzen staatlicher Beteiligung am Wettbewerb gesetzt sind. Grenzen für eine konkurrierende privatwirtschaftliche Tätigkeit können einerseits in öffentlichrechtlichen Vorschriften liegen, die dem zugewiesenen Aufgabenbereich Grenzen setzen, sodass ein Verstoß gegen diese Aufgabenschranke (auch) als sittenwidriger Rechtsbruch wettbewerbswidrig sein kann 4. Auch Koppensteiner verweist darauf, dass es jedenfalls Grenzen der Konkurrenzierung privater Unternehmen durch den Staat geben muss, zumindest dann, wenn die Betätigung nicht auf ein gewichtiges öffentliches Interesse rückführbar und nicht öffentlich-rechtlich geboten ist und durch die Beteiligung eine Existenzgefährdung privater Wettbewerber und des Bestandes von Wettbewerb droht. Insoweit ist me anzuzweifeln, dass ohne konkretes öffentliches Interesse und soweit eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge nicht geboten ist, der Staat in unmittelbare Konkurrenz zur Privatwirtschaft treten darf. Insoweit sind einer Konkurrenzierung der privaten Tankstellenbetreiber durch die Gemeinden mittels Umfunktionierung einer Eigenbedarfszapfsäule im städtischen Wirtschaftshof zu einer öffentlichen Tankstelle, an welcher Benzin zum Einstandspreis durch Magistratsbedienstete abgegeben wird, welche den Tagespreis mittels Taschenrechner errechnen, von vornherein auch unter dem Aspekt der Verletzung der Schranken der Grundrechte der Erwerbsfreiheit, des Schutzes des Privateigentums und des in Art 7 BVG und Art 2 StGG normierten Gleichheitsgrundsatzes Schranken gesetzt sind. Gegenüber Trägern staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung gelten strengere Regeln; dem nicht hoheitlich handelnden Staat entfalten die Grundrechte stärkere Bindungswirkung als dies im Verkehr unter Privaten zutrifft 5. 2) Wettbewerbsrechtliche Ausübungsschranken: Unbestritten ist, dass der Staat, die Länder, Gemeinden, Städte oder sonstigen öffentlichrechtlichen Körperschaften im Rahmen der privatwirtschaftlichen Tätigkeit den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes unterworfen sind. Wird die öffentliche Hand privatwirtschaftlich tätig, stellt sie sich damit den privaten Mitbewerbern gleich und hat dieselben Rechte, aber auch dieselben Pflichten wie diese 6. Wenngleich die öffentliche Hand idr nicht schon deshalb unlauter handelt, weil sie am Wettbewerb teilnimmt und eine Wettbewerbshandlung daher nicht schon deshalb unlauter ist, weil sie von einem öffentlichen Unternehmen ausgeht, kann sich das Unwerturteil is des 1 UWG aber durchaus daraus ergeben, dass Machtmittel, die aus der öffentlich-rechtlichen Sonderstellung resultieren, zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs missbraucht werden. Ein solcher Missbrauch wird vor allem in Täuschungsmaßnahmen, in der Ausübung von Druck und sachwidriger Beeinflussung, in der Verquickung öffentlicher mit privaten Interessen, dem zweckwidrigen Einsatz öffentlicher Ressourcen, der Verwertung von Kenntnissen, die im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlangt werden, der Verletzung sich selbst gesetzter Richtlinien (Selbstbindungsnormen) oder einseitiger Bevorzugung Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 3

4 WETTBEWERBSKOMMENTAR bestimmter Mitbewerber liegen. Weiters werden Aspekte der Gefährdung des Wettbewerbsbestandes und des notwendigen Schutzes privater Unternehmen vor einem unangemessenen Wettbewerb der öffentlichen Hand in die wettbewerbsrechtliche Wertung einzubeziehen sein. Die öffentliche Hand muss ihre privatwirtschaftlichen Interessen im Wettbewerb stets maßvoll verfolgen 7. Unbestreitbar ist weiters, dass die öffentliche Hand im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit jedenfalls nicht tun darf, was auch privaten Unternehmern verboten ist. Die unter 1 UWG entwickelte Fallgruppe des sittenwidrigen Rechtsbruchs gilt daher auch hier. Ein Bürgermeister einer Stadtgemeinde darf demgemäss auch nicht im städtischen Wirtschaftshof eine öffentliche Tankstelle eröffnen, wenn diese nicht über eine entsprechende gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung verfügt; die gewerbliche Tätigkeit der Gemeinde erfordert eine entsprechende Gewerbeberechtigung ua. De lege ferenda wäre es freilich aus Sicht der konkurrenzierten Privatunternehmer wünschenswert, dass Kompetenzvorschriften aus Gründen der Waffengleichheit unzweifelhaft so ausgestaltet werden, dass im Zusammenhang mit der Aufnahme privatwirtschaftlicher gewerblicher Tätigkeit durch die öffentliche Hand keine Selbstbewilligungen erfolgen können, sondern die Kontrolle darüber, ob die von allen Mitbewerbern im Rahmen der par conditio concurrentium einzuhaltenden Bestimmungen, zb der GewO, gleichermaßen angewendet und erfüllt werden, nicht beim Bewilligungswerber selbst liegt, sondern zb bei der im Rahmen der (Gemeinde)- Aufsicht übergeordneten Behörde. Es ist zb privaten Tankstellenbetreibern, die nach den Grundsätzen modernen Tankstellenbaus und Umweltschutzes (mühsam) gewerbliche Betriebsanlagenbewilligungen und Baubewilligungen erlangen müssen, schwerlich erklärbar, dass ein Bürgermeister die Auffassung vertritt, für die Eröffnung einer öffentlichen Tankstelle im städtischen Bauhof genüge die im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde quasi sich selbst erteilte baurechtliche Bewilligung allein und deren Notifikation ( Anzeige ) an den Landeshauptmann als (eigentlich) zuständige Behörde für die gewerbliche Betriebsanlagenbewilligung würde das Betriebsanlagenbewilligungsverfahren ersetzen. Ebenso ist schwer vorstellbar, dass im Falle des Falles der Hoheitsträger gegen sich selbst ein Verwaltungsstrafverfahren einleitet oder durchführt. Weiters problematisch sind Fragen nach Grenzen der Preisunterbietung durch die öffentliche Hand. Geht man davon aus, dass der Einsatz öffentlicher Mittel grundsätzlich zulässig ist, soweit und sofern es der öffentlichen Hand überhaupt gestattet ist, unmittelbar konkurrenzierend zu privaten Unternehmen tätig zu werden, wird auch davon auszugehen sein, dass 1 UWG wie auch bei privaten Unternehmern nicht die Preisgestaltung des staatlichen Unternehmens schlechthin regeln kann. Für private Unternehmer ist ein Preisunterbieten, solange nicht Vernichtungs- oder Verdrängungsabsicht oder eine objektive Eignung vorliegt, den Bestand des Wettbewerbs zu gefährden oder aufzuheben, außerhalb des Anwendungsbereiches des 35 (1) Z 5 KartG selbst ein Verkauf unter dem Einstandspreis zulässig. Bei der öffentlichen Hand kann me ein besonderes Unlauterkeitselement zweifelsohne darin liegen, dass öffentliche Mittel entgegen ihrer Zweckbestimmung dazu verwendet werden, die Preise der privaten Unternehmer, welche diese Mittel durch ihre Steuern aufgebracht haben, zu unterbieten und damit die Verlustgefahr des Betriebes auf den Steuerzahler abzuwälzen. Erfolgt ein Preisunterbieten der allgemeinen Marktpreise bzw gar ein Verkauf zum oder unter dem Einstandspreis mit der erklärten Absicht, Druck auf die privaten Konkurrenten auszuüben, Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 4

5 WETTBEWERBSKOMMENTAR ist me die Wettbewerbswidrigkeit indiziert! Darüber hinaus ist unabhängig von der Frage, ob europarechtliche Beihilfen-Verbotsaspekte releviert werden können, Preisunterbindungsstrategien außerhalb allenfalls eng umgrenzter sachlicher Rechtfertigungsfälle wohl bereits unter dem Aspekt des Verbots des missbräuchlichen Einsatzes öffentlicher Mittel Grenzen gesetzt: Private Unternehmer haben keine Möglichkeit, sich betriebswirtschaftliche Kostendeckungsfaktoren aus dem öffentlichen Budget abzugelten oder im Ergebnis vom Steuerzahler quersubventionieren zu lassen. Dumping-Preise, welche aus der öffentlichrechtlichen Macht- und Mittelposition resultieren, sind nicht Ausdruck des Leistungswettbewerbs und me bereits unter dem Aspekt des missbräuchlichen Einsatzes öffentlicher Mittel verpönt. 3) Zusammenfassung: Die weitreichenden Implikationen des PSK- Erkenntnisses sind seither in Lehre und Rspr noch nicht vollständig ausgelotet. In der Praxis werden zunehmend Probleme in Verbindung mit unmittelbar konkurrierenden unternehmerischen Tätigkeiten der öffentlichen Hand herangetragen, welche Bedenken aufwerfen. Es ist mit Spannung die vertiefende Rechtsprechung des OGH zu den Grenzen wettbewerblicher Betätigung des Staates, der Länder, der Gemeinden als Mitbewerber abzuwarten. Dr. Marcella Prunbauer Rechtsanwalt 1 vgl die Leitentscheidung ÖBl 1990, 55 PSK. 2 siehe Roth, Die öffentliche Hand im Wettbewerb, ecolex 1990, 421 mwn. 3 Koppensteiner, Anmerkungen zum PSK-Urteil, WBl 1990, zur BRD-Diskussion siehe Baumbach-Hefermehl 21, RZ 932 ff zu 1 d UWG; BGH, WRP 1995, 475 Sterbegeldversicherung; wn bei Köhler, Wettbewerbsverstoß durch rechtswidrigen Marktzutritt? GRUR 2001, Koppensteiner, österreichisches Wettbewerbsrecht 3, 22 RZ ÖBl 1990, 55 PSK; ÖBl 1996, 234 Zimmerpreisliste; ÖBl 1996, 241 Forstpflanzen. 7 Baumbach-Hefermehl, aao, RZ 930 zu 1 duwg. Entwurf für GewO-Novelle 2002 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit hat einen Entwurf zur Novellierung der Gewerbeordnung zur Begutachtung ausgesandt. Dabei soll laut Angabe des BMWA die Gewerbeordnung 1994 mit dem Ziel einer Liberalisierung von Berufszugang und Nebenrechten umfassend reformiert werden. Der Schutzverband hat dazu eine Stellungnahme aus wettbewerbsrechtlicher Sicht verfasst. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass jeder Verstoß gegen gewerberechtliche Bestimmungen auch einen sittenwidrigen Rechtsbruch darstellen kann. Diese Begutachtung ist für alle Mitglieder im Intranet des Schutzverbandes unter Stellungnahmen abrufbar. Die Materialen finden Sie unter H.S. Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 5

6 Das E-Commerce-Gesetz aus wettbewerbsrechtlicher Sicht I. Auswirkungen auf das Wettbewerbsrecht Die Dienste des Internets sind neue Medien, welche vor allem auch als Werbeträger genützt werden. Die dort eingesetzten Werbemaßnahmen werden allgemein als Online-Werbung bezeichnet. Das Wettbewerbsrecht ist auch auf das Internet als neuem Werbemedium grundsätzlich voll anzuwenden. Das Verhalten im Internet ist allgemein nicht anders zu beurteilen als vergleichbare Aktivitäten außerhalb des Internets. Auch das Wettbewerbsrecht ist nämlich grundsätzlich medienneutral. Aufgrund der besonderen Eigenheiten dieser modernen Kommunikationsmittel hat die Europäische Gemeinschaft aber nun einen eigenen Rechtsrahmen für die Dienste der Informationsgesellschaft geschaffen. Dazu gehört insbesondere auch die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (kurz E-Commerce-RL), die durch das E-Commerce-Gesetz - ECG umgesetzt worden ist, welches mit in Kraft getreten ist (Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt werden ECG; Gesetzestext zb unter www/pdf/ddd/2001a15201 abrufbar). Auch auf das Wettbewerbsrecht hat das E- Commerce-Gesetz sehr große Auswirkungen. Zunächst wird ein koordinierter Bereich geschaffen, welcher alle Rechtsvorschriften über die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeiten von Online-Anbietern umfasst. In diesem Bereich gilt das Herkunftslandprinzip, die wohl wichtigste Neuerung dieses Gesetzes ( ECG). Dabei wird auch die Online-Werbung als Dienst der Informationsgesellschaft genannt ( 3 Z 1 ECG), wobei auf diese Dienste eben das Herkunftslandprinzip Anwendung findet. Im 4 ECG wird normiert, dass Online-Anbieter keine eigene Zulassung brauchen, aber alle sonstigen Voraussetzungen erfüllen müssen. Weiters werden die Informationspflichten von Online-Anbietern und der Online-Werbung harmonisiert ( 5-8 ECG). Dabei wird der Begriff kommerzielle Kommunikationen verwendet und auch im 3 Z 6 ECG definiert. Schließlich wird auch die Verantwortlichkeit von Online-Anbietern geregelt, wobei hier das Gesetz sogar teilweise über die Richtlinie hinausgeht ( ECG) II. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts Die Anwendbarkeit bestimmt sich grundsätzlich nach dem internationalen Privatrecht oder nach internationalen Verträgen. Nach österreichischem Recht gilt das Prinzip der Marktortanknüpfung nach 48 Abs 2 IPRG. Danach sind Schadenersatz- und andere Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nach dem Recht des Staates zu beurteilen, auf dessen Markt sich der Wettbewerb auswirkt. Wenn daher ein Wettbewerbsverhalten (auch) den österreichischen Markt betrifft, so ist insoweit österreichisches Recht anzuwenden. Regelmäßig ist aber zb eine Website im WWW weltweit abrufbar, was nach diesem Prinzip zur Anwendung zahlreicher Rechtsordnungen führt. Eine der wichtigsten Neuerungen der E- Commerce-Richtlinie und damit auch des ECG ist allerdings die Tatsache, dass das Wettbewerbsrecht mit Ausnahme der unerbetenen kommerziellen Kommunikation ( ) vom Herkunftslandprinzip im Grundsatz erfasst ist. Diese Regelung stellt praktisch eine Abkehr vom Prinzip der Marktortanknüpfung dar, was zur Folge hat, dass für Binnenmarktsachverhalte im Online- Bereich nun das Wettbewerbsrecht des Ortes der Niederlassung des Anbieters maßgeblich ist. Für den Niederlassungsbegriff kommt es auf die Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 6

7 tatsächliche Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit an. Hingegen spielt es keine Rolle, wo sich die technischen Hilfsmittel wie Server physisch befinden. Bei mehreren Niederlassungen muss geklärt werden, von welcher Niederlassung aus der entsprechende Dienst (wirtschaftlich) erbracht wird. Durch das im Erwägungsgrund 57 der Richtlinie genannte Umgehungsverbot kann ein Mitgliedstaat aber auch gegen Anbieter in anderen Mitgliedstaaten vorgehen, wenn dessen Tätigkeit überwiegend oder ausschließlich auf diesen gerichtet ist. Die Regelung des 20 ECG stellt also primär auf das Herkunftslandprinzip im Bezug auf den Diensteanbieter ab. Ein in Österreich niedergelassener Anbieter hat das österreichische Recht zu beachten, ein in einem anderem Mitgliedstaat Niedergelassener die Rechtsordnung seines Mitgliedstaats. Der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft darf im Binnenmarkt nicht aus Gründen eingeschränkt werden, die in den koordinierten Bereich fallen. Weiters soll die Aufsicht über die Dienste der Informationsgesellschaft am Herkunftsort erfolgen. Die Auswirkungen des Herkunftslandprinzips und dessen Einfluss auf das internationale Privatrecht sind allerdings noch durchaus umstritten. So sind die entsprechenden Bestimmungen sowohl im E- Commerce-Gesetz als auch bei der Umsetzung in Deutschland noch im Begutachtungsverfahren geändert worden. Eine endgültige Klärung wird wohl erst der Europäische Gerichtshof herbeiführen können. III. Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip Allerdings gibt es zahlreiche Ausnahmen von diesem Herkunftslandprinzip, welche zu beachten sind. So findet es nur auf den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft im Binnenmarkt Anwendung. Es gilt dagegen nicht für Anbieter, die außerhalb der Europäischen Gemeinschaft niedergelassen sind. Auf diese ist zb bei einer Auswirkung ihrer Online-Werbung auf den österreichischen Markt weiterhin österreichisches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Auch gilt das Herkunftslandprinzip nicht für elektronische Dienstleistungen, die von der Richtlinie nicht geregelt werden. Dazu zählen zb unentgeltlich erbrachte Leistungen, wobei hier auch in aller Regel das Wettbewerbsrecht keine Anwendung findet. Ein elektronischer Dienst im Sinne des 3 Z 1 ECG muss nämlich in der Regel gegen Entgelt bereitgestellt werden. Dabei wird hier nach den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage eine Gesamtschau anzustellen sein. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Leistungen zunächst unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden und der Nutzer erst dann ein Entgelt entrichten muss, wenn er die vorerst unentgeltlich in Anspruch genommene Leistung weiter beziehen will. Auch eine von einem Sponsor finanzierte, für den Nutzer allerdings unentgeltlich abrufbare Website kann ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Weiters wird im 21 ECG der Anhang der E- Commerce-Richtlinie über die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip umgesetzt. Dazu zählen neben dem Urheberrecht und den Rechtsvorschriften über die Werbung für Investmentfonds insbesondere auch die Zulässigkeit nicht angeforderter Werbung und anderer Maßnahmen im Wege der elektronischen Post. Das Verbot von unaufgeforderter -Werbung in Österreich gilt daher auch weiterhin für Online-Anbietern aus anderen Mitgliedsstaaten, welche Werbe- s an österreichische Empfänger verschicken. Schließlich kann vom Gericht im Wettbewerbsverfahren gemäß 22 ECG vom Herkunftslandprinzip abgewichen werden, wenn dies zum Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 7

8 Schutz der Allgemeininteressen geschieht. Die Einschränkung muss jedoch erforderlich und verhältnismäßig sein. Dabei ist hier vor allem der Schutz der Verbraucher relevant. Die erläuternden Bemerkungen führen als Beispiel eine irreführende Vertriebsmethode an. Aber auch das Zugabenverbot dient unter anderem dem Schutz der Verbraucher vor Verschleierung. Es ist allerdings im Einzelfall zu klären, wie weit diese Einschränkungen dann noch verhältnismäßig sind. IV. Begriff der Online Werbung Das E-Commerce-Gesetz nennt die Online- Werbung ausdrücklich als Dienst der Informationsgesellschaft. Der Begriff der Online-Werbung ist dabei grundsätzlich weit zu fassen. Dazu zählt auch die Werbung im M-Commerce, was insbesondere auch für SMS-Werbung gilt. In der Richtlinie und auch im ECG wird weiters allgemein von kommerziellen Kommunikationen gesprochen und diese definiert. Kommerzielle Kommunikationen sind dabei nach 3 Z 6 ECG Werbung und andere Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren und mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens dienen. Davon ausgenommen sind ausdrücklich Angaben, die wie ein Domain-Name oder eine - Adresse direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens ermöglichen sowie unabhängige und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemachte Angaben in bezug auf Waren, Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens wie zb die Durchführung von Warentests. Zu den kommerziellen Kommunikationen zählt nicht nur die (Absatz)Werbung im engeren Sinn, welche sich durch Wort- und Bildaussagen zb auf der eigenen Website an einen unbestimmten Kreis potenzieller Käufer richtet. Dazu gehören auch Direktmarketing, Sponsoring, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit. Direktmarketing sind Aktionen, welche sich zb wie E- Mail-Werbung direkt an ausgewählte Zielgruppen wenden. Sponsoring ist die Zuwendung von zumeist Finanzmitteln eines Sponsors an einen Gesponserten gegen Gewährung von wirtschaftlichen Rechten zur Nutzung von Person bzw Institution und/oder Aktivitäten des Gesponserten für Zwecke des Marketing auf der Basis einer vertraglichen Vereinbarung (Sponsorship). Ein besonderer Anwendungsfall bei den kommerziellen Kommunikationen ist das Websponsoring, wobei bei dieser Form der Online-Werbung eine bestimmte Website von einem anderen Anbieter finanziell unterstützt wird. Verkaufsförderung sind verschiedene Maßnahmen, welche die eigentliche Absatzwerbung ergänzen und dadurch gekennzeichnet sind, dass sie keine auf den Preis oder die Warenqualität bezogene Werbeaussage enthalten, sondern durch andere absatzpolitische Instrumente wie zb Zugaben oder Gewinnspiele im WWW auf kurzfristige Schaffung eines Kaufanreizes angelegt sind. Unter Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations) werden Aktionen verstanden, welche zb durch Ankündigungen auf der eigenen Website das Firmenimage in der Öffentlichkeit positiv beeinflussen sollen. V. Zulässigkeit von Online-Werbung Zunächst muss bei der Beurteilung der Online- Werbung einmal geprüft werden, ob diese überhaupt zulässig ist. Gerade hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit müssen die Dienste des Internets als unterschiedliche Werbemedien gesehen werden. Die wichtigsten Dienste des Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 8

9 Internets sind das Versenden von Electronic Mail ( ) und das World Wide Web (WWW). Bei dem Angebot des WWW handelt es sich hingegen um Pull-Inhalte, weil der Internet- Benutzer die gewünschten Informationen direkt ansteuern und damit aktiv auf diesen Dienst zugreifen muss. Werbung im WWW ist grundsätzlich zulässig. Bei dem Versenden von E- Mails handelt es sich um sogenannte Push-Inhalte, bei denen der Werbende aktiv auf den Empfänger zugeht. Gerade hier ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von vornherein das Ausmaß der Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit des Kunden und die Blockade seines Computers als Kommunikationsgerät maßgebend. Deshalb ist im 101 TKG als Spezialnorm ist festgelegt, dass die Zusendung einer elektronischer Post als Massensendung oder zu Werbezwecken der vorherigen - jederzeit widerruflichen - Zustimmung des Empfängers bedarf. Damit stellt Spamming als unerbetene Zusendung von s zu Werbezwecken einen sittenwidrigen Rechtsbruch gemäß 1 UWG dar, und ist überdies aufgrund dieser Bestimmung mit Verwaltungsstrafe bis zu S ,-- bedroht. -Werbung ist daher nur bei ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung zulässig. Das Gleiche gilt für die zum M-Commerce gehörende SMS-Werbung, auf welche laut Auskunft der Fernmeldebehörden auch der 101 TKG Anwendung findet. Nachdem diese Frage der Zulässigkeit gemäß 21 Z 8 ECG vom Herkunftslandprinzip ausdrücklich ausgenommen ist, gilt dies auch für alle ausländischen Absender, sofern der Empfänger in Österreich sitzt. Trotzdem ist im 7 ECG die entsprechende Regelung über die Kennzeichnung und der Führung von sogenannten Robinson-Listen umgesetzt worden. Dies wird damit begründet, dass bei der Werbung für Finanzdienstleistungen -Werbung an Kunden, welche nicht Verbraucher sind, unter Umständen zulässig ist. Der entsprechende 12 Abs 3 WAG tritt mit 1. April 2002 in Kraft. Weiters soll der Eintrag in Robinson-Listen noch zusätzlich vor unerwünschten Werbe- s schützen, auch wenn diese ohnehin nicht zulässig sind. Im Internet findet sich eine Übersicht darüber, welche Regelungen in den anderen europäischen Staaten zur -Werbung bestehen (www.euro.cauce.org/en/countries). VI. Werberecht allgemein Bei der Prüfung einer Online-Werbung sollte wie schon ausgeführt erst ermittelt werden, welches Recht nun anwendbar ist, wobei wie gesagt in der Regel im Binnenmarkt das Herkunftslandprinzip anzuwenden ist. Dann ist festzustellen, ob die gewählte Form der Online-Werbung überhaupt zulässig ist, wobei sich diese Frage vor allem bei der -Werbung stellt. In weiterer Folge ist bei der Gestaltung von Werbung selbstverständlich auch im Online- Bereich zu überprüfen, ob der Werbende als Person bestimmten Werbebeschränkungen unterliegt. Dazu wird im 4 ECG ausgeführt, dass ein Online-Anbieter keiner gesonderten Zulassung bedarf, aber die sonstigen Rechtsvorschriften dazu selbstverständlich voll anzuwenden sind. Auch das zu bewerbende Produkt oder die zu bewerbende Dienstleistung können produktbezogenen und damit thematischen Werbebeschränkungen oder sogar Werbeverboten unterliegen. Ein absolutes Werbeverbot besteht für solche Produkte und Dienstleistungen, wo schon der Besitz oder Verkauf (zb Suchtmittel) verboten ist. Weiters gibt es zahlreiche Werbebeschränkungen für besonders sensible Produkte wie zb Arzneimittel. Überdies gibt es noch medienspezifische Regelungen, welche Vorschriften und damit Werbebeschränkungen nur für gewisse Medien Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 9

10 wie zb das Fernsehen enthalten. Eine solche medienspezifische Regelung stellt wie gesagt auch das E-Commerce-Gesetz dar, wobei sich hier allerdings im Gegensatz zu den Fernsehregelungen keine vergleichbaren Werbebeschränkungen wie zb für Alkohol finden. Weiters zählt auch das Presse- und Medienrecht zu den Regelungen, welche die zulässigen und notwendigen Inhalte von Werbung vorschreiben. Grundsätzlich sind daher auch bei der Online- Werbung die allgemeinen Vorschriften wie die einschlägigen Verwaltungsvorschriften (zb auch über die Kennzeichnung) und das Wettbewerbsrecht zu beachten. VII. Online-Werberecht Ein eigenes umfassendes Online-Werberecht existiert nicht, und es sind daher grundsätzlich die gleichen Regelungen wie im Offline-Bereich zu beachten. Allerdings regelt nun das E-Commerce- Gesetz jetzt auch einige Aspekte der werberechtlichen Beurteilung von kommerziellen Kommunikationen. Diese Bestimmungen treten allerdings nur ergänzend zu den sonstigen Vorschriften. Bei den persönlichen Werbebeschränkungen finden sich soweit ersichtlich keine eigenen Regelungen für die Online-Werbung. Im 8 ECG wird dazu ausgeführt, dass für Diensteanbieter, die berufsrechtlichen Vorschlägen unterliegen, eine kommerzielle Kommunikation, die Bestandteil eines vom ihm bereitgestellten Dienstes der Informationsgesellschaft ist oder einen solchen darstellt, zulässig ist. So ist zb Anwälten grundsätzlich die Einrichtung von Websites gestattet. Dabei hat sich der Anwalt allerdings gemäß 45 der Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter auch hier zu Werbezwecken auf das sachlich Gebotene zu beschränken. Auch bei den thematischen Werbebeschränkungen wird die Online-Werbung (noch) nicht extra behandelt. Zu beachten sind daher die allgemeinen Werbebeschränkungen, welche in der Praxis insbesondere auch für die Online-Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte, Lebensmittel und Tabak relevant sind. Rechtsvorschriften über die Lieferung von Waren einschließlich der Lieferung von Arzneimitteln sind dabei gemäß 21 Z 13 ECG grundsätzlich vom Herkunftslandprinzip ausgenommen. Weiters ist es nach dem Offenkundigkeitsgrundsatz im Wettbewerbsrecht wettbewerbswidrig, eine Werbemaßnahme so zu tarnen, dass sie als solche dem Umworbenen nicht erkennbar ist. So sind bei der Online-Werbung zb verdeckte Associate Partnerships unzulässig, bei denen Produktbesprechungen ohne Wissen des Users von den Herstellerfirmen finanziert und platziert oder sogar gestaltet werden. Überdies sind auch die Namensführungsvorschriften der 63 ff GewO zu beachten und die Bestimmungen des Mediengesetzes zu beachten. Schließlich sieht das E-Commerce-Gesetz nun Informationspflichten im Online-Bereich vor. VIII. Informationspflichten nach dem ECG Der Diensteanbieter muss gemäß 5 Abs 1 des E- Commerce-Gesetzes folgende Informationen leicht und unmittelbar zugänglich machen: 1. seinen Namen oder seine Firma 2. die geografische Anschrift 3. Angaben über die Möglichkeit der Kontaktaufnahme einschließlich seiner elektronischen Postadresse 4. sofern vorhanden, Firmenbuchnummer und das Firmenbuchgericht Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 10

11 5. Angaben über die zuständige Aufsichtsbehörde bei einer allfälligen Aufsicht (zb Bank oder Versicherung) 6. bei einem Diensteanbieter, der gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegt, die Kammer, den Berufsverband oder ähnliche Einrichtung, der er angehört, die Berufsbezeichnung und der verleihende Mitgliedstaat sowie die anwendbaren gewerberechtlichen oder berufsrechtlichen Vorschriften und den Zugang zu diesen (zb Rechtsanwalt) 7. UID-Nummer Der Benutzer sollte diese Informationen ohne besonderen Aufwand und ohne besondere Kenntnisse auffinden können. Dies ist etwas dann der Fall, wenn er dazu auf einer Website über einen leicht erkennbaren Link gelangen kann, der einen Hinweis auf diese allgemeinen Informationen oder ähnliche Klarstellungen (zb Wir über uns oder Impressum) enthält. Mit den gewerberechtlichen Vorschriften sind insbesondere bei den Gewerbetreibenden die jeweils geltenden spezifischen gesetzlichen Vorschriften und Ausübungsregelungen so solche bestehen gemeint. Laut den erläuternden Bemerkungen wird der Nutzer mit einem pauschalen Hinweis auf die Gewerbeordnung 1994 wenig anfangen können. Die Wirtschaftskammer Österreich empfiehlt allen Mitgliedern dazu, auf ihren Eintrag im Firmen A-Z zu verlinken. Weiters wird auch unter firmenaz.wko.at/udbsql/checkliste.pdf eine Checkliste angeboten, um zu überprüfen, ob ein Webangebot gesetzeskonform ist. Weiters hält das E-Commerce-Gesetz im 5 Abs 2 fest, dass Preise so auszuzeichnen sind, dass sie ein durchschnittlich aufmerksamer Betrachter leicht lesen und zuordnen kann. Überdies muss eindeutig erkennbar sein, ob die Preise einschließlich der Umsatzsteuer sowie aller sonstigen Angaben und Zuschläge ausgezeichnet sind (Bruttopreise) oder nicht und ob Versandkosten in den Preisen enthalten sind. Das E-Commerce-Gesetz sieht schließlich im 6 vor, dass kommerzielle Kommunikationen klar und eindeutig als solche zu erkennen sein müssen. Dies gilt auch für die eigene Website. Weiters muss die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, klar identifizierbar sein. Überdies müssen Angebote zur Absatzförderung wie Zugaben und Geschenke als solche zu erkennen sein und ein einfacher Zugang zu den Bedingungen für die Inanspruchnahme enthalten. Das Gleiche gilt für Preisausschreiben und Gewinnspiele. Sonstige Informationspflichten bleiben ebenso wie beim 5 ECG unberührt. Damit wird also eine Mindestharmonisierung mit einem möglich höheren Schutzniveau erreicht. Zusammenfassend betrachtet ist daher bei jeder Form von Online- Werbung zu berücksichtigen, dass der Werbende erkennbar bzw identifizierbar und Werbung gekennzeichnet sein muss. IX. Wettbewerbsrecht Neben diesen Pflichten und Beschränkungen der Bestimmungen des E-Commerce-Gesetzes und der anderen einschlägigen Vorschriften ist selbstverständlich auch das Wettbewerbsrecht zu beachten (siehe dazu auch ausführlich Überblick über das Werberecht I und II, RuW 155 bzw 156). Dabei gibt es insbesondere aufgrund der neuen Techniken zahlreiche Sachverhalte, welche es nun zu beurteilen gilt (siehe näher Wettbewerbsrecht und Internet I und II, RuW 150 und 151). X. Haftung für Wettbewerbsverstöße Dritter Neben dem Herkunftslandprinzip und den Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 11

12 Informationspflichten ist das E-Commerce-Gesetz in Umsetzung der Richtlinie aus wettbewerbsrechtlicher Sicht vor allem hinsichtlich der Regelungen über die Haftung von Online- Anbietern relevant. Diese Bestimmungen über den Ausschluss der Verantwortlichkeit gehen in der österreichischen Umsetzung außerdem noch über die Regelungen der E-Commerce-Richtlinie hinaus. Dabei werden allerdings keine Haftungsvoraussetzungen, sondern Haftungsbefreiungsvoraussetzungen normiert, welche für alle Rechtsgebiete gelten. Zunächst ist gemäß 13 ECG ein Access-Provider, welcher die Informationen nur übermittelt, dafür nicht verantwortlich, sofern er die Übermittlung nicht veranlasst hat, den Empfänger der übermittelten Informationen nicht auswählt und die übermittelten Informationen weder auswählt noch verhindert. Weiters wird die Verantwortlichkeit von Anbietern, die ihren Nutzern eine Suchmaschine oder andere elektronische Hilfsmittel zur Auffindung von Informationen bereitstellen, im 14 ECG in gleicher Weise geregelt. Dieser Haftungsausschluss für Suchmaschinenbetreiber geht über die Regelungen der E-Commerce- Richtlinie hinaus, weil diese dazu nichts vorsieht. Im 15 ECG wird der Ausschluss der Verantwortlichkeit für automatische Zwischenspeicherungen ( Caching ) wiederum in exakter Umsetzung der Richtlinie geregelt. Dieser wird an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, wobei der Diensteanbieter im einzelnen die Information nicht verändern darf, die Bedingungen für den Zugang zur Information sowie die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in allgemein anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, zu beachten hat, die zulässige Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information, die in allgemein anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, nicht beeinträchtigen darf. Weiters muss er unverzüglich eine von ihm gespeicherte Information entfernen oder der Zugang zu ihr sperren, sobald er tatsächliche Kenntnis davon erhalten hat, dass die Information am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt oder der Zugang zu ihr gesperrt wurde oder dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperre angeordnet hat. 16 ECG sieht die Bedingungen der Haftung von Host Providern vor. Im Falle der Speicherung von durch einen Nutzer eingegeben Informationen (Hosting) kann er dann nicht zur Rechenschaft gezogen werden, wenn er von der Rechtswidrigkeit keine Kenntnis hat, sich auch keiner Tatsachen oder Umstände einer rechtswidrigen Tätigkeit bewusst ist bzw unverzüglich tätig wird, sobald er Kenntnis bekommt, und die Information dann entfernt bzw sperrt. Diese Regelung kann nach den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zb auch für ein Medienunternehmen, das Leserbriefe online publiziert, oder auch für den Eintrag in ein Gästebuch eines Online-Anbieters gelten. Verlangt ein Dritter ein Einschreiten des Providers und die Entfernung der Information bzw die Sperre des Zugangs, so wird der Provider laut den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Tätigkeit verpflichtet sein, wenn die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist bzw wenn die Rechtswidrigkeit für jedermann leicht erkennbar ist. Der Ausdruck tatsächliche Kenntnis wird eng auszulegen sein. Das bloße Kennenmüssen kann nur eine zivilrechtliche Haftung begründen, wozu aber wohl auch die wettbewerbsrechtliche Mittäterhaftung zu zählen ist. Weiters betrifft 17 ECG die in der Richtlinie ebenfalls nicht geregelte Verantwortlichkeit für Links. Der OGH hat zu dieser Frage vor der Vorlage des Entwurfs des E-Commerce-Gesetzes die wettbewerbsrechtliche Mittäterhaftung durch Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 12

13 Setzen von Links zu fremden Websites in einem Fall bejaht. Wer auf seiner Website einen Link zu einer fremden Website setzt, will und veranlasst laut OGH demnach zurechenbar, dass der Internet-Nutzer von seiner Seite auch auf den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Seite zugreifen kann. Er vermittelt also den Zugriff auf die fremde Seite und trägt gleichsam als Gehilfe des Verfügungsberechtigten der verwiesenen fremden Seite zu deren Sichtbarmachung bei. Die Grundsätze für die Mittäterhaftung sind auch auf das Setzen von Links anzuwenden. Anders als etwa ein bloßer Service-Provider gliedert der auf seiner Website einen Link setzende Anbieter den Inhalt der über den Link erreichbaren fremden Website so räumlich und sachlich in die eigene Website ein, dass sie zu deren Bestandteil wird. Er hat deshalb für den Inhalt der fremden Seite zu haften. Ob diese Haftungsgrundsätze auch dann gelten, wenn der Link ein Fundstellennachweis wie zb bei einer reinen Link-Sammlung ist, musste hier nicht entschieden werden (OGH , ÖBl 2001,111 Online-Stellenmarkt). Das E-Commerce-Gesetz regelt nun die Haftung für Links ebenso wie für Host Provider. Damit wird nach den erläuternden Bemerkungen das Setzen eines Links allein entgegen der allgemein gehaltenen Ausführungen des OGH in obigem Erkenntnis noch nicht zur Zurechnung fremder Inhalte führen. Wenn sich allerdings der Online- Anbieter aber aufgrund der Umstände des Einzelfalls mit den fremden gelinkten Informationen identifiziert oder diese wie in dem erwähnten Erkenntnis im Rahmen seines Angebots liegen, kann nicht von der Eröffnung eines Zugangs zu fremden Inhalten eines anderen Nutzers im Sinne des 17 ECG gesprochen werden. Gerade dieser Sachverhalt lag aber auch dem erwähnten OGH-Erkenntnis zugrunde. Nach dem 18 ECG sind die in den 13 bis 17 genannten Online-Anbieter nicht verpflichtet, vorweg die von ihnen gespeicherten, übermittelten oder zugänglich gemachten Informationen zu überwachen. Ferner trifft sie keine Verpflichtung, von sich aus einer allenfalls rechtswidrigen Tätigkeit von Nutzern, die ihre Dienste in Anspruch nehmen, nachzugehen. Allerdings haben Sie gemäß 18 Abs 2-4 ECG gewisse Pflichten zur Übermittlung von Informationen. Unklar ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht die Bestimmung des 19 Abs 1 ECG, wonach der Ausschluss der Verantwortlichkeit an den Befugnissen unter anderem von Gerichten, die Unterlassung einer Rechtsverletzung zu verlangen, nichts ändern soll. Gerade im Wettbewerbsrecht wird aber auch gegen den Mittäter der Anspruch auf Unterlassung der Förderung des wettbewerbswidrigen Verhaltens durchgesetzt. So wird aufgrund dieser Bestimmung die Ansicht vertreten, dass die Frage, wann wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen Linksetzer möglich sind, auch durch das E-Commerce-Gesetz nicht beantwortet wird. Man kann aber auch interpretieren, dass mit dieser Bestimmung nur festgehalten wird, dass formell eine Durchsetzung dieser Rechte weiter möglich ist. Inhaltlich wird man sich dann an den Haftungsregelungen orientieren und eine Mittäterhaftung verneinen, wenn die Voraussetzungen der entsprechenden Regelungen nach dem E-Commerce-Gesetz vorliegen. Davon gehen wohl die erläuternden Bemerkungen (welche auch ausdrücklich auf obiges OGH- Erkenntnis Bezug nehmen) aus, auch wenn hier nicht explizit auf diese Fragestellung eingegangen wird. Dabei ist insbesondere auch zu beachten, dass 45 ZPO im Wettbewerbsprozess keine Anwendung findet. Nachdem allerdings die Frage der Haftung auch aus allgemein wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht wirklich anders zu beurteilen ist wie im 17 ECG geregelt, wird diese Frage in der Praxis nicht unbedingt von entscheidender Relevanz sein. So lässt sich auch das erwähnte OGH-Erkenntnis mit Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 13

14 dieser Bestimmung durchaus in Einklang bringen. XI. Konsequenzen unzulässiger Online-Werbung Ein Verstoß gegen das Verbot des Versendens von Werb s oder Massenmails ohne Zustimmung des Adressaten ( 101 TKG) kann mehrere Konsequenzen nach sich ziehen. Zunächst kann eine Anzeige des Adressaten oder einer anderen Person beim zuständigen Fernmeldebüro eingereicht werden. Auch gegen Absender im Ausland wird vorgegangen, wobei aber laut Angabe der Fernmeldebehörde ein entsprechendes Vollstreckungsabkommen bisher nur mit Deutschland besteht. Ist der Werbende eine natürliche Person, wird diese verfolgt, ist er eine juristische Person, dann ein Organ derselben. Der Strafrahmen beträgt bis zu ATS , ( 104 Abs 3 Z 23 TKG), wobei dieser in Abhängigkeit von der Schwere, Dauer und Häufigkeit des Verstoßes ausgeschöpft wird. Weiters ist eine zivilrechtliche Klage des Adressaten auf Unterlassung des Absendens von Werbe- oder Massenmails ohne vorherige Zustimmung des Adressaten auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ( 16 ABGB) gegen den Absender der Werbe- oder Massenmails (vgl OGH , ÖBl 1998, Telefaxwerbung II) möglich. Ebenso eine zivilrechtliche Klage eines Mitbewerbers, einer Amtspartei (zb Arbeiterkammer) oder einer Vereinigung zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern gegen den Absender von Werbeoder Massenmails auf der Grundlage eines sittenwidrigen Normverstoßes ( 1 UWG ivm 101 TKG) gegen den Absender der Werbe- oder Massenmails. Ist der Werbende ein Ausländer, so ist zu beachten, dass das Herkunftslandprinzip gemäß 21 Z 8 ECG auf die Zulässigkeit nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation mittels elektronischer Post keine Anwendung findet. Es kann daher gegen jeden ausländischen Werbenden aufgrund des Schutzlandprinzips ( 48 IPRG) hier in Österreich eine Klage eingebracht werden, und zwar bei dem Gericht, in dessen Sprengel der Empfänger seinen Sitz hat ( 83c JN; Art 5 EuGVÜ). Dies gilt dann, wenn der Adressat der unerbetenen -Werbung in Österreich sitzt. Ob die Einbringung einer Klage allerdings einen Sinn ergibt, hängt nicht zuletzt von bilateralen Zustell- sowie Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen ab. Ist der Adressat ein Ausländer, so geht der Werbende das Risiko ein, dass hier vice versa auch die jeweiligen nationalen Regelungen auf ihn Anwendung finden. Eine Übersicht über die einzelnen Regelungen aller europäischen Staaten hinsichtlich der Zulässigkeit von -Werbung findet sich wie schon erwähnt unter Bei Werbung im WWW kann zunächst gegen den Betreiber einer Website eine Anzeige bei der an seinem Sitz zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde erstattet werden, wenn er gegen Verwaltungsvorschriften wie zb gegen das Preisauszeichnungsgesetz oder die Gewerbeordnung verstößt. Auch Verstöße gegen das E-Commerce-Gesetz können Verwaltungsstrafen nach sich ziehen. Die Strafbestimmungen im 26 ECG betreffen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht vor allem die entsprechenden Informationspflichten. Im 27 ECG wird die Möglichkeit einer tätigen Reue vorgesehen, wenn der Diensteanbieter innerhalb einer von der Behörde festgelegten Frist den gesetzesmäßigen Zustand herstellt. Schließlich kann der Betreiber einer wettbewerbswidrigen Online- Werbung von einem Mitbewerber auf Unterlassung dieser Werbung gerichtlich in Anspruch genommen werden. Schadenersatz spielt in der Praxis mangels Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 14

15 Nachweisbarkeit eines Schadens keine Rolle. Voraussetzung jeder Wettbewerbsklage ist allerdings, dass dem Werbenden ein Handeln im geschäftlichen Verkehr unterstellt werden kann was in der Regel kein Problem darstellt und dass ein Wettbewerbsverhältnis zum Kläger besteht. Zu beachten ist, dass der Unterlassungsanspruch ( 14 UWG) verschuldensunabhängig ist und daher für wettbewerbswidrige Werbung gehaftet wird, auch wenn sich der Werbende der Wettbewerbswidrigkeit seiner Werbung nicht bewusst ist oder wenn er die wettbewerbswidrige Werbung von einer Agentur erstellen ließ. Neben unmittelbaren oder mittelbaren Mitbewerbern können gemäß 14 UWG auch Amtsparteien (zb Arbeiterkammertag, Wirtschaftskammer), sogenannte Klagsverbände, wie zb der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, oder hinsichtlich irreführender Werbung auch der Verein für Konsumenteninformation, als Kläger auftreten. Ein einzelner Konsument kann mangels Wettbewerbsverhältnisses gegenüber dem Werbenden keinen Anspruch nach dem UWG geltend machen. Neben dem Unterlassungsanspruch besteht insbesondere bei einem berechtigen Interesse (an einer Aufklärung) gemäß 25 Abs 3 UWG ein Recht auf Urteilsveröffentlichung auf Kosten des Beklagten, sofern der Kläger obsiegt. Weiters kann mit jeder Klage gemäß 24 UWG ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden werden. XII. Ausblicke Neben den offiziellen Quellen hat sich auch schon die Literatur mit dem E-Commerce-Gesetz beschäftigt. Im übrigen wird dazu unter anderem in Kürze ein Kommentar im Manz-Verlag erscheinen, wo auch der Autor dieses Beitrages mitgearbeitet hat. Jedenfalls zeigt auch die Schaffung eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens für Domain Names durch die WIPO, dass die anfängliche Vorstellung vom Internet als rechtsfreien Raum nicht mehr ernsthaft vertreten werden kann. Auch die E-Commerce-Richtlinie möchte gemäß Art 17 die außergerichtliche Beilegung von Streitigkeiten fördern. Weiters wird auch die Harmonisierung des Wettbewerbsrechts verfolgt, was die unterschiedliche Anwendbarkeit im Online- und Offline Bereich wieder ausgleichen soll (einmal nun Herkunftsland- oder Binnenmarktprinzip, im anderen Mal Marktort- oder Wirkungsprinzip). So hat die Europäische Kommission ein Grünbuch zum Verbraucherschutz in der Europäischen Union vorgelegt. Damit soll eine breit angelegte Konsultierung der Öffentlichkeit zur künftigen Ausrichtung des Verbraucherschutzes in Gang gesetzt werden (siehe Prunbauer, Grünbuch zum Verbraucherschutz der EU, RuW 156). Parallel dazu ist ein Verordnungsvorschlag über Verkaufsförderung im Binnenmarkt versandt worden. Unter die Verkaufsförderung fällt die Vermarktung von Waren mittels Zugaben, unentgeltlichen Zuwendungen sowie Gewinnspielen. Nach diesem Vorschlag sollen bestehende Beschränkungen der Verkaufsförderung durch Transparenzvorschriften ersetzt werden. Beide Vorschläge betreffen unmittelbar das Wettbewerbsrecht. Schließlich finden Sie auf unserer Website neben einem umfassenden und regelmäßig aktualisierten Überblick zum Wettbewerbsrecht auch aktuelle Meldungen und Judikatur zu dem Themengebiet Wettbewerbsrecht und Internet. Mag. Hannes Seidelberger Geschäftsführer Recht und Wettbewerb Nr. 157 Seite 15

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