III. basics Abkommen mit der EUüber die Zusammenarbeit bei der Anwendung von Wettbewerbsrechten in medias res Rechtsdenken und. Schulthess. Nr.

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1 Forum für juristische Bildung Nr.1/14 I II r III basics Abkommen mit der EUüber die Zusammenarbeit bei der Anwendung von Wettbewerbsrechten in medias res Rechtsdenken und Gesellschaftsphilosophie im klassischen Indien, Teil 1 der fall Grundlagen des Rechts: Fragen zum normativen Fundament einer Rechtsordnung Schulthess

2 b Abkommen mit der EU über die Zusammenarbeit bei der Anwendung von Wettbewerbsrechten - Analyse und Gedanken zur zukünftigen Praxis der Wettbewerbsbehörden in Europa Sugandha Kumar* 1** Die Schweizund die EuropäischeUnion haben ein Zusammenarbeitsabkommen im BereichdesWettbewerbsrechts abgeschlossen.dasabkommen ist neu in seiner Art und bildet ein sog.secondgeneration Agreement, welches - im Gegensatzzu den bisherigen Zusammenarbeitsabkommen - den Austauschvon vertraulichen Informationen ohne Zustimmung der betroffenen Unternehmen erlaubt. So sehr diesesabkommen und seine Vorteile im Rechtsalltagder Wettbewerbsbehörden zu begrüssen ist, so sind viele Fragen in Bezugauf die Anwendung des Abkommens offen.zwar ist der Informationsaustausch nur unter strengen Voraussetzungen möqllch.dennoch sind die Rechtsschutzmöglichkeiten der betroffenen Unternehmen im Falleeiner geplanten Informationsübermittlung ungeklärt. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit den einzelnen Bestimmungen des genannten Abkommens und zeigt problematische Aspekte und mögliche Konsequenzenfür betroffene Unternehmen auf. I. Einleitung Am 17.Mai 2013haben der SchweizerischeBundesrat und der Europäische Rat das Abkommen über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts unterzeichnet (hiernach: das Abkommen)'. Hierauf hat der Bundesrat am 22. Mai 2013 die Botschaft zu diesem Abkommen verabschiedet". Der Nationalrat hat als Erstrat dieses Geschäft in der Herbstsession 2013 behandelt und am 25. September 2013 mit grosser Mehrheit angenommen..das Abkommen unterliegt dem fakultativen Referendum und wird vermutlichim Verlaufe des Jahres 2014in Kraft treten. II. Bisherige Rechtslage Der bisherige Informationsaustausch zwischen der Generaldirektion Wettbewerb der EU Kommission und der Schweizerischen Wettbewerbsbehörde (WEKO) fand weitgehend auf informeller Ebene statt'. Dieser Austausch beschränkte sich mangels gesetzlichergrundlage allerdingsauf nicht-vertrau- * Lic. iur., Rechtsanwältin, Associate bei Lalive Rechtsanwälte, Zürich. ** Herzlicher Dank gilt Herrn Dr. Daniel L. Bühr, Fürsprecher, Counsel bei Lalive Rechtsanwälte, Zürich. 1 < I index.html?lang= de&msg-id=48908> (besucht am 3. Januar 2014); Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts abgeschlossen am 17. Mai 2013, BBI ff. 2 Botschaft zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 22. Mai 2013, BEl ff. (zitiert: Botschaft). 3 Botschaft, BBI 2013,

3 liche und öffentlich zugängliche Inforrnationen'. Eine effektive Zusammenarbeit zwischen der WEKO und den europäischen Wettbewerbsbehörden war nur in Fällen möglich, in denen die von der Untersuchung betroffenen Adressaten beiden Wettbewerbsbehörden gestützt auf einen sog. Waiver eine mündliche Kontaktaufnahme erlaubten', Dies war vorwiegend in Fusionskontrollverfahren und Bonusanträgen der Fall, wo die betroffenen Unternehmen selbst ein Interesse am Austausch dieser Informationen hatten", Die Wirksamkeit der bisherigen Zusammenarbeit hielt sich daher in Grenzen. Die Notwendigkeit eines Kooperationsabkommens im Bereich des Wett- 4 DAVIDMAMANE,Competition Law Cooperation Agreement EU I Switzerland, 31. Juli 2012, < competition-law-cooperation-agreement-euswitzerland/> (besucht am 3. Januar 2014; zitiert: MAMANE);PATRICKDUCREY,Das Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihrer Wettbewerbsrechte, in: Jusletter 30. September 2013, Rz 3 (zitiert: DUCREY). 5 DUCREY,Rz 4. 6 DUCREY, Rz 4; ROLANDMATHYSI CHRISTOPHZOGG,Informationsaustausch Schweiz - EU, August 2013, < wenger-plattner.ch Ifiles I downloads Ifiles 133ee8dfdgec f36fc99b5059fb/Bulletin %206.pdf> (besucht am 3. Januar 2014), 2 (zitiert: MATHys/ZoGG). 7 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vom 21. Juni 1999, SR Botschaft, BBI2013, DUCREY,Rz DUCREY,Rz Siehe Europäische Kommission, Vorschlag fur einen Beschluss des Rates über den Abschluss des Abkommens zwischen der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 1.Juni 2012, < eur-lex.europa.eui LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM: 2012:0245:FIN:DE:PDF> (besucht am 3. Januar 2014) zitiert: Europäische Kommission), Begründung (1). 12 MAMANE;Europäische Kommission, Begründung (1) und (2); RENÉ HÖLTscm, Zusammenarbeit gegen Kartelle, Schweiz und EU unterzeichnen Abkommen mit Pioniercharakter, NZZ vom 17. Mai 2013, < wirtschaftl wirtschaftsnachrichten Iwettbewerbs-abkommen-mit -der -eu -unterzeichnet > (besucht am 3. Januar 2014). 13 Europäische Kommission, Begründung (2). 14 Botschaft, BEl2013, 3962 ff. bewerbsrechts wurde daher bereits seit einigen Jahren diskutiert. Mit Ausnahme des Luftverkehrs' besteht ZWIschen der Schweiz und der Europäischen Union kein Abkommen im Wettbewerbsbereich, welches Grundlage für eine formelle Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden bilden könnte. Anders als die europäischen Wettbewerbsbehörden ist die WEKO kein Mitglied des sog. ECN European Competition Network'. Diese Plattform ist auch nach Unterzeichnung des Abkommens nur den Mitgliedstaaten der EU vorbehalten". Ein Beitritt der Schweiz zu diesem Netzwerk stand beiaushandlung des Zusammenarbeitsabkommens nicht zur Diskussion". Die Europäische Union hat vier bilaterale Abkommen mit den USA, Kanada, Iapan und Südkorea unterzeichnet, welche eine Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbsbehörden erlauben". Man spricht in diesem Zusammenhang von sog.first generation agreements (Abkommen erster Generation), welche lediglich einen Austausch von nichtvertraulichen Informationen zulassen>. Ein Austausch von Beweismitteln ist ausgeschlossen, was als grösstes Manko dieser Abkommen gewertet wird", Angesichts der engen wirtschaftlichen Verflechtung der EU und der Schweiz sehen sich sowohl die europäische Wettbewerbsbehörde als auch die WEKO seit Langem mit internationalen Kartellen sowie grenzüberschreitendem unilateralen Verhalten von Unternehmen konfrontiert. Die zu untersuehenden Sachverhalte sind oftmals sehr komplex und die Parallelen zwischen den europäischen und schweizerischen Untersuchungen sind notorisch vorhanden. Ein Austausch über die in den jeweiligen Untersuchungen erlangten Informationen zwischen den Wettbewerbsbehörden drängte sich daher aus Sicht des Bundesrats auf, nicht zuletzt, um auch dem Kartellrecht breite Geltung zu verschaffen und widersprüchliche Entscheide der Wettbewerbsbehörden zu vermeiden". Die WEKO wie auch die Europäische Kommission haben in den letzten Iahren mehre gleichartige wettbewerbsrechtliche Sachverhalte untersucht, darunter: - das Luftfrachtkartell: Diese Untersuchung betraf Abreden betreffend Zuschläge im Rahmen von Luftfrachttransporten, wie Treibstoff-, Sicherheits-, Kriegsrisiko- und Zollabfertigungszuschläge. Wäh- 3

4 b «ABKOMMEN MIT DER EU ÜBER DIE ZUSAMMENARBEIT BEI DER ANWENDUNG VON WETTBEWERBSRECHTEN - ANALYSE UND GEDANKEN ZUR ZUKÜNFTIGEN PRAXIS DER WETTBEWERBSBEHÖRDEN IN EUROPA» rend das Verfahren in der EU bereits mit Entscheid vom 9. November 2010 abgeschlossen werden konnte, hat die WEKO erst im Januar 2014 Sanktionen ausgesprochen", - das Speditionskartell: Im Bereich der internationalen Luftfrachtspedition wurden dem Verband Spedlogswiss und diversen Speditions- und Logistikunternehmen eine Preisabsprache betreffend Gebühren und Zuschlägen nachgewiesen. Die Untersuchung wurde in der Schweiz am 11. Dezember 2012 mit einer einvernehmlichen Regelung erledigt", Das EU-Verfahren wurde hingegen bereits am 28. März 2012 abgeschlossen". - die LIBOR-Untersuchung: Das Verfahren betreffend allfällige Absprachen in Bezug auf die Interbankenreferenzzinsätze LIBOR, TIBOR und EURIBOR wurde durch die WEKO am 3. Februar 2012 eröffnet". Die Europäische Kommission hat das Verfahren im Dezember 2013 teilweise abgeschlossen!'. Die WEKO hat in dieser Sache noch nicht entschieden", Bis anhin besteht keine Waffengleichheit zwischen den Unternehmen, die sich grenzüberschreitend austauschen können, und den Wettbewerbsbehörden, welche keine Informationen austauschen dürfen". Das Abkommen erlaubt nun den Austausch von vertraulichen Informationen ohne die Zustimmung der betroffenen Unternehmen und stellt damit Waffengleichheit her. Dies stellt nicht nur für die Schweiz, sondern auch international eine wesentliche Entwicklung dar. III. Notifikation hoheitlicher Akte im Bereich Wettbewerbspolitik Mit der Unterzeichnung des Abkommens haben der Bundesrat und die Europäische Kommission zugleich einen Notenaustausch vom 17. Mai 2013 betreffend die Notifikation hoheitlicher Akte im Bereich der Wettbewerbspolitik unterzeichnet", Zukünftig wird die Europäische Kommission ihre Entscheide der WEKO zustellen, wenn die betroffenen Unternehmen über keine Adresse im EU Raum, jedoch in der Schweiz verfügen". Die EU Kommission ihrerseits verpflichtet sich, die Mitgliedstaaten über das mit der Schweiz vereinbarte Verfahren zu informieren und sie aufzufordern, mit der Schweiz eine ähnliche Lösung für die Zustellung hoheitlicher Akte der WEKO in Betracht zu ziehen". IV. Das Abkommen Beim Abkommen handelt es sich um ein reines Kooperationsabkommen und nicht um ein Rechtshilfeoder Amtshilfeabkommen, so wie man das aus anderen Rechtsbereichen kennt", Die Parteien sind nicht verpflichtet, Informationen auszutauschen", Das Abkommen beschränkt sich lediglich auf die Zusammenarbeit zwischen den Parteien und ist verfahrensrechtlicher Natur. Eine Harmonisierung der materiell-rechtlichen Bestimmungen ist nicht vorgesehen, d.h. die Wettbewerbsbehörden werden wei de&msg-id=s1605 (besucht am 27. Januar 2014); Botschaft, BBI 2013, 3962 f.; Ducrey, Rz RPW 2013, 142 ff.; Botschaft, BB!2013, 3963;DUCREY, Rz Botschaft, BB12013, 3963; DUCREY, Rz 8; ferner Details unter < details.cfm?proc_code=l39462> (besucht am 3. Januar 2014). 18 Botschaft, BB!2013, 3963; DUCREY,Rz RENÉHÖLTSCHI: EU büsst Banken mit 1,7 Milliarden Euro, Die UBS entgeht einer Rekordstrafe, NZZ vom 4. Dezember 2013, < rekordbussen-in-libor-skandal s9> (besucht am 3. Januar 2014). 20 Botschaft, BB! 2013,3963; DUCREY,Rz RENÉHÖLTSCHI, Zusammenarbeit gegen Kartelle, Schweiz und EU unterzeichnen Abkommen mit Pioniercharakter, NZZ vom 17. Mai 2013, < (besucht am 3. Januar 2014); ANGELABARANDUN/STEFANSCHÜRER:Keine Geheimnisse vor der EU, Tagesanzeiger vom 13. August 2013, < I konjunktur I Keine-Geheimnisse-vor-der-EU I story > (besucht am 3. Januar 2014). 22 Notenaustausch vom 17.Mai 2013 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Europäischen Kommission zur Notifikation hoheitlicher Akte im Bereich der Wettbewerbspolitik, < del classified-compilation/ /index.html> (besucht am 3. Januar 2014; zitiert: Notenaustausch). 23 Notenaustausch, 1 f.;ducrey,rz Notenaustausch, 2; Botschaft, BB!2013, 3967;DUCREY, Rz DUCREY,Rz Botschaft, BB! 2013,

5 terhin ihre eigenen Wettbewerbsrechte anwenden". Sodann ist auch kein Marktzugang vorgesehen, so dass sich die Frage nach gemeinsamen Institutionen nicht gestellt hat's. v. Die einzelnen Bestimmungen des Abkommens 1. Allgemeine Bestimmungen Die ersten Bestimmungen des Abkommens befassen sich mit dem Zweck des Abkommens (Zusammenarbeit und Koordinierung inklusive Informationsaustausch, wirksame Durchsetzung des Wettbewerbsrechts ), Begriffsbestimmungen sowie Bestimmungen allgemeiner Natur zur Notifikation und Koordinierung von Durchsetzungsmassnahmen. Namentlich können die Behörden neu Hausdurchsuchungen (sog. Down Raids) koordinieren, ohne auf die Zustimmung (sog. Waiver) des Kronzeugen angewiesen zu sein", Allerdings können keine Hausdurchsuchungen im Auftrag der anderen Behörde durchgeführt werden=. 2. Koordination von Untersuchungen: Sog. Negative and Positive Comity Um Konflikte während einer laufenden Untersuchung zu vermeiden, sehen Art. 5 und 6 des Abkommens Regelungen zur Koordination von Verfahren vor. So haben die Wettbewerbsbehörden den wichtigen Interessen der anderen Vertragspartei in allen Phasen ihrer Durchsetzungsmassnahmen Rechnung zu tragen, diese über wichtige Entwicklungen zu unterrichten und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Grundsatz der sog. Negative Comity). Ist 27 Botschaft, BEl2013; 3961; DUCREY,Rz Botschaft, BBI2013, 3961; 3964 f.;ducrey,rz MAMANE;DUCREY,Rz MAMANE. 31 Botschaft, BEl2013, 3970 f.; DUCREY,Rz Botschaft, BEl2013; Botschaft, BBI 2013,3972; DUCREY,Rz 37; ANGELABARAN DUN1SlEFANSCHÜRER: Keine Geheimnisse vor der EU, Tagesanzeiger vom 13. August 2013, < ch 1wirtschaft 1konjunktur 1Keine-Geheimnisse-vor-der EU 1story > (besucht am 3. Januar 2014). die Wettbewerbsbehörde einer Vertragspartei der Auffassung, dass ihre Durchsetzungsmassnahmen wichtige Interessen der anderen Vertragspartei beeinträchtigen könnten, so bemüht sie sich nach besten Kräften, diesen Interessen in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Ist die Wettbewerbsbehörde einer Vertragspartei der Ansicht, dass wettbewerbswidrige Verhaltensweisen im Gebiet der anderen Vertragspartei ihre wichtigen Interessen beeinträchtigen könnten, so kann sie unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vermeidung von Zuständigkeitskonflikten und des Umstands, dass die Wettbewerbsbehörde der anderen Vertragspartei möglicherweise wirksamer gegen die betreffenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen vorgehen könnte, die Wettbewerbsbehörde der anderen Vertragspartei ersuchen, geeignete Durchsetzungsmassnahmen einzuleiten oder auszuweiten (Grundsatz der sog. Positive Comity). Die ersuchte Wettbewerbsbehörde ist allerdings nicht verpflichtet, dem Ersuchen der anderen Wettbewerbsbehörde nachzukommen, und entscheidet nach Ermessen. 3. Informationsaustausch im Besonderen Kernstück des Abkommens bildet die gesetzliche Grundlage für den Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbsbehörden, welche in den Art. 7 bis 10 des Abkommens statuiert sind. Der Informationsaustausch ist kaskadenartig aufgebaut: Das heisst, je sensitiver die Daten, desto strenger sind die entsprechenden Voraussetzungen für deren Austausch", Der Informationsaustausch kann schliesslich auch verweigert werden; es besteht nämlich keine Pflicht für die Behörden, Informationen auszutauschen". Die Gefahr von sag.fishing expeditions soll sodann dadurch verhindert werden, dass die vertraulichen Informationen nur von den Wettbewerbsbehörden verwendet werden dürfen - eine Weitergabe an andere Behörden ist nicht erlaubt=, Art. 7 des Abkommens legt die Grundsätze für den Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbsbehörden fest, namentlich: - Erörterung von Informationen (Art.7 Abs.2 des Abkommens) Gemäss Art. 7 Abs. 2 des Abkommens können die Wettbewerbsbehörden der Vertragsparteien Infor- 5

6 b «ABKOMMEN MIT DER EU ÜBER DIE ZUSAMMENARBEIT BEI DER ANWENDUNG VON WETTBEWERBSRECHTEN - ANALYSE UND GEDANKEN ZUR ZUKÜNFTIGEN PRAXIS DER WETTBEWERBSBEHÖRDEN IN EUROPA» mationen, einschliesslich der in Untersuchungsverfahren erlangten Informationen, erörtern, soweit dies für die nach dem Abkommen vorgesehene Zusammenarbeit und Koordinierung erforderlich ist. Der Austausch erfolgt mündlich und betrifft den Austausch von nicht vertraulichen Informationen", Umfasst hiervon sind auch vomamtsgeheimnis erfasste Informationen, bspw. Informationen einer eröffneten oder noch formell zu eröffnenden Untersuchung>. Allerdings können gestützt auf diese Norm keine gegenseitigen Ermittlungsersuche erteilt werden". - Informationsaustausch mit Zustimmung der betroffenen Unternehmen (Art.7 Abs.3 des Abkommens) Sofern das Unternehmen, welches die Informationen zur Verfügung gestellt hat, ausdrücklich schriftlich zustimmt, können die Wettbewerbsbehörden der Vertragsparteien einander die ihnen vorliegenden Informationen übermitteln. Gemeint sind hierbei Dokumente und Beweismittel". Sind darunter personenbezogene Daten, so dürfen diese nur übermittelt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden der Vertragsparteien dieselben oder miteinander verbundene Verhaltensweisen oder Rechtsgeschäfte (in einem formellen Untersuchungsverfahren") ermitteln. Die Vertragsparteien haben dabei nach Art. 9 Abs. 3 des Abkommens den Schutz personenbezogener Daten nach ihren jeweiligen Rechtsvorschriften zu gewährleisten. Diese Norm wird in der Praxis vermutlich vor allem bei Zusammenschlussvorhaben von Unternehmen, welche beiden Wettbewerbsbehörden gemeldet wurden, zum Zuge kommen". - Informationsaustausch ohne Zustimmung der betroffenen Unternehmen (Art.7 Abs. 4 des Abkommens) Bezeichnend für das Abkommen ist die Möglichkeit des Informationsaustausches ohne Zustimmung der betroffenen Unternehmen. Diese Norm wird in der Praxis wohl vor allem bei der Untersuchung internationaler Kartelle oder bei grenzüberschreitendem Missbrauch von marktbeherrschender Stellung an Bedeutung erlangen". Ohne Zustimmung des betroffenen Unternehmens können die in Untersuchungsverfahren erlangten Informationen auf (formelles) Ersuchen der anderen Vertragspartei unter folgenden Voraussetzungen übermittelt werden: - Beide Wettbewerbsbehörden untersuchen dieselben oder miteinander verbundene Verhaltensweisen oder Rechtsgeschäfte (damit soll die Gefahr von sog. fishing expeditions ausgeschlossen werden)"; - Das Ersuchen wird schriftlich mit Beschreibung des Gegenstands sowie Art der Untersuchung, mit Angabe der einschlägigen Rechtsschriften sowie der bekannten Unternehmen, gestellt; - Die ersuchte Wettbewerbsbehörde bestimmt nach (mündlicher") Rücksprache mit der ersuchenden Wettbewerbshörde, welche in ihrem Besitz befindlichen Informationen von Belang sind und übermittelt werden können. Wird dem Ersuchen stattgegeben, so dürfen die Informationen ausschliesslich für den im Ersuchen festgelegten Zweck verwendet werden (Art. 8 Abs. 3 des Abkommens; vgl. hierzu später unter 4.). Die Wettbewerbsbehörden sind jedoch nicht verpflichtet, diese Informationen zu erörtern oder gar zu übermitteln, wenn dies mit ihren wichtigen Interessen unvereinbar wäre oder eine unangemessene Belastung darstellen würde (Art.7 Abs.5 des Abkommens). Informationen, die im Rahmen von Kronzeugenmeldungen oder Vergleichsverfahren erlangt worden sind, werden zwischen den Wettbewerbsbehörden weder erörtert noch übermittelt, sofern das Unternehmen, welches die Informationen zur Verfügung gestellt hat, nicht ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat (Art. 7 Abs.6 des Abkommens). Dasselbe gilt für die Erörterung und Übermittlung von Informationen, die garantierte Verfahrensrechte, bspw. das Auskunftsverweigerungsrecht zur Vermeidung der Selbstbelastung und das Berufsgeheimnis 34 DUCREY,Rz Botschaft; BB12013, 3971; DUCREY,Rz DANIEL EMCR/ANNA-ANTONINAGOTTRET,EU/Schweiz: Kartellbehörden dürfen Informationen und Dokumente austauschen, August/September 2013, < ems/user /21_8_kb_dt21.pdf> (besucht am 3. Januar 2014; zitiert: EMCR/GOTTRET). 37 DUCREY, Rz EMCR/ GOTTRET. 39 DUCREY,Rz DUCREY,Rz Botschaft, BB! 2013, 3972; DUCREY,Rz DUCREY,Rz 37. 6

7 des Anwalts, verletzen würden (Art. 7 Abs.7 des Abkommens; Grundsatz der sog. double barrier,wonach eine Behörde nur Informationen übermittelt, die sie selbst in ihren Verfahren verwenden dürfte )43. Hierbei gilt zu beachten, dass in der Schweiz wohl eine Vorabklärung in der Regel genügen dürfte", In diesem Stadium steht den betroffenen Unternehmen kein Akteneinsichtsrecht ZU4'. Sobald die WEKO ein Verfahren abgeschlossen hat, dürfen diesbezüglich auch keine Informationen mehr an die EU Kommission übermittelt werden". 4. Verwendung von Informationen (Art.8 des Abkommens) Art. 8 des Abkommens hält ausdrücklich fest, dass Informationen, die eine Vertragspartei gestützt auf das vorliegende Abkommen mit der Wettbewerbsbehörde der anderen Vertragspartei erörtert oder ihr übermittelt, nur für den Zweck der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts dieser Vertragspartei durch deren Wettbewerbsbehörde bzw. für die Durchsetzung ihres Wettbewerbsrechts hinsichtlich derse~ben oder miteinander verbundener Verhaltensweisen oder Rechtsgeschäfte verwendet werden. Sind Informationen ohne Zustimmung des betroffenen Unternehmens übermittelt worden, so dürfen diese nur für den in dem Ersuchen festgelegten Zweck verwendet werden. Beachtenswert in diesem Zusammenhang ist auch die Tatsache, dass die erlangten Informationen nicht für die Verhängung von Sanktionen gegen natürliche Personen verwendet werden dürfen. Es steht der Wettbewerbsbehörde einer Vertragspartei frei, zu verlangen, dass die von ihr übermittelten Informationen zu den von ihr festgelegten Bedingungen verwendet werden. In solch einem Fall darf, ohne vorherige Zustimmung dieser Wettbewerbsbehörde, die empfangende Wettbewerbsbehörde diese Information nicht in einer den Bedingungen zuwiderlaufenden Weise verwenden. 43 Botschaft, BBI 2013; 3973; DUCREY, Rz MAMANE; EMCRI GOTIRET. 45 EMcR/GoTIRET. 46 EMcR/GoTIRET. 47 Botschaft, BBl2013; 3977; DUCREY, Rz DUCREY, Rz DUCREY, Rz Schutz und Vertraulichkeit der Informationen (Art.9 und lodes Abkommens) Die Tatsache, dass ein Ersuchen nach Art. 7 des Abkommens gestellt worden und eingegangen ist, ist von der entsprechenden Wettbewerbsbehörde vertraulich zu behandeln. Insbesondere dürfen die erlangten Informationen (mit wenigen Ausnahmen, wobei das Geschäftsgeheimnis durch die empfangende Wettbewerbsbehörde stets zu wahre~ ist) nicht gegenüber Dritten bzw. anderen öffentlichen Stellen offengelegt werden (Art.9 des Abkommens). Bemerkenswert ist das Recht der Europäischen Kommission, unter bestimmten Voraussetzungen die von der WEKO erlangten Informationen an die Mitgliedstaaten der EU weiterzuleiten (Art. 10 des Abkommens). Diese Informationen dürfen jedoch nicht für eigene Verfahren der Mitgliedstaaten verwendet, sondern nur zum Zwecke der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union durch die Europäische Kommission verwendet und nicht offengelegt werden. Der Bundesrat führt in der Botschaft hierzu aus, dass falls Zweifel bestehen, dass vertrauliche Informationen aus der Schweiz nicht genügend geschützt sein könnten, die WEKO von einer Übermittlung so lange absehen werde, bis die notwendigen Zusicherungen zur vertraulichen Behandlung vorliegen". Seitens der WEKO wird dieser Ansicht beigepflichtet und ausgeführt, dass bei einer Übermittlung die EU-Wettbewerbsbehörde durch die WEKO an ihre Pflichten erinnert würde", Sollte die Weitergabe jedoch unter Verletzung dieser Pflichten erfolgen, so käme Art. 9 Abs. 2 des Abkommens zum Zuge, wonach die andere Behörde unverzüglich informiert würde, um den Schaden so gering wie möglich zu halten", VI. Offene Fragen unter dem Abkommen 1. Zeitlicher Geltungsbereich Im Abkommen sind keine Bestimmungen zum zeitlichen Geltungsbereich vorgesehen. Daher dürfte 7

8 b «ABKOMMEN MIT DER EU ÜBER DIE ZUSAMMENARBEIT BEI DER ANWENDUNG VON WETTBEWERBSRECHTEN - ANALYSE UND GEDANKEN ZUR ZUKÜNFTIGEN PRAXIS DER WETTBEWERBSBEHÖRDEN IN EUROPA» das Abkommen nach Inkrafttreten auf neue sowie bereits hängige Untersuchungen anwendbar sein". men besteht, was die Reaktionsmöglichkeiten die Betroffenen massgeblich einschränkt". für 2. Datenschutzrechtliche Bedenken Der Bundesrat ist der Ansicht, dass das Abkommen den datenschutzrechtlichen Bestimmungen, insbesondere den Anforderungen des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) standhäwl.allerdings geht das DSG weiter als die meisten europäischen Datenschutzgesetze, indem es auch juristische Personen erfasst. Bei Informationsübermittlungen in die EU ist daher unter Umständen zu befürchten, dass die Daten nicht äquivalent geschützt sind". Sodann stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Übermittlung von Informationen, welche vom Bankgeheimnis erfasst sind, und ob solch eine Übermittlung nur erfolgen darf, wenn beide Wettbewerbsbehörden ein Verfahren betreffend den gleichen Sachverhalt führen". Fraglich ist, ob die WEKO solche Anfragen nicht ablehnen müsste, zumal in dieser Hinsicht kein genügender Datenschutz in der EU gewährleistet ist", 3. Geschäftsgeheimnisse Ebenfalls ist die Signifikanz des Abkommens für vertrauliche Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen, welche nun ins Ausland übermittelt werden können, und deren Schutze-möglichkeiten) noch nicht geklärt. Problematisch erscheint, dass Unternehmen über die Übermittlung dieser Inforrnationen vermutlich nicht rechtzeitig orientiert werden bzw. dass eine Übermittlung bereits in einem Verfahrensstadium stattfinden kann, in denen noch keine formelle Untersuchung eröffnet wurde". 4. Zeitpunkt der Orientierung Unklar bleibt auch, wann und in welchem Verfahrensstadium die betroffenen Unternehmen von den Wettbewerbsbehörden informiert werden. Im Hinblick auf die Ergreifung von Rechtmitteln ist dies ein nicht zu vernachlässigender Aspekt. Zu beachteil gilt, dass Informationen bereits in einem Stadium erörtert werden können, wo noch keine formelle Untersuchung eröffnet wurde und somit kein Akteneinsichtsrecht für die betroffenen Unterneh- 5. Fehlende Rechtsschutzbestimmungen/ Verwertbarkeit bei nicht rechtmässig übermittelten Informationen Das Abkommen sieht keine Bestimmungen zum Rechtsschutz bei nicht rechtmässig übermittelten Daten vor", Die Übermittlung von Informationen stellt zudem keine anfechtbare Verfügung dar". Ebenfalls fehlen Bestimmungen für den Rechtsschutz bei Verwertung von Informationen, die auf unzulässige Art und Weise erlangt wurden (sog. Fruits of the poisonous tree, bspw. bei einer unrechtmässig durchgeführten Hausdurchsuchung)". In der Botschaft des Bundesrats steht hierzu lediglich, ein «Beschwerdeverfahren, das mehrere Monate dauern könnte, würde das Abkommen seines Sinnes entleeren", In einem Bereich wie dem Kartellrecht erfordere die Wirksamkeit der Durchsetzungsmassnahmen einen schnellen und effizienten Austausch"» Sodann würden die betroffenen Unternehmen in Übereinstimmung mit der Datenschutzgesetzgebung informiert und es bestünde die Möglichkeit für die Betroffenen, gegen den Zwischen- oder Endentscheid der WEKO Beschwerde zu erheben und in der Beschwerde Rechtsverletzungen zu rügen", Wie aber bereits weiter oben erwähnt, ist unklar, zu welchem Zeitpunkt die Betrof- 50 DUCREY,Rz 29; MATHYSI ZOGG,4. 51 Botschaft, BBI2013, MAMANE;JÜRG BORER/DAVIDMAMANEISAMUELJOST,Bilaterales Abkommen im Wettbewerbsrecht, September 2013, 2.2 (zitiert BORER/MAMANEIJOST). 53 BORERI MAMANEI JOST,2.2; EMcHI GOTTRET;MAMANE. 54 BORER/MAMANE/JoST, 2.2.; DAVIDMAMANE/SAMUELJOST, Let's work together - An EU I Swiss co-operation agreement has far reaching implications, Competition Law Insight,13 November 2012, 8 ff., 9 (zitiert: MAMANEIJOST). 55 MAMANE/JoST, 9;EMcH/GoITRET. 56 EMcH I GOITRET;MAMANE. 57 BORER/MAMANE/JosT,2.3; DUCREY,Rz. 4l. 58 Botschaft, BBI2013, EMcH/GoITRET. 60 Botschaft, BBI2013, Botschaft, BB12013, Botschaft, BBI2013,

9 fenen über den Informationsaustausch informiert werden. Zudem werden betroffene Unternehmen kaum bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung abwarten wollen, um einen Informationsaustausch zu verhindern bzw. im Nachhinein deren allfällige Unrechtmässigkeit feststellen zu lassen. Es bleibt daher abzuwarten, wie und mit welchen Rechtsmitteln Betroffene unzulässige Informationsübermittlungen verhindern können. 6. Keine Pflicht zum Informationsaustausch Es liegt im Ermessen der Vertragsparteien, Informationen zu übermitteln. Es besteht jedoch keine Verpflichtung zum Informationsaustausch. Es stellt sich aus Schweizer Sicht somit die Frage, inwiefern die Europäische Kommission aus ihrem Interesse an Selbstanzeigen von Unternehmen gewillt sein wird, Informationen der WEKO zu übermitteln und ob nicht faktisch primär die Informationsübermittlung von Schweizer Seite stattfinden wird. Ein Ungleichgewicht ist nicht auszuschliessen=. VII. Gesamtwürdigung Das Abkommen stellt sicherlich ein wichtiges Instrument für die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden dar. Es sorgt bildlich gesprochen für Waffengleichheit mit Unternehmen, die das Wettbewerbsrecht verletzen. Es ist davon auszugehen, dass 63 EMcH/GOTIRET;ANGELA BARANDUN /STEFANSCHÜRER: Keine Geheimnisse vor der EU, Tagesanzeiger vom 13.August 2013, < / konjunktur / Keine-Geheimnisse-vor-der-EU / story / > (besucht am 3. Januar 2014). 64 MAMANE;MAMANE/JOST,10.; zustimmend DUCREY,Rz RENÉHÖLTSCHI, Zusammenarbeit gegen Kartelle, Schweiz und EU unterzeichnen Abkommen mit Pioniercharakter, NZZ vom 17. Mai 2013, < wirtschaftsnachrichten / wettbewerbs-abkommen-mitder-eu-unterzeíchnet > (besucht am 3.Januar 2014). 66 DUCREY,Rz 35. die Erörterung von vertraulichen, dem Amtsgeheimnis unterliegenden Informationen, welche formlos möglich ist, die grösste praktische Bedeutung erlangen wird. Zudem wird das Abkommen unter anderem die Koordination von Hausdurchsuchungen ermöglichen, was zu wirksameren Untersuchungen führen dürfte. Das Abkommen wird die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts in der Schweiz (und in der EU) erleichtern und in der Schweiz potentiell zu einer Stärkung des Kartellrechts beitragen. Den Unternehmen ist daher zu empfehlen, ihre Compliance- Bemühungen zu überprüfen und, wo notwendig, zu verstärken (bspw. durch Anpassung der Weisungen für Hausdurchsuchungen, durch verstärkte Schulung der Organe und Mitarbeiter und durch Verbesserung der Kontrollen)". Problematisch dürfte sich die Tatsache gestalten, dass bereits im Rahmen von Vorabklärungen Informationen ausgetauscht werden können, zumal in solch einem frühen Stadium den betroffenen Parteien kein Akteneinsichtsrecht zusteht. Wie Unternehmen im Rechtsalltag reagieren und allfällige «Rechtsmittel» an Rechtsmittelinstanzen zugelassen werden, bleibt abzuwarten. Auf der anderen Seite besteht durchaus auch die Möglichkeit, dass das Abkommen in der Praxis weniger Bedeutung erlangen wird als erwartet. So lässt die bisherige Erfahrung in der Luftfrachtuntersuchung, in welcher gestützt auf das Luftverkehrsabkommen ein Austausch von Beweismitteln möglich gewesen wäre, vermuten, dass nur beschränkt Informationen ausgetauscht werden. Gemäss Patrick Ducrey, Stv. Direktor im Sekretariat der WEKO, wird voraussichtlich der Informationsaustausch in parallellaufenden Verfahren in Zukunft nicht allzu häufig vorkommen". Seiner Ansicht nach besteht der Mehrwert des Abkommens vor allem im Austauschvon Informationen, die bis anhin vom Amtsgeheimnis geschützt waren, was die tägliche Arbeit der Wettbewerbsbehörden erheblich erleichtern sollte". Die Bedeutung des Abkommens für grenzübergreifende Wettbewerbsverfahren wird sodann wegweisend sein für den Abschluss weiterer sog. second generation agreements. ius.full 1/14 9