GZ: WA 16 - Wp /0049; WA 16 - Wp /0050

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1 GZ: WA 16 - Wp /0049; WA 16 - Wp /0050 Beabsichtigte Erlangung der Kontrolle gemäß 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die ESCADA AG durch Herrn Michael Herz, Herrn Wolfgang Herz, MPS Erste Vermögensverwaltung GmbH, BO-DO Vermögensverwaltung GmbH, monacada Holding GmbH und Kol HoldCo Vermögensverwaltung GmbH Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung für den Fall einer Kontrollerlangung der nachfolgend aufgeführten potentiellen Kontrollerwerber von der Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots für Aktien der ESCADA AG, München. Zu den namens und in Vollmacht von 1. Herrn Michael Herz, geschäftsansässig c/o Participia Holding GmbH, Gutenbergring 53, Norderstedt, 2. Herrn Wolfgang Herz, geschäftsansässig c/o Participia Holding GmbH, Gutenbergring 53, Norderstedt, der 3. MPS Erste Vermögensverwaltung GmbH, Agnesstraße 41, Hamburg, 4. BO-DO Vermögensverwaltung GmbH, Gutenbergring 53, Norderstedt, 5. monacada Holding GmbH, Gutenbergring 53, Norderstedt, 6. Kol HoldCo Vermögensverwaltung GmbH, Gutenbergring 53, Norderstedt, - zusammen nachfolgend auch die Antragsteller - - Antragsteller zu 1., - Antragsteller zu 2., - Antragstellerin zu 3., - Antragstellerin zu 4., - Antragstellerin zu 5., - Antragstellerin zu 6.,

2 Seite 2 am 13. Mai 2009 gestellten Anträgen ergehen folgende Bescheide: Bescheid gegenüber dem Antragsteller zu 1. und den Antragstellerinnen zu 3. und 5. in dem Verfahren mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp / Für den Fall, dass Herr Michael Herz, die MPS Erste Vermögensverwaltung GmbH und die monacada Holding GmbH im Zuge von Kapitalerhöhungsmaßnahmen aus dem von der 24. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 17. April 2008 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,60 (Genehmigtes Kapital 2008/13) und aus dem von der 25. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 28. April 2009 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,85 (Genehmigtes Kapital 2009/14) die Kontrolle über die ESCADA AG erlangen, werden Herr Michael Herz, die MPS Erste Vermögensverwaltung GmbH und die monacada Holding GmbH gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung von den Pflichten, nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. 2. Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen: a. Der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerinnen zu 3. und 5. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung aus Genehmigtem Kapital gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Handelsregisterauszug) nachzuweisen. b. Der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerinnen zu 3. und 5. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Anzahl der im Rahmen der Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides bezogenen Aktien unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der ESCADA AG mitzuteilen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Depotauszüge) nachzuweisen. c. Der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerinnen zu 3. und 5. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich das Ergebnis des Umtauschangebotes an die Inhaber der Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) mitzuteilen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Depotauszüge der Verwahrbank) nachzuweisen. 3. Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach 36 Abs. 2 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz Bund (VwVfG) behalte ich mir für den Fall vor, dass

3 Seite 3 a. das Umtauschangebot an die Inhaber der Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) nicht für mindestens nominal 80% angenommen wird oder b. die Durchführung der Kapitalerhöhung aus dem von der 24. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 17. April 2008 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,60 (Genehmigtes Kapital 2008/13) und aus dem von der 25. ordentlichen Hauptversammlung der ES- CADA AG am 28. April 2009 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von bis zu ,85 (Genehmigtes Kapital 2009/14) nicht bis zum 31. August 2009 in das Handelsregister der ESCADA AG beim Amtsgericht München eingetragen wird oder c. die Antragsteller zu 1. und 2. und die Antragstellerinnen zu 3. bis 6. bis zum 31. August 2009 zusammen nicht mindestens junge Stückaktien der ESCADA AG im Rahmen der Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides beziehen. 4. Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG behalte ich mir ferner für den Fall vor, dass die Auflagen unter Ziffer 2 dieses Bescheides nicht erfüllt werden. Bescheid gegenüber dem Antragsteller zu 2. und den Antragstellerinnen zu 4. und 6. in dem Verfahren mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp / Für den Fall, dass Herr Wolfgang Herz, die BO-DO Vermögensverwaltung GmbH und die Kol HoldCo Vermögensverwaltung GmbH im Zuge von Kapitalerhöhungsmaßnahmen aus dem von der 24. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 17. April 2008 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,60 (Genehmigtes Kapital 2008/13) und aus dem von der 25. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 28. April 2009 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,85 (Genehmigtes Kapital 2009/14) die Kontrolle über die ES- CADA AG erlangen, werden Herr Wolfgang Herz, die BO-DO Vermögensverwaltung GmbH und die Kol HoldCo Vermögensverwaltung GmbH gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung von den Pflichten, nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Kontrollerlangung zu veröffentlichen, nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach 35 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit. 2. Die Befreiung ergeht unter folgenden Auflagen:

4 Seite 4 a. Der Antragsteller zu 2. und die Antragstellerinnen zu 4. und 6. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung aus Genehmigtem Kapital gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Handelsregisterauszug) nachzuweisen. b. Der Antragsteller zu 2. und die Antragstellerinnen zu 4. und 6. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich die Anzahl der im Rahmen der Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides bezogenen Aktien unter Angabe der im Übrigen gehaltenen Aktien der ESCADA AG mitzuteilen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Depotauszüge) nachzuweisen. c. Der Antragsteller zu 2. und die Antragstellerinnen zu 4. und 6. haben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unverzüglich das Ergebnis des Umtauschangebotes an die Inhaber der Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) mitzuteilen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen (z.b. Depotauszüge der Verwahrbank) nachzuweisen. 3. Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach 36 Abs. 2 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz Bund (VwVfG) behalte ich mir für den Fall vor, dass a. das Umtauschangebot an die Inhaber der Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) nicht für mindestens nominal 80% angenommen wird oder b. die Durchführung der Kapitalerhöhung aus dem von der 24. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 17. April 2008 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,60 (Genehmigtes Kapital 2008/13) und aus dem von der 25. ordentlichen Hauptversammlung der ES- CADA AG am 28. April 2009 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von bis zu ,85 (Genehmigtes Kapital 2009/14) nicht bis zum 31. August 2009 in das Handelsregister der ESCADA AG beim Amtsgericht München eingetragen wird oder c. die Antragsteller zu 1. und 2. und die Antragstellerinnen zu 3. bis 6. bis zum 31. August 2009 zusammen nicht mindestens junge Stückaktien der ESCADA AG im Rahmen dieser Kapitalerhöhung gemäß Ziffer 1 dieses Bescheides beziehen.

5 Seite 5 4. Den Widerruf des Befreiungsbescheides nach 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG behalte ich mir ferner für den Fall vor, dass die Auflagen unter Ziffer 2 dieses Bescheides nicht erfüllt werden. Gründe (in den Verfahren mit den Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0049 und WA 16 - Wp /0050): A. Die ESCADA AG mit Sitz in Aschheim bei München ist die Holdinggesellschaft des ESCA- DA-Konzerns, eines internationalen Damenoberbekleidungsherstellers im Luxussegment. I. Das Grundkapital der ESCADA AG in Höhe von ,60 ist eingeteilt in Aktien ohne Nennbetrag mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von 5,12 (Stückaktien). Die Aktien der ESCADA AG sind zum Teilbereich des regulierten Markts mit weiteren Zulassungsfolgepflichten (Prime Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse sowie zum regulierten Markt an der Börse München zugelassen. Die 25. ordentliche Hauptversammlung der ESCADA AG am 28. April 2009 beschloss zu Tagesordnungspunkt 6, dass das Grundkapital der ESCADA AG zum Ausgleich eingetretener Wertminderungen und zur Deckung sonstiger Verluste nach den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung ( 229 ff. AktG) herabgesetzt werden soll, wobei die Anzahl der ausstehenden Aktien gleich bleiben und nur der rechnerische Anteil am Grundkapital je Stückaktie von 5,12 auf 2,78 abgesenkt werden soll. Die Kapitalherabsetzung ist bisher nicht in das Handelsregister der ESCADA AG beim Amtsgericht München eingetragen worden. II. Per Ad-hoc-Mitteilung vom 22. Mai 2009 teilte die ESCADA AG mit, dass auf Grund des weiteren Wertberichtigungsbedarfs im Hinblick auf die im Verkaufsprozess befindliche Beteiligung an der PRIMERA GmbH & Co. KG zum 30. April 2009 ein Verlust in Höhe von mehr als der Hälfte des Grundkapitals entstanden sei. Insofern werde der Vorstand der ES- CADA AG gemäß 92 Abs. 1 AktG eine Hauptversammlung einberufen, um diesen Verlust anzuzeigen.

6 Seite 6 III. Am 17. und 19. Juni 2009 wurden zwischen der ESCADA AG und der Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh, Norderstedt, Kauf- und Übertragungsverträge über Forderungen auf Erlöse aus einem Lizenzvertragund die bestimmten Markenrechte an der Marke ESCADA für die Warenklasse 3 (Düfte und Kosmetikartikel) in den Regionen Europa, Nordamerika und Russische Föderation für 17 Mio. abgeschlossen. Alleinige Gesellschafterin der Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh ist die Top Holding AG, an der die Antragsteller zu 1. und 2. gemeinsam Aktien (entsprechend 57,19% der Stimmrechte) halten. IV. Eine mit der Erstellung des Sanierungsgutachtens vom 30. Mai 2009 betraute internationale Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, stellte mit Schreiben vom 24. Juni 2009 fest, dass für den Fall, dass keine Sanierungsmaßnahmen umgesetzt werden, unmittelbare bestandsgefährdende Risiken, insbesondere aus der drohenden Zahlungsunfähigkeit, bestehen. Insbesondere würden die noch leicht positiven Finanzmittelbestände der ESCADA AG per Ende Mai 2009 in Höhe von 4,8 Mio. in den Monaten Juni und Juli 2009 deutlich negativ werden und zu einem Fehlbetrag von mehr als minus 20 Mio. führen. Hinsichtlich des Eigenkapitals der ESCADA AG wurde von einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft festgestellt, dass zum 30. April 2009 mit einem Eigenkapital in Höhe von 30 Mio. der Verlust der Hälfte des Grundkapitals im Sinne von 92 Abs. 1 AktG eingetreten ist. Dieser Wert würde ohne die Sanierungsmaßnahmen zum Ende des Geschäftsjahres 2008/09 per 31. Oktober 2009 auf 10,9 Mio. abnehmen. V. Das Sanierungskonzept der Antragsteller sieht nunmehr vor, dass neben einer Kapitalerhöhung im Umfang von bis zu 29,05 Mio., der Gewährung eines Betriebsmittelkredits in Höhe von 15 Mio. und der Einräumung einer Avallinie über 13 Mio. die ausstehende Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) in dem vom 29. Juni 2009 bis 31. Juli 2009 laufenden Umtauschangebot zu mindestens 80% in neue Anleihen und gegen eine teilweise Barkomponente umgetauscht wird. An der Kapitalerhöhung beabsichtigen sich die Antragsteller, mit bis zu 20 Mio. und damit über den proportionalen Bezug von jungen Aktien auf Grund der ihnen zustehenden Bezugsrechte hinausgehend zu beteiligen. Im Hinblick auf die Kapitalerhöhung im Volumen von ,45 haben andere, nicht mit den Antragstellern verbundene Investoren commitments in Höhe von 12 Mio. abgegeben.

7 Seite 7 Ferner soll nach der Durchführung der Kapitalerhöhung und des Umtauschangebotes ein Betriebsmittelkredit in Höhe von 15 Mio. aufgenommen bzw. die Einräumung einer Linie in der Höhe erreicht werden. Hierfür sollen verschiedene Kreditinstitute angesprochen werden. Mit der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG, München, vereinbarte die ESCADA AG eine auf die Durchführung der Kapitalerhöhung und des Umtauschangebotes bedingte Aufrechterhaltung der bestehenden Avalkreditlinie in Höhe von 13 Mio. Das Umtauschangebot der ESCADA AG an die Inhaber der Anleihe vom 23. März 2005 (Laufzeit bis 01. April 2012, ISIN XS ) sieht vor, dass von den nominal ausstehenden 200 Mio. mindestens 80%, also nominal 160 Mio., in nominal 40 Mio. Senior Secured Cash-Pay Note (Anleihe Teil I, Laufzeit bis Juli 2014, 10% p.a.) sowie 20 Mio. Senior Secured PIK-Note (Anleihe Tell II, Laufzeit bis Juli 2016, 17,5% p.a. thesaurierend) umgetauscht werden. Bezogen auf die Mindeststückelung der Anleihe vom 23. März 2005 in Höhe von 1.000,- sieht das Angebot ein Tauschverhältnis in nominal 250,- der Senior Secured Cash-Pay Note und nominal 25,- der Senior Secured PIK-Note vor. Anleiheinhaber, die ihre Anleihen bis zum 14. Juli 2009 umtauschen, erhalten zusätzlich einen baren Betrag in Höhe von 25,- je nominal 1.000,- der Anleihe vom 23. März 2005, in der Summe maximal jedoch 4 Mio., als bare Gegenleistung. Die Anleihen Teil I und II werden durch Sicherheiten an der Marke ESCADA, Anteilen an wichtigen ESCADA-Gesellschaften sowie Vorräten und Forderungen der Tochtergesellschaft der ESCADA AG in den Vereinigten Staaten von Amerika besichert. Das Sanierungskonzept der Antragsteller geht davon aus, dass zur operativen Gesundung der ESCADA AG auch umfangreiche Maßnahmen im Hinblick auf die operativen Ablaufe und die operative Aufstellung der ESCADA AG erforderlich sein werden. Diese Maßnahmen wurden von dem Vorstand der ESCADA AG erarbeitet und werden von den Antragstellern inhaltlich unterstützt. VI. In der Stellungnahme zu dem Sanierungsgutachten vom 16. Juni 2009 wird von der internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausgeführt, dass sich die Belastbarkeit der Planung insbesondere in Bezug auf vom Planverlauf abweichende (negative) Entwicklungen bei den Umsatzerlosen und Roherträgen im Zeitraum bis Ende FY 09/10 erhöht hat. Insbesondere würden die Finanzmittelbestände der ESCADA AG unmittelbar nach Umsetzung des Maßnahmenpakets im deutlich positiven Bereich, nämlich bei über 20 Mio. liegen. Die Cash-Flow-Planung auf Konzernebene unter Berücksichtigung der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen sieht bis zum Ende des Geschäftsjahres 2008/09 zum 31. Oktober 2009 zum jeweiligen Monatsende ausreichende Finanzmittelbestände im zweistelligen Millionenbereich vor. Auch für das folgende Geschäftsjahr 2009/10 sieht die Planung einen ausreichenden Mindestbestand zum Monatsende per Ende Dezember 2009 vor.

8 Seite 8 Hinsichtlich des Eigenkapitals der ESCADA AG gehen die Planungen der Antragsteller davon aus, dass das Eigenkapital der ESCADA AG im Juni 2009 im Wesentlichen durch die Durchführung der Kapitalerhöhung und im Juli 2009 im Wesentlichen durch die Durchführung des Umtauschangebotes an die Anleihegläubiger maßgeblich erhöht wird. Im Hinblick auf die Ertragslage der ESCADA AG prognostizieren die Antragsteller eine Stabilisierung des operativen EBITDA in den Geschäftsjahren 2008/09 und 2009/10. Die zeitlich weitergehenden Planzahlen für das operative EBITDA auf Konzernebene sehen eine beständige Verbesserung in den Geschäftsjahren 2008/09 bis 2011/12 vor. VII. An der ESCADA AG sind die Antragstellerin zu 3. mit Stückaktien, die Antragstellerin zu 5. mit Stückaktien, die Antragstellerin zu 4. mit Stückaktien und die Antragstellerin zu 6. mit Stückaktien beteiligt. Der Antragsteller zu 1. ist alleiniger Gesellschafter der Antragstellerin zu 3., er hält ferner einen Geschäftsanteil in Höhe von 4%, der einen Stimmrechtsanteil in Höhe von 76% gewährt, an der Antragstellerin zu 5. Der Antragsteller zu 2. ist alleiniger Gesellschafter der Antragstellerin zu 4., er hält ferner einen Geschäftsanteil in Höhe von 4%, der einen Stimmrechtsanteil In Höhe von 76% gewährt, an der Antragstellerin zu 6. Am 14. Dezember 2008 vereinbarten die Antragsteller zu 1. und 2., dass sie sich bei Entscheidungen, die die unternehmerische und strategische Ausrichtung der ESCADA AG betreffen, hinsichtlich der Ausübung ihrer direkt und indirekt gehaltenen Stimmrechte in der Hauptversammlung der ESCADA AG abstimmen werden. Auch die Antragstellerinnen zu 3. bis 6. stimmen sich mit den Antragstellern zu 1. und 2. und untereinander hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte aus den von ihnen gehaltenen Stückaktien der ESCADA AG ab. VIII. Mit Schreiben vom 13. Mai 2009 haben die Antragsteller beantragt, gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG, 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung von den Pflichten aus 35 WpÜG befreit zu werden. Die Erhöhung des Grundkapitals der ESCADA AG, die maßgeblich von den Antragstellern getragen und bis zu einem Betrag in Höhe von maximal 20 Mio. garantiert werde, sei eine conditio sine qua non für den Fortbestand der ESCADA AG, da ohne die Zufuhr liquider Mittel in den nächsten Monaten die Zahlungunfähigkeit der ESCADA AG drohe und auch weitere Sanierungsbeiträge von Dritter Seite (z.b. Kreditinstituten) nicht erbracht werden würden. Da die Antragsteller erhebliche Leistungen zum Fortbestand der ESCADA AG beitrügen, könne ihnen nicht zugemutet werden, den übrigen Aktionären der ESCADA AG ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Auch sei grundsätzlich zu berücksichtigen, dass bei Vorliegen des

9 Seite 9 Tatbestandes der 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung von einem Vorrang der Sanierungsinvestoren auszugehen sei. Insofern sei das Ermessen von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten einer Befreiung der Antragsteller auszuüben. B. Die Antragsteller sind unter Berücksichtigung der Interessen der Antragsteller sowie der außenstehenden Aktionäre der ESCADA AG gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG, 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung im Hinblick auf die beabsichtigte Sanierung der ESCADA AG von den Pflichten aus 35 Abs. 1 und 2 WpÜG zu befreien. I. Die Anträge der Antragsteller sind zulässig. 1. Die Anträge sind gemäß 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung bereits vor der Erlangung der Kontrolle über die ESCADA AG zulässig, da die Kontrollerlangung durch die Antragsteller wahrscheinlich ist, zumindest aber möglich erscheint (vgl. B.II.3.). 2. Die Anträge des Antragstellers zu 1. und der Antragstellerinnen zu 3. und 5. können in einem einheitlichen Verfahren beschieden werden (Verfahren unter dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0049). Zwar erfolgen die Zurechnungen auf die einzelnen Antragsteller teilweise auch über 30 Abs. 2 WpÜG (vgl. dazu im Einzelnen B.II.), so dass für jeden an der Abstimmung Beteiligten die Kontrollerlangung zu gegenwärtigen ist. Dabei gilt im Grundsatz, dass die Kontrollerlangung für jeden an der Abstimmung Beteiligten einen eigenen Lebenssachverhalt darstellt. Anders ist die Situation bei Zurechnungen nach 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG, da die Kontrollerlangung durch das Tochterunternehmen mit der Kontrollerlangung durch das Mutterunternehmen in Folge der Zurechnung zusammenfallt. Dabei ist die Lenkungsmacht des Mutterunternehmens die Grundlage des gesamten Lebenssachverhaltes. Diese Lenkungsmacht einer einzelnen Person fehlt grundsätzlich bei 30 Abs. 2 WpÜG. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren.

10 Seite Entsprechend können auch die Anträge des Antragstellers zu 2. und der Antragstellerinnen zu 4. und 6. in einem einheitlichen Verfahren beschieden werden (Verfahren unter dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0050). Zwar erfolgen die Zurechnungen auf die einzelnen Antragsteller teilweise auch über 30 Abs. 2 WpÜG (vgl. dazu im Einzelnen B.II.), so dass für jeden an der Abstimmung Beteiligten die Kontrollerlangung zu gegenwärtigen ist. Dabei gilt im Grundsatz, dass die Kontrollerlangung für jeden an der Abstimmung Beteiligten einen eigenen Lebenssachverhalt darstellt. Anders ist die Situation bei Zurechnungen nach 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG, da die Kontrollerlangung durch das Tochterunternehmen mit der Kontrollerlangung durch das Mutterunternehmen in Folge der Zurechnung zusammenfällt. Dabei ist die Lenkungsmacht des Mutterunternehmens die Grundlage des gesamten Lebenssachverhaltes. Diese Lenkungsmacht einer einzelnen Person fehlt grundsätzlich bei 30 Abs. 2 WpÜG. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und somit um ein Verwaltungsverfahren. II. Die Antragsteller werden wahrscheinlich mit der Durchführung der Kapitalerhöhung aus dem von der 24. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 17. April 2008 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von ,60 (Genehmigtes Kapital 2008/13) und aus dem von der 25. ordentlichen Hauptversammlung der ESCADA AG am 28. April 2009 beschlossenen Genehmigtem Kapital in Höhe von bis zu ,85 (Genehmigtes Kapital 2009/14) die Kontrolle im Sinne des 29 Abs. 2 WpÜG über die ESCADA AG erlangen. 1. Vor der Kapitalerhöhung halten die Antragstellerin zu Stückaktien, die Antragstellerin zu Stückaktien, die Antragstellerin zu Stückaktien und die Antragstellerin zu Stückaktien. In der Summe werden von diesen Antragstellern mithin Stückaktien (entsprechend 24,89% der Stimmrechte) der ESCADA AG vor der Kapitalerhöhung gehalten. 2. Der Stimmrechtsanteil aller Antragsteller vor der Kapitalerhöhung beläuft sich auf Stimmrechte (entsprechend 24,89% der Stimmrechte). a. Die Antragsteller zu 3. bis 6. stimmen sich im Sinne von 30 Abs. 2 WpÜG über die Ausübung der Stimmrechte aus den von ihnen gehaltenen Stückaktien der ESCADA AG ab. Somit erhält jeder einzelne dieser Antragsteller die Stimmrechte der anderen Antragsteller ge-

11 Seite 11 mäß 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet und sein Stimmrechtsanteil setzt sich aus den Stimmrechten aus den jeweils selbst gehaltenen Aktien und den nach 30 Abs. 2 WpÜG zugerechneten Stimmrechten zusammen, in der Summe jedoch stets Stimmrechte (entsprechend 24,89% der Stimmrechte). b. Auf die Antragsteller zu 1. und 2. werden diese Stimmrechte ebenfalls nach 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet, so dass sich der Stimmrechtsanteil der Antragsteller zu 1. und 2. an der ESCADA AG vor der Kapitalerhöhung jeweils auf Stimmrechte (entsprechend 24,89% der Stimmrechte) beläuft. (1) Die Antragsteller zu 1. und 2. halten keine Stimmrechte gewährenden Stückaktien der ES- CADA AG direkt. Sie stimmen sich jedoch über die Ausübung der Stimmrechte aus den von ihren Tochtergesellschaften gehaltenen Stückaktien der ESCADA AG ab ( 30 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. WpÜG). Ferner stimmen sich die jeweiligen Tochterunternehmen der Antragsteller zu 1. und 2. im Sinne von 30 Abs Alt. WpÜG ab (vgl. B.II.2.a.). (2) Die Antragstellerinnen zu 3. und 5. sind Tochterunternehmen des Antragstellers zu 1. im Sinne von 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 17 Abs. 1 und 2 AktG, da der Antragsteller zu 1. mit der Mehrheit der Stimmrechte an den Antragstellerinnen zu 3. und 5. beteiligt ist (100% respektive 76%). (3) Die Antragstellerinnen zu 4. und 6. sind Tochterunternehmen des Antragstellers zu 2. im Sinne von 2 Abs. 6 WpÜG i.v.m. 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, 17 Abs. 1 und 2 AktG, da der Antragsteller zu 2. mit der Mehrheit der Stimmrechte an den Antragstellerinnen zu 4. und 6. beteiligt ist (100% respektive 76%). 3. Mit der Durchführung der Kapitalerhöhung werden die Antragsteller die Schwelle des 29 Abs. 2 WpÜG wahrscheinlich überschreiten und somit die Kontrolle über die ESCADA AG erlangen. a. Die Erhöhung des (zuvor herabgesetzten) Grundkapitals der ESCADA AG von ,90 um insgesamt ,45 auf ,35 erfolgt zwar unter Gewährung von Bezugsrechten für die bisherigen Aktionäre der ESCADA AG, so dass die Antragsteller keine Kontrolle über die ESCADA AG erlangten, wenn sie nur die ihnen zustehenden Bezugsrechte proportional zu ihrer bisherigen Beteiligung ausübten.

12 Seite 12 Jedoch ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit von einem überproportionalen Bezug junger Stückaktien der ESCADA AG durch die Antragsteller auszugehen. Die Antragsteller haben sich gegenüber der ESCADA AG verpflichtet für bis zu 20 Mio. junge Aktien der ESCADA AG zu beziehen (einschließlich des Bezugs aus eigenen Bezugsrechten). Da bei Kapitalerhöhungen zur Sanierung einer Gesellschaft regelmäßig die Bezugsquote der bisherigen Aktionäre gering ist, ist das Überschreiten der Schwelle des 29 Abs. 2 WpÜG durch die Antragsteller sehr wahrscheinlich, da hierfür bereits ein überproportionaler Bezug von jungen Stückaktien der ESCADA AG, entsprechend 15,33% der neu zu begebenden jungen Stückaktien, ausreichend wäre. Die Antragsteller müssten demnach junge Stückaktien aus eigenen Bezugsrechten sowie junge Stückaktien, für die kein Bezugsrecht ausgeübt wurde, mithin also mindestens junge Stückaktien der ESCADA AG, beziehen. Ein solcher Umfang des Bezugs erscheint wahrscheinlich. b. Die Stimmrechte aus den nach der Kapitalerhöhung von den Antragstellern gehaltenen Stückaktien der ESCADA AG wurden entsprechend der obigen Ausführungen den Antragstellern zugeordnet (bei direkt gehaltenen Aktien) bzw. zugerechnet werden (vgl. B.II.2.). Für die Kontrollerlangung im Sinne von 35, 29 Abs. 2 WpÜG ist dabei unter der Annahme des maximalen Betrages der Kapitalerhöhungsmaßnahme ein Stimmrechtsanteil der Antragsteller von mindestens Stimmrechten, entsprechend 30% der Stimmrechte, erforderlich. III. Die ESCADA AG ist ein Sanierungsfall, da bestandsgefährdende Risiken im Sinne von 322 Abs. 2 Satz 3 HGB vorliegen. 1. Diese ergeben sich aus der drohenden Zahlungsunfähigkeit der ESCADA AG. Die noch leicht positiven Finanzmittelbestände der ESCADA AG per Ende Mai 2009 in Höhe von 4,8 Mio. werden gemäß der Planungen der ESCADA AG, die sich die Antragsteller zu eigen machen, in den Monaten Juni und Juli 2009 wegen des negativen Cash-Flow aus der laufenden Geschäftstätigkeit für die Monate Juni und Juli 2009 mit minus ca. 8 Mio. bzw. mit mehr als minus 20 Mio. deutlich negativ sein. Somit droht die Zahlungsunfähigkeit der ESCADA AG. Die Planzahlen wurden von einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft plausibilisiert und die unmittelbar bestandsgefährdenden Risiken, insbesondere die drohende Zahlungsunfähigkeit, für den Fall, dass keine Sanierungsmaßnahmen umgesetzt werden, wurden im Schreiben vom 24. Juni 2009 festgestellt. Die negative Entwicklung des Eigenkapitals der ESCADA AG und der Verlust der Hälfte des Grundkapitals im Sinne von 92 Abs. 1 AktG begründen isoliert betrachtet keine bestandsgefährdenden Risiken im Sinne von 322 Abs. 2 Satz 3 HGB, da die Zahlungsfähigkeit in ei-

13 Seite 13 nem solchen Fall durchaus noch gewährleistet sein kann und eine Überschuldung ebenfalls nicht zwangsläufig vorliegt. Im vorliegenden Fall der ESCADA AG steht die negative Entwicklung des Eigenkapitals jedoch im Einklang mit dem Krisenbild, das sich aus der drohenden Zahlungsunfähigkeit ergibt, und stützt die Einschätzung der ESCADA AG als Sanierungsfall. IV. Das Sanierungskonzept der Antragsteller ist geeignet, die Krisenursache in Form der drohenden Zahlungsunfähigkeit der ESCADA AG zu beheben und so die Sanierung der ESCADA AG zu gewährleisten. Diese Einschätzung ist durch das Sanierungsgutachten einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 30. Mai 2009 und einzelnen ergänzenden Stellungnahmen plausibilisiert worden. An die Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Feststellung um eine Prognose des Geschehensablaufes auf Basis der bisher ermittelten Daten handelt. Zum anderen kann eine Feststellung der Erfolgsaussichten nur die Plausibilität der Sanierungsmaßnahmen prüfen. Eine Prüfung, die berücksichtigt, ob ein anderes Konzept bessere Erfolge erzielen kann, ist vom Gesetzgeber nicht verlangt. Im Ergebnis kommt es darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den Sanierungsfall zu lösen, nicht aber, ob dies auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Die folgenden Maßnahmen der Antragsteller oder Dritter: Die Zuführung von zunächst 17,0 Mio. an liquiden Mittel im Juni 2009 im Rahmen der mit der Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh abgeschlossenen Verträge, der Bezug junger Stückaktien der ESCADA AG im Rahmen der Kapitalerhöhung im Volumen von 29,05 Mio., davon durch die Antragsteller bis zu 20 Mio., die zukünftige Gewährung eines Betriebsmittelkredit durch noch auszuwählende Kreditinstitute im Volumen von 15 Mio., die Verlängerung der bestehenden Avalkreditlinie in Höhe von 13 Mio. durch die Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG und der Umtausch der Anleihe der ESCADA AG vom 23. März 2005 zu den Bedingungen des Umtauschangebotes mit einer Akzeptanzquote von mindestens 80% des Nominalbetrages der Anleihe sind demnach zusammen mit weiteren allgemeinen Maßnahmen des Managements der ES- CADA AG geeignet, ein ansonsten in den Monaten Juni und Juli 2009 drohendes Liquiditätsdefizit bei der ESCADA AG zu verhindern. So sollen die von den Antragstellern geplanten Maßnahmen statt eines Liquiditätsdefizits im Juli 2009 von über minus 20 Mio. zu einem

14 Seite 14 Liquiditätsüberschuss in Höhe von über 20 Mio. führen. Nach den Planungen der Antragsteller ist auch in den Folgemonaten sichergestellt, dass kein Liquiditätsdefizit bei der ESCADA AG mehr auftritt, sondern ein Liquiditätsüberschuss besteht. Auch perspektivisch kann die Sanierung der ESCADA AG nachhaltig gelingen, da das Sanierungskonzept der Antragsteller auch die operative Gesundung der ESCADA AG als Teil der Sanierung einplant. Das Sanierungskonzept der Antragsteller geht dabei davon aus, dass zur operativen Gesundung der ESCADA AG auf EBITDA-Basis auch umfangreiche Maßnahmen im Hinblick auf die operativen Abläufe und die operative Aufstellung der ESCADA AG erforderlich sein werden (Schließung von Produktionsstandorten, Änderung des Designansatzes, Beschleunigung und verbesserte Kontrolle des Produktions- und Lieferprozesses, Optimierung der Vertriebsstruktur). Diese geplanten Maßnahmen des Vorstandes der ESCADA AG machen sich die Antragstellern insofern zu eigen. Die Einschätzung des Sanierungskonzeptes als geeignet wird von einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Schreiben vom 16. Juni 2009 bestätigt, da diesbezüglich festgestellt wird, dass die bereits im Sanierungsgutachten genannten Sanierungsmaßnahmen geeignet sind, den angestrebten Sanierungserfolg zu erreichen. V. Im Rahmen des Sanierungskonzeptes der Antragsteller sind die Antragsteller bereit, einen erheblichen Sanierungsbeitrag zu erbringen, der der zu sanierenden ESCADA AG unmittelbar zufließt. 1. Die Zahlungen im Rahmen der Verträge zwischen der ESCADA AG und der Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh können dabei nicht als Sanierungsbeiträge der Antragsteller gewürdigt und ihnen insofern nicht angerechnet werden. Dies gilt ungeachtet der rechtlichen Würdigung, dass die Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh ein Tochterunternehmen der Antragsteller zu 1. und 2. im Sinne von 2 Abs. 6 WpÜG ist. Denn diesen Zahlungen liegt ein Austauschverhältnis zwischen der ESCADA AG und der Zadafo Verwaltungsgesellschaft mbh zu Grunde, von dem mangels anderweitiger Erkenntnisse davon auszugehen ist, dass die ausgetauschten Leistungen ausgeglichen sind. 2. Im Ergebnis kann jedoch die Leistung der Antragsteller im Rahmen der Kapitalerhöhung als Sanierungsbeitrag gewürdigt werden und eine Befreiung begründen. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragsteller von der Kapitalerhöhung im Volumen von 29,05 Mio. maximal bis zu 20 Mio. leisten werden. Bei der Erhöhung des (zuvor herabgesetzten) Grundkapitals der ESCADA AG von ,90 um insgesamt

15 Seite ,45 auf ,35 ist nämlich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit von einem überproportionalen Bezug junger Stückaktien der ESCADA AG durch die Antragsteller auszugehen. Die Antragsteller haben sich gegenüber der ESCADA AG verpflichtet für bis zu 20 Mio. junge Aktien der ESCADA AG zu beziehen (einschließlich des Bezugs aus eigenen Bezugsrechten). Da bei Kapitalerhöhungen zur Sanierung einer Gesellschaft regelmäßig die Bezugsquote der bisherigen Aktionäre gering ist, ist somit von einem überproportionalen Bezug der Antragsteller auszugehen. Um die Kontrolle gemäß 35, 29 Abs. 2 WpÜG über die ESCADA AG zu erlangen ist ein überproportionaler Bezug von jungen Stückaktien der ESCADA AG, entsprechend 15,33% der neu zu begebenden jungen Stückaktien, erforderlich (vgl. B.II.3.). Die Antragsteller mussten demnach junge Stückaktien aus eigenen Bezugsrechten sowie junge Stückaktien, für die kein Bezugsrecht ausgeübt wurde, mithin also mindestens junge Stückaktien der ESCADA AG, beziehen. Hierfür wären z.b. bei einem Bezugspreis in Höhe des rechnerischen Nominalbetrags von 2,78 je junge Stückaktie 11,68 Mio. von den Antragstellern zu erbringen. Diese (Mindest-) Leistung ist ein relevanter Sanierungsbeitrag. VI. Die Erteilung der Befreiung liegt im Ermessen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragsteller mit denen der Inhaber der Aktien der ESCADA AG, die nach 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen eines Tatbestands des 9 WpÜG-Angebotsverordnung von einem Vorrang der Interessen der potentiellen Bieter auszugehen. Durch die Sanierung soll der Fortbestand der ESCADA AG gesichert werden, was im Interesse aller Aktionäre der Gesellschaft ist, die ansonsten die drohende Illiquidität der Gesellschaft zu gegenwärtigen hätten. Da die Antragsteller im Rahmen der Sanierung durch die o.g. erhebliche Leistung (vgl. B.V.2.) zum Fortbestand der ESCADA AG beitragen, kann ihnen nicht zugemutet werden, den Aktionären der ESCADA AG darüber hinaus ein Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien abzugeben. Denn ihre Leistungen sollen vorrangig der ESCADA AG und damit mittelbar auch deren Aktionären zu Gute kommen. Daher ist die Befreiung nach 37 WpÜG i.v.m. 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung grundsätzlich - wenn auch unter Nebenbestimmungen - zu erteilen. Entgegenstehende Interessen der Aktionäre der ESCADA AG, die auch unter Berücksichtigung der bereits in 9 WpÜG-Angebotsverordnung durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung besonderes Gewicht haben, sind - abgesehen von dem Interesse an der Gesundung der ESCADA AG teilzuhaben - nicht ersichtlich. Die Aktienbeteiligungen der Aktionäre der ESCADA AG werden durch die beabsichtigte Kapitalerhöhung nicht unerheblich verwässert und insofern tragen die bisherigen Aktionäre der ESCADA einen erheblichen Teil der in der Vergangenheit bei der ESCADA AG aufgelaufenen Verluste mittelbar über den Wertverlust durch die Entwicklung des Börsenkurses

16 Seite 16 ihres Aktienbesitzes mit. Wenn jedoch die Antragsteller die endgültige Sanierung der ESCA- DA AG bewerkstelligen sollten, profitieren auch die übrigen Aktionäre der ESCADA AG angesichts ihrer bisherigen mittelbaren Verlusttragung von den Früchten der Sanierung im Rahmen ihres Aktienbesitzes. Insofern besteht im vorliegenden Fall auch für die übrigen Aktionäre der ESCADA AG entsprechend der gesetzgeberischen Intention, der zufolge es in Sanierungsfällen nur dann gerechtfertigt ist, den sanierenden Antragsteller von den Belastungen durch ein Pflichtangebot freizustellen (vgl. Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S. 61), wenn die übrigen Aktionäre ihrerseits einen möglichen Vorteil aus der Sanierung ziehen können, die Chance einer positiven Partizipation. VII. Rechtsgrundlage für die Auflagen unter Ziffer 2 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0049 und Ziffer 2 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0050 ist 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Es ist ausreichend, wenn die Sanierungsmaßnahmen durch einen der Antragsteller nachgewiesen werden. Dies wirkt auch Pflichten erfüllend für die übrigen Antragsteller. VIII. Rechtsgrundlage für die Widerrufsvorbehalte unter Ziffer 3 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0049 und Ziffer 3 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 Wp /0050 ist 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. 1. Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 3 lit. a ist geeignet und erforderlich, um seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Befreiungsbescheid für den Fall widerrufen zu können, dass das Umtauschangebot nicht erfolgreich ist. Denn in diesem Fall verliert das Sanierungskonzept der Antragsteller einen maßgeblichen Beitrag und es ist dann zunächst nicht mehr von einer Eignung des Sanierungskonzeptes auszugehen. In diesem Fall wäre der Widerruf des Befreiungsbescheides zu prüfen. 2. Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 3 lit. b ist verhältnismäßig, um den Befreiungsbescheid für den Fall zu beseitigen zu können, dass die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt wird. Der zeitliche Rahmen ergibt sich aus der Liquiditätsplanung der ESCADA AG, da im Juni und Juli 2009 bereits Liquiditätsdefizite erheblichen Umfangs erwartet werden und die Kapitalerhöhung insofern sehr zeitnah durchgeführt werden muss. Dabei wird davon ausgegangen, dass eine Zwischenfananzierung der ausstehenden Kapitalerhöhung für einen gewissen zeitlichen Rahmen möglich sein dürfte.

17 Seite Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 3 lit. c ist geeignet und erforderlich, um den Befreiungsbescheid für den Fall zu beseitigen zu können, dass die Antragsteller nicht die Kontrolle im Sinne von 35, 29 Abs. 2 WpÜG durch die Durchführung der Kapitalerhöhung erlangen. Der zeitliche Rahmen orientiert sich am Widerrufsvorbehalt zu Ziffer 3 lit. b. (vgl. B.VII.2.). IX. Der Widerrufsvorbehalt unter Ziffer 4 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0049 und Ziffer 4 des Bescheides mit dem Geschäftszeichen WA 16 - Wp /0050 wird für den Fall, dass die Antragsteller die Auflagen nicht erfüllen, vorbehalten. Er ist verhältnismäßig, da 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG schon ein gesetzliches Widerrufsrecht vorsieht, und den Widerrufsvorbehalt insofern deklaratorisch ist.