Erforderliche Änderungen des Maklerrechts (Stand: 19. September 2012)

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1 Erforderliche Änderungen des Maklerrechts (Stand: 19. September 2012) I. Hintergrund Der Makler ist in der öffentlichen Wahrnehmung der Immobilienwirtschaft eine Schlüsselfigur. Er knüpft den Kontakt zwischen Anbietern und Interessenten und berät häufig bei Immobilientransaktionen. Damit beansprucht er grundsätzlich ein hohes Vertrauen der beteiligten Akteure. Diesem Vertrauen und hohen Anspruch an den Beruf des Maklers entsprechend haben sich in Deutschland in den vergangenen Jahren hochspezialisierte Maklerunternehmen entwickelt, die neben der reinen Vermittlungstätigkeit weitere Dienstleistungen wie Research und Beratung anbieten. In scharfem Kontrast dazu stehen halb professionelle Makler mit oftmals fehlender Qualifikation und nicht unproblematischen Geschäftspraktiken. Diese Vermittler sind vor allem in der Wohnraumvermittlung tätig, verursachen Kosten ohne echten Nutzen und beeinträchtigen dadurch das gesamte Ansehen der Immobilienwirtschaft zum Nachteil dieses volkswirtschaftlich bedeutsamen Sektors. Hintergrund der kritischen Wahrnehmung ist zudem vielfach der Streit um die Frage, ob zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist, die immer wieder zum Anlass gerichtlicher Auseinandersetzungen wird. Um die Professionalisierung der Maklerbranche zu steigern, das Image der gesamten Immobilienwirtschaft zu verbessern sowie die bestehenden rechtlichen Unklarheiten zu beseitigen, muss das Maklerrecht auf den Prüfstand gestellt werden. Konkrete Anknüpfungspunkte bieten dabei Fragen des Zugangs und der Ausübung des Maklerberufes sowie des Zustandekommens des Maklervertrages. II. Aktuelle politische Diskussion Das Maklerrecht spielt derzeit in der politischen Diskussion kaum eine Rolle. Zuletzt hat sich der Bundestag Ende 2010 damit befasst. Damals haben die Bundestagsfraktionen der SPD und der Grünen Vorschläge eingebracht, die auf eine Regulierung der Provisionsverteilung bei der Vermittlung von Mietwohnungen abzielten. Nach Auffassung der SPD sollten Vermieter und Mieter von Mietwohnungen sowie Verkäufer und Käufer von Wohneigentum verpflichtet sein, die Kosten des Maklers zu gleichen Teilen zu 1

2 tragen. Die Grünen forderten dagegen eine vollständige Übernahme der Kosten durch den Vermieter (Bestellerprinzip). Der Bundestag hat beide Anträge mit Hinweis auf die Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass die Frage, wer zu welchen Teilen die Maklercourtage trage, abhängig von Region und Marktsegment äußerst unterschiedlich zu beantworten und eine einheitliche gesetzliche Regelung daher abzulehnen sei. Damit scheint das Thema auf Bundesebene zunächst erledigt zu sein. Anders verhält es sich auf der Ebene der Bundesländer. Vor allem in Ländern mit SPD- und Grünen-Regierungsbeteiligung wird die Frage, wer die Provision zu zahlen hat, weiterhin auf der Grundlage des Vorschlags der Bundestagsfraktionen diskutiert. Insbesondere in Ballungszentren, in denen die Nachfrage nach bezahlbarem Wohnraum oftmals nicht befriedigt werden kann, wird eine Entlastung des Mieters zumindest bei den Maklerkosten verlangt. III. Positionen des ZIA 1. Zugang und Ausübung des Maklerberufes In Deutschland ist der Zugang zum Maklerberuf nicht an fachliche Voraussetzungen geknüpft. Jeder, der in geordneten Vermögensverhältnissen lebt und zuverlässig i. S. d. Gewerbeordnung ist, kann Immobilienmakler werden. Länder wie Frankreich, England, Niederlande, Dänemark, Schweden und die USA haben den Zugang dagegen stark reglementiert und verlangen eine hohe Qualifikation, nachgewiesen beispielsweise wie in Frankreich durch ein rechts- oder wirtschaftswissenschaftliches Studium. Eine Ausbildung zum lmmobilienkaufmann oder eine vergleichbare kaufmännische Ausbildung mit klar definierten Qualitätsstandards sollte für den Zugang zum Beruf des Immobilienmaklers verpflichtend vorausgesetzt werden. Für denjenigen, der zwar eine vergleichbare Ausbildung, aber keine zum Immobilienkaufmann vorweisen kann, sollte zudem ein entsprechender Maklerkurs bei den IHK verpflichtend vorgesehen werden. Zur Umsetzung dieses Erfordernisses ist eine Änderung des 34c GewO denkbar, da diese Vorschrift zum einen bereits die Erlaubnispflicht für den Zugang zum Maklerberuf regelt und zum anderen der Sachkundenachweis dem Gewerberecht immanent ist. In Betracht kommt jedoch auch die Schaffung einer eigenständigen Vorschrift für Immobilienmakler. Eine solche Regelung könnte sich an 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO bzw. 2

3 34f Abs. 1 bis 3 GewO in der Fassung ab dem 1. Januar 2013 orientieren, welche die Anforderungen an den Nachweis der Qualifikation des Versicherungs- bzw. Finanzanlagenvermittlers regeln. Bestehende Gewerbeerlaubnisse sollten nicht angetastet oder ohne angemessene Übergangsfrist zur Erlangung der Mindestqualifikationen widerrufen werden können. In diesen Fällen geht der Bestandsschutz, wohl auch aus verfassungsrechtlichen Gründen, vor. Neben dem Zugang zum Maklerberuf sollten auch die Regelungen zur Berufsausübung erweitert werden. Wünschenswert wäre eine Pflicht zum Abschluss einer geeigneten Versicherung zur Abdeckung von Schadenersatzansprüchen wegen der Verletzung von Aufklärungs-, Beratungs-, Nachprüfungs- und Erkundigungspflichten, etwa durch unrichtige Exposé-Angaben. Ein Schadenersatzanspruch des Kunden kann ferner entstehen, wenn der Makler seinen Tätigkeitsverpflichtungen nicht oder nur unzureichend nachkommt. So hat der Bundesgerichtshof grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch für den Fall bejaht, dass ein allein beauftragter Makler seiner Tätigkeitspflicht nicht nachgekommen und dadurch ein günstiger Verkauf eines Grundstückes vereitelt worden ist. 1 Die Notwendigkeit einer Versicherungspflicht ergibt sich nicht zuletzt aus dem Umstand, dass die Höhe des Schadenersatzanspruchs nicht auf die Höhe des Provisionsanspruchs begrenzt ist, sondern diesen im Einzelfall deutlich übersteigen kann. Dass die Rechtsprechung ihre Verbraucherorientierung stetig ausweitet, spricht ebenfalls für eine Versicherungspflicht. Das Versicherungserfordernis sollte in die Vorschrift des 34c GewO bzw. in die für den Immobilienmakler zu schaffende eigenständige Regelung aufgenommen werden. Als Vorbild kann die für den Versicherungsvermittler geltende Regelung in 34d Abs. 3 Nr. 3 GewO bzw. die für den Finanzanlagenvermittler geltende Regelung in 34f Abs. 2 Nr. 3 GewO herangezogen werden. Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Versicherungspflicht empfiehlt sich eine Regelung in der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (MaBV). Als Versicherungshöhe hält der ZIA eine Deckungssumme von Euro je Versicherungsfall für angemessen. 1 BGH WM 1987,

4 2. Zustandekommen des Maklervertrages a) Makeln ohne Auftrag Das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG) sieht vor, dass der Makler Wohnräume nur auf entsprechenden Auftrag des Vermieters oder eines anderen Berechtigten hin anbieten darf ( 6 Abs. 1 WoVermRG). Ein Anbieten von Wohnräumen ohne Auftrag stellt eine Ordnungswidrigkeit dar ( 8 Abs. 1 Nr. 3 WoVermRG). Bei sonstigen Vermittlungen ist das Makeln demgegenüber auch ohne Auftrag zulässig. Die fehlende geschäftliche Verbindung zwischen Makler und Anbieter birgt die Gefahr, dass das Exposé fehlerhaft ist und so Irritationen auf dem Markt entstehen. Wird ein Objekt von mehreren Maklern gleichzeitig angeboten, erhält ein Interessent also mehrere Exposés mit Anbieterangaben, besteht zudem die Gefahr, dass der Provisionsanspruch mehrfach entsteht. Entsprechendes gilt bei mehrfacher Benennung eines Interessenten gegenüber einem Vermieter oder Verkäufer. Es ist schlechthin nicht marktgerecht, wenn ein Anbieter oder Interessent allein deshalb vor der Wahl des an sich besten Angebots zurückschrecken muss, weil er die Provisionsanspruchshäufung fürchtet. Zudem stellt sich das Offerieren desselben Objekts von mehreren Maklern für den Interessenten als zeit- und kostenintensive Angelegenheit dar. Für den Verkäufer oder Vermieter ist es zudem sehr lästig, wenn mehrere Makler eine Vermittlung anbieten, obwohl der Anbieter ggfls. ohne oder nur mit einem Makler abschließen möchte. Nicht ohne Grund wurde diese Situation im WoVermRG geregelt. Das Makeln sollte deshalb für sämtliche Vermittlungen nur mit einem Auftrag zulässig sein. Eine entsprechende Regelung könnte in 18 MaBV aufgenommen werden, der bereits eine Reihe von Ordnungswidrigkeitstatbeständen enthält. 6 Abs. 1 WoVermRG und die dazugehörige Bußgeldvorschrift könnten gestrichen werden, um eine einheitliche Regelung zu gewährleisten. b) Formerfordernis des Maklervertrages Zur Steigerung der Transparenz und Rechtssicherheit 2 sollte ferner der Maklervertrag dem Textformerfordernis des 126b BGB unterliegen. Die entsprechende Formvorschrift sollte dabei in die Regelung des 652 BGB integriert werden. Die Implementierung einer solchen Formvorschrift bietet sowohl für den Interessenten als auch den beteiligten Makler Vorteile. Bislang können Maklerverträge nach der ständigen Rechtsprechung des 2 Vgl. das allgemein als Abkehr von der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung gewertete Urteil des BGH vom 3. Mai 2012 (III ZR 62/11). 4

5 BGH auch stillschweigend bzw. durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden eine Konstellation, die in der Praxis besonders häufig vorkommt. So soll ein Interessent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einer Internetanzeige oder einem ihm übersandten Exposé, die Dienste des Maklers etwa die Nennung des Verkäufers bzw. Vermieters oder die Durchführung eines Besichtigungstermins 3 in Anspruch nimmt, damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen geben, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will. 4 Zwar stellt die Rechtsprechung an die Annahme eines hinreichend deutlichen Provisionsbegehrens im Grundsatz durchaus strenge Anforderungen. So ist anerkannt, dass der Interessent nur dann in schlüssiger Weise zu erkennen gibt, den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen zu wollen, wenn er in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt. Gleichwohl kann ein ausdrückliches Provisionsverlangen unter Umständen bereits in einer Zeitungsanzeige oder einem Internetinserat enthalten sein. 5 Auch können entsprechende Angaben in den AGB des Maklers ausreichen. 6 Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Derjenige, der sich lediglich unverbindlich einen Überblick über die bestehenden Angebote verschaffen will, ist mithin dem Risiko ausgesetzt, sich ungewollt zu Zahlungen zu verpflichten. Diesem Risiko kann effektiv nur mit der Einführung des Formerfordernisses begegnet werden. Das Formerfordernis liegt ferner im Interesse der Makler, da durch die verbindliche Textform klare Verhältnisse zwischen ihnen und ihren Auftraggebern und (möglichen) Provisionsschuldnern geschaffen werden, ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit erlangt und insbesondere die immer wieder Anlass für gerichtliche Auseinandersetzungen bildende Abgrenzung von unverbindlicher Auskunft und verbindlichem Maklerauftrag erleichtert wird. Durch das Formgebot wäre der Interessent verpflichtet, gegenüber dem Makler ausdrücklich zu erklären, dass er für den Fall des Abschlusses des Hauptgeschäfts die Zahlung einer Provision übernimmt. 3 Konkludenter Vertragsschluss möglich, wenn unmissverständlich auf Provisionspflicht hingewiesen wurde, NJW-RR 2007, NJW 2012, ; NJW 2002, Vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2012 (III ZR 62/11) 6 OLG Koblenz, WM 1984,

6 Die Einhaltung der Schriftform ist demgegenüber nicht erforderlich, da dies den Immobilienverkehr nur zusätzlich belasten und keine weitere Rechtssicherheit schaffen würde. Vielmehr werden bereits mit der Textform die Bedürfnisse des Marktes hinreichend gewahrt, sind doch die Anforderungen des 126b BGB bei der Nutzung der Mehrzahl der heute üblichen Kommunikationsmittel gleich ob Computerfax, oder SMS erfüllt. Durch die Schaffung eines Formerfordernisses könnte zudem ein weiterer Problembereich angegangen werden. Nach 3 Abs. 1 Nr. 1 i.v. mit 4 Geldwäschegesetz muss der Makler seinen Vertragspartner bereits vor Begründung der Geschäftsbeziehung oder Durchführung der Transaktion ausweislich des hierzu ergangenen Anwendungsschreibens des BMF spätestens bei Abschluss des Maklervertrages identifizieren. Eine Identifikation wäre im Fall eines konkludenten Vertragsschlusses bereits in dem Moment erforderlich, in dem der Interessent an einer Besichtigung teilnimmt, da er hierdurch grundsätzlich eine Leistung des Maklers in Anspruch nimmt. Gäbe es ein Textformerfordernis, wäre im Fall einer Besichtigung die bloße Teilnahme nicht mehr ausreichend, um eine Identifikationspflicht auszulösen. Diese würde vielmehr erst durch die Entgegennahme einer entsprechenden Erklärung auf Abschluss eines Maklervertrages, etwa durch die Abgabe einer sog. Selbstauskunft, begründet. 3. Doppeltätigkeit / Gemeinschaftsgeschäfte Nach der aktuellen Rechtslage kann der Immobilienmakler für beide Parteien des Hauptgeschäfts tätig sein. Die Doppeltätigkeit ist allerdings nicht unproblematisch, da es zu einem Interessenkonflikt kommen kann. Die Situation spitzt sich zu, wenn die Doppeltätigkeit verdeckt erfolgt, zumindest also eine Partei des Hauptgeschäfts im Unklaren steht. Derartige Konstellationen sollten zur Steigerung der Rechtssicherheit und Transparenz untersagt werden. Genauso wie die verdeckte Doppeltätigkeit sollten auch Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern im Sinne einer transparenten Abwicklung nur mit Zustimmung des Auftraggebers zulässig sein. In allen Fällen sollte zudem vorab geklärt werden, wer Schuldner der Provision ist. 6

7 4. Maklerkosten Der ZIA vertritt die Position, dass die Verteilung und die Höhe der Maklerkosten grundsätzlich nicht über das im WoVermRG vorgesehene Maß hinaus geregelt werden sollten. Die Entscheidung der Frage, wer Provisionsschuldner und wie viel Provision im Einzelfall zu zahlen ist, sollte den Parteien im Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Regelungen überlassen sein. Dies gebietet bereits der Grundsatz der Privatautonomie. Den Vermieter oder Verkäufer ganz oder teilweise zur Zahlung der Provision zu verpflichten würde zudem vielfach ins Leere laufen, da davon auszugehen ist, dass die Courtage auf den Interessenten im Rahmen der Miete oder des Kaufpreises umgelegt wird. Um dem breiten Spektrum der dienstleistungsorientierten Maklerunternehmen gerecht zu werden, sollte dagegen eine freie Vereinbarung von erfolgsunabhängigen Provisionen, dienstleistungsorientierten Honoraren und Aufwendungsersatzansprüchen ausdrücklich möglich sein. Ansprechpartner im ZIA: Christian Osthus Referent Steuern und Recht Telefon: christian.osthus@zia-deutschland.de 7