PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016

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2 PD Dr. Dominik Klimke SoSe Offene Handelsgesellschaft (OHG) I: Entstehung, Vertretung, Geschäftsführung I. Überblick Grundform der Handelsgesellschaft ist die OHG ( 105 ff. HGB). Das OHG-Recht ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil es ergänzend auch für die praktisch viel häufiger vorkommende Kommanditgesellschaft (KG) zur Anwendung kommt (vgl. 161 II HGB). Umgekehrt baut das OHG-Recht auf dem Recht der GbR ( 705 ff. BGB) auf, auf das nach 105 III HGB subsidiär auch bei der OHG zurückzugreifen ist. II. Begriffsmerkmale und Entstehung der OHG HGB Nach 105 I HGB ist eine OHG eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma gerichtet ist und bei der bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. a) Gesellschaft Was eine Gesellschaft ist, definiert 105 I HGB nicht. Daher ist nach 105 III HGB auf 705 BGB zurückzugreifen. aa) Abschluss eines Vertrags Es müssen Willenserklärungen aller Gesellschafter vorliegen. Der Vertrag muss auf die Förderung der Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein; zudem müssen sich die Gesellschafter zu Beiträgen verpflichten. Beispiel: Einzelkaufmann K gründet mit Erfinder E und dem international bekannten Biologieprofessor B zusammen die X-Gesellschaft. Die Gesellschaft soll Erfindungen vermarkten, die E auf dem Gebiet der Biotechnologie macht. K verpflichtet sich zur Zahlung einer Einlage von und übernimmt zudem die kaufmännische Leitung des Unternehmens. E soll der Gesellschaft seine Forschungsergebnisse zur Verfügung stellen. B und E übernehmen keine Einlagepflichten. Zudem wird B ausdrücklich von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Ist ein Gesellschaftsvertrag zustande gekommen? Der Vertrag ist formfrei, er kann ausdrücklich oder konkludent geschlossen werden. Beispiel: A und B mieten Büroräume und betreiben von dort aus eine Vermittlung für Ferienwohnungen. A kümmert sich um den Vertrieb über das Internet, B sucht Vermieter von geeigneten Wohnungen. Die Gewinne teilen sie hälftig auf. Einen ausdrücklichen Gesellschaftsvertrag schließen sie nicht. bb) Durch die Gesellschafter Beispiel: A möchte eine Ein-Mann-OHG gründen. Geht das? (vgl. auch 1 GmbHG) b) Betrieb eines Handelsgewerbes als Zweck Der Zweck "Betrieb eines Handelsgewerbes" ist das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zur GbR. Wenn es nicht um ein Handelsgewerbe geht (und auch 1 II HGB nicht greift), kann es sich bei einer Personengesellschaft nicht um eine OHG oder KG, sondern nur um eine GbR handeln. aa) Grundsatz: ohne Eintragung ins Handelsregister muss der Zweck der Betrieb eines Handelsgewerbes isv 1 HGB sein. Beispiele: Handelt es sich in folgenden Fällen jeweils um eine OHG? (1) A und B tun sich zusammen, um eine kleine Hausverwaltung ohne eigene Angestellte zu betreiben. (2) Die Chemiker A und B wollen in großem Umfang gemeinsam Erfindungen vermarkten, die sie in ihrem Studium gemacht haben. Sie streben bereits im ersten Jahr einen Umsatz von 1 Mio. an. Ihre Geschäftstätigkeit beginnen sie mit der Eröffnung eines Kontos bei der X-Bank. (3) Die Ärzte A und B betreiben eine Gemeinschaftspraxis mit 20 Angestellten und einem Jahresumsatz von 5 Mio.. (4) A und B wollen gemeinsam einen unsanierten Kommentiert [A57]: Ja. Der gemeinsame Zweck ist die Vermarktung von Erfindungen des E. Beiträge können nicht nur Geldleistungen, sondern auch andere Beiträge zur Förderung des Gesellschaftszwecks sein wie insbes. auch die Mitarbeit in der Gesellschaft selbst. Daher verpflichtet sich jedenfalls auch E zu einem Beitrag (Zur-Verfügung-Stellen von Forschungsergebnissen). Zweifeln könnte man nur an der Beitragsverpflichtung des B, da dieser noch nicht einmal zur Mitarbeit in der Gesellschaft verpflichtet wird. Allerdings fördert B den Gesellschaftszweck dadurch, dass er seinen "guten Namen" zur Verfügung stellt und dadurch Vertrauen in die Kompetenz der Gesellschaft wecken kann. Im Übrigen genügt richtigerweise schon die mit der Mitgliedschaft verbundene Übernahme der persönlichen Außenhaftung nach 128 HGB als Beitrag. Kommentiert [A58]: Es handelt sich um eine Gesellschaft (wegen des kleinen Umfangs aber wohl eher um eine GbR, weil es nicht um ein Handelsgewerbe isv 1 I, II HGB geht). Konkludent haben A und B vereinbart, dass sie den Zweck "Wohnungsvermittlung" durch gemeinsame Beiträge (Mitarbeit) fördern wollen. Kommentiert [A59]: Nein. 705 BGB setzt begrifflich mehr als einen Gesellschafter voraus, weil man mit sich selbst keinen "Vertrag" (= ein zweiseitiges Rechtsgeschäft) schließen kann. Es gibt daher keine Ein-Mann-Personengesellschaft. Anders bei der GmbH, dort lässt 1 GmbHG eine Ein-Mann-Gesellschaft ausdrücklich zu. Bei der GmbH gibt es danach auch ein praktisches Bedürfnis, weil die GmbH - zulässigerweise - als "Haftungsschirm" für die Gesellschafter wirkt (es haftet nur die Gesellschaft nach außen, 13 I GmbHG). Daran kann auch eine Einzelperson interessiert sein.

3 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 Altbau erwerben und das Gebäude sanieren. Zwei Wohnungen wollen A und B selbst bewohnen, die anderen sollen vermietet werden. bb) Ausnahme: 105 II HGB In zwei nicht von 105 I HGB erfassten Fällen kann die Gesellschaft nach 105 II durch Eintragung zur OHG werden. Welche der unter aa) genannten Beispiele werden von 105 II HGB erfasst? In welcher Hinsicht geht 105 II HGB über die für Einzelunternehmer geltende Wahlmöglichkeit aus 2 HGB hinaus? c) Unter gemeinschaftlicher Firma Beispiel: A und B wollen einen Großhandel unter der Firma "AB-GmbH" betreiben, ohne Eintragungen ins Handelsregister vorzunehmen. Handelt es sich um eine OHG? d) Keine Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern Beispiel: A, B und C betreiben einen großen Gebrauchtwagenhandel. Im Gesellschaftsvertrag ist vereinbart, dass der C nicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haften soll. Handelt es sich um eine OHG? 2. Wirksamkeit im Innenverhältnis der Gesellschafter Im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern wird die Gesellschaft mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags nach 105 I HGB wirksam. Das bedeutet insbes., dass die Gesellschafter untereinander zur Erbringung der Beiträge (zb Geldeinlagen) verpflichtet sind und sich die Zuständigkeiten für Entscheidungen im Innenverhältnis (Geschäftsführung) nach den 114 ff. HGB richten. Die Eintragung ins Handelsregister nach 106 HGB ist dafür nicht erforderlich. 3. Wirksamkeit im Außenverhältnis Das Wirksamwerden der Gesellschaft im Außenverhältnis richtet sich nach 123 HGB. "Wirksamkeit gegenüber Dritten" meint: Die Anwendbarkeit der 124 ff. HGB ist ab dem dort genannten Zeitpunkt gegeben. Das betrifft insbesondere die Haftung der Gesellschafter ( 128 ff. HGB) und die (verkehrsschützende) Regelung des 126 HGB über den (unbeschränkbaren) Umfang der Vertretungsmacht des Vertretungsorgans. Beispiel: A, B und C verständigen sich auf die Gründung eines Computer-Großhandels. C wird im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich die Aufnahme von Darlehen verboten. Bevor die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen wird, eröffnet C mit Zustimmung der anderen Gesellschafter ein Konto für die Gesellschaft. Kurz darauf überzieht er dieses Konto um und verspielt das Geld in der Spielbank. Hat C bei der Kontoüberziehung mit Vertretungsmacht für die Gesellschaft gehandelt (vgl. 125, 126 HGB)? III. Vertretung der OHG 1. Unterscheidung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretung Im Gesellschaftsrecht ist immer genau zwischen der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretung(smacht) zu unterscheiden. Die Geschäftsführungsbefugnis betrifft ausschließlich die Entscheidungs- und Handlungsbefugnis im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern: Was darf ein Gesellschafter mit Wirkung gegenüber den anderen Gesellschaftern und der Gesellschaft entscheiden (= rechtliches Dürfen im Innenverhältnis)? Die Vertretungsmacht betrifft die Befugnis zu rechtsgeschäftlichem Handeln im Namen der Gesellschaft (= rechtliches Können im Außenverhältnis, 164, 177 BGB). Beispiel: Die interne Entscheidung, ob die Gesellschaft einen bestimmten Vertrag schließen (also z. B. ein Grundstück kaufen) will, gehört zur Geschäftsführungsbefugnis. Der Abschluss des Vertrags mit dem Geschäftspartner muss von der Vertretungsmacht des Handelnden gedeckt sein. Kommentiert [A60]: (1) Es handelt sich nicht um eine OHG, weil der Zweck nur auf ein kleingewerbliches Unternehmen gerichtet ist. (2) Hier liegt eine OHG vor, weil die Gesellschaft ein Gewerbe betreiben soll, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Entscheidend ist der Zweck. Dass das Geschäft tatsächlich schon einen entsprechenden Umfang hat, ist nicht erforderlich. (3) Es fehlt an einem Gewerbe, weil A und B einen freien Beruf ausüben. Daher keine OHG. (4) Auch hier geht es nicht um ein Gewerbe, weil die Gesellschaft bei der Sanierung nicht nach außen als Anbieter am Markt auftreten soll (sondern nur als Nachfrager) und nach der Sanierung nur eigenes Vermögen (den Altbau) verwalten soll. Kommentiert [A61]: Erfasst werden Beispiel 1 (Kleingewerbe, 105 II Fall 1) und Beispiel 4 (Verwaltung eigenen Vermögens, 105 II Fall 2). Nicht: Beispiel 3, weil 105 II Fall 1 HGB einen "Gewerbebetrieb" voraussetzt, der bei Freiberuflern fehlt. In Beispiel 2 greift schon 105 I HGB. 105 II Fall 2 HGB geht über 2 HGB hinaus, weil danach auch Nicht-Gewerbetreibende (= vermögensverwaltende Gesellschaften) durch Eintragung zu Handelsgesellschaften (= Kaufleuten) werden können. Kommentiert [A62]: Ja. Es muss nur das Handeln unter einer "gemeinsamen" = "einheitlichen" Firma vereinbart werden. Dass diese Firma zulässig ist (das wäre sie nicht, weil eine OHG nach 19 HGB auch als solche firmieren muss), ist nicht erforderlich. Kommentiert [A63]: Ja. 105 I HGB meint nur wirksame, nach dem Gesetz zulässige Haftungsbeschränkungen wie insbes. bei einer KG die Haftungsbeschränkung für Kommanditisten nach 171 HGB. Die hier vorgenommene Haftungsbeschränkung ist aber nach 128 S. 2 HGB unwirksam. Kommentiert [A64]: Ja, wenn die 125, 126 HGB zur Anwendung kommen. Danach ist jeder Gesellschafter grundsätzlich allein zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ( 125 I). Zudem erfasst die Vertretungsmacht nach 126 HGB alle außergerichtlichen Rechtshandlungen, Beschränkungen sind nach 126 II HGB Dritten gegenüber unwirksam. Die Anwendbarkeit der 125, 126 HGB hängt davon ab, ob die OHG nach 123 HGB im Außenverhältnis wirksam geworden ist. 123 I HGB ist nicht erfüllt, da die Gesellschaft noch nicht eingetragen wurde. Nach 123 II HGB genügt es aber auch, wenn die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor Eintragung begonnen hat. "Geschäftsbeginn" ist jedenfalls das erste (kleine) Geschäft, dass mit Zustimmung aller Gesellschafter im Außenverhältnis vorgenommen wurde. Hier hat die OHG daher mit der Eröffnung des Kontos ihre Geschäfte begonnen und ist damit wirksam geworden. Für die folgenden Geschäfte gilt daher 126 HGB. Folge: C hatte Vertretungsmacht, die Beschränkung im Innenverhältnis (keine Darlehen) ist nach 126 II HGB unbeachtlich.

4 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 Die Geschäftsführungsbefugnis bei der OHG ist in den HGB geregelt. Mit der Vertretungsmacht befassen sich die HGB. Beide Zuständigkeiten können, müssen aber nicht parallel laufen. Beispiel: Ein Gesellschafter kann intern zur Alleingeschäftsführung berechtigt sein ( 114 I, 115 HGB), obwohl er im Außenverhältnis von der Vertretung ausgeschlossen ist ( 125 I Hs. 2 HGB). 2. Zuständigkeit für die Vertretung ( 125 HGB) 125 HGB regelt die Frage, wer Vertretungsmacht für die OHG hat. Dabei geht es um die personelle Besetzung der Vertretungsorgane der Gesellschaft. Man spricht deshalb von "organschaftlicher" Vertretungsmacht im Gegensatz zu der durch Vollmacht erteilten Vertretungsmacht, um die es sich etwa bei einer Prokura handelt. Die organschaftliche Vertretungsmacht kann nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (d.h. idr einstimmig) oder unter den engen Voraussetzungen des 127 HGB (wichtiger Grund) entzogen werden. a) Grundsatz: 125 I HGB - Alleinvertretung Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter allein zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt, d. h. er hat sog. Alleinvertretungsmacht für die OHG. Das entspricht dem personalistischen Leitbild der OHG, nach dem alle Gesellschafter verantwortlich und gleichberechtigt an der Leitung der Gesellschaft mitwirken. b) Ausnahme: Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag 125 HGB lässt verschiedene von dem Grundsatz der Alleinvertretung abweichende Gestaltungen zu, die im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden können (und müssen, damit sie wirksam sind). Die in 125 HGB genannten Gestaltungsmöglichkeiten sind abschließend. aa) Ausschluss von der Vertretung Zunächst kann der Gesellschaftsvertrag nach 125 I 2.Hs. HGB vorsehen, dass (einzelne) Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Beispiel: X, Y und Z sind Gesellschafter der X-OHG. Wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass nur der Gesellschafter X zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist, sind die Gesellschafter Y und Z von der Vertretung ausgeschlossen. bb) Gesamtvertretung, 125 II HGB Nach 125 II 1 HGB kann der Gesellschaftsvertrag auch vorsehen, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (sog. Gesamtvertretung). Die Gesamtvertretung kann mit den Möglichkeiten des 125 I HGB (Alleinvertretung, Ausschluss) frei kombiniert werden. Beispiel: Der Gesellschaftsvertrag der X-OHG (s.o. aa) könnte z. B. vorsehen, dass (1) die Gesellschafter X, Y und Z nur gemeinschaftlich oder (2) X und Y nur gemeinschaftlich und Z allein oder (3) X und Y nur gemeinschaftlich und Z gar nicht oder (4) X nur gemeinsam mit Y oder mit Z und Y oder Z im Übrigen (a) gar nicht bzw. (b) allein zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind. Verständnisfrage: Welche Funktion hat die Anordnung von Gesamtvertretung aus Sicht der Gesellschafter? Gesamtvertretung bedeutet grundsätzlich, dass die für ein Rechtsgeschäft erforderlichen Willenserklärungen von allen Gesamtvertretern abgegeben werden müssen. Beispiel: X und Y sind Gesamtvertreter der X-OHG. Wenn ein Vertrag im Namen der X- OHG geschlossen werden soll, müssen grundsätzlich sowohl X als auch Y an dem Kommentiert [A65]: Gesamtvertretung soll eine gegenseitige Kontrolle der Gesamtvertreter gewährleisten (Kontrollfunktion).

5 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 Vertragsschluss mitwirken. - Wenn die Gesellschaft einen Mietvertrag kündigen will, müssen grundsätzlich sowohl X als auch Y die Kündigung aussprechen (also z. B. das Kündigungsschreiben unterzeichnen). Die Vornahme von Rechtsgeschäften würde allerdings erheblich erschwert, wenn tatsächlich immer aller Gesamtvertreter (unmittelbar) daran mitwirken müssten. Deshalb gestattet 125 II 2 HGB aus Gründen der Praktikabilität, dass ein Gesamtvertreter von den anderen (intern oder extern) dazu ermächtigt wird, einzelne Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften allein vorzunehmen. Unzulässig ist allerdings eine uneingeschränkte Ermächtigung zur Alleinvertretung. Beispiele: X, Y und Z sind Gesellschafter der X-OHG. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind X und Y nur gemeinsam zur Vertretung berechtigt, Z ist von der Vertretung ausgeschlossen. Ist die OHG in folgenden Fällen wirksam vertreten worden? (1) Vor einem wichtigen Geschäftsabschluss erklärt X dem Y, dass er Y dafür "freie Hand" lasse. Y schließt den Vertrag daher allein im Namen der OHG. Nach dem Abschluss widerspricht X dem Geschäft, weil ihm die von Y ausgehandelten Bedingungen zu ungünstig erscheinen. (2) Ändert sich die Beurteilung von Beispiel (1), wenn X dem Y zunächst freie Hand gegeben dann aber vor dem Abschluss seine Meinung doch noch geändert und erklärt hat, dass er doch erst einmal die Vertragsbedingungen prüfen wolle, bevor er dem Geschäft zustimme? (3) Die OHG hat einen Jahresumsatz von 2 Mio.. X ermächtigt Y dazu, alle Geschäfte mit einem Volumen von weniger als 1 Mio. allein abzuschließen. Y kauft im Namen der OHG ein Grundstück für Die Regelung des 125 II 2 HGB ist nicht nur für die OHG (und über 161 II HGB für eine im KG-Vertrag vereinbarte Gesamtvertretung der KG durch ihre Komplementäre) von Bedeutung. Vielmehr enthält sie ein allgemeines Prinzip, das auf andere Fälle der Gesamtvertretung anzuwenden ist; 125 II 2 HGB gilt insoweit analog. Von Bedeutung ist das insbes. für die GmbH, bei der mehrere Geschäftsführer (= Vertretungsorgane der GmbH) nach 35 II 2 GmbHG grundsätzlich Gesamtvertreter sind. cc) Eintragung der Vertretungsregelung ins Handelsregister Nach 106 II Nr. 4 HGB ist die Vertretungsmacht der Gesellschaft und damit auch eine von dem Grundsatz der Alleinvertretung nach 125 I HGB abweichende Vertretungsregelung zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Diese Anmeldung wirkt allerdings nur deklaratorisch. Beispiel: X, Y und Z sind Gesellschafter der X-OHG. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind X und Y nur gemeinsam zur Vertretung berechtigt. Die Gesamtvertretung wird nicht ins Handelsregister eingetragen. Y kauft ohne Zustimmung des X im Namen der X-OHG Waren von G, der nichts von der Gesamtvertretung weiß. Kann G die OHG auf Kaufpreiszahlung in Anspruch nehmen? Kann G von dem Vertrag Abstand nehmen, wenn ihm der Kaufpreis nachträglich zu niedrig ist? 3. Umfang der Vertretungsmacht, 126 HGB a) Grundsatz Nach 126 I HGB erstreckt sich die (organschaftliche) Vertretungsmacht der Gesellschafter auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs der Prokura. Der Umfang der Vertretungsmacht geht also über den der Prokura nach 49 HGB hinaus. Verständnisfrage: Wie erklärt sich dieser Unterschied zwischen 49 HGB und 126 HGB? Kommentiert [A66]: Verständnisfrage: Warum? - Weil sonst die Kontrollfunktion der Gesamtvertretung leerliefe. Kommentiert [A67]: Eine wirksame Vertretung setzt voraus, dass Y Vertretungsmacht für die OHG hatte ( 164, 177 BGB). Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter einer OHG nach 125 I HGB allein zur Vertretung berechtigt. Danach hätte Y Alleinvertretungsmacht. Allerdings ist hier nach 125 II 1 HGB im Gesellschaftsvertrag zulässigerweise Gesamtvertretung von X und Y vereinbart worden. Y konnte das Geschäft daher nur allein abschließen, wenn er von X nach 125 II 2 HGB wirksam ermächtigt wurde. Eine Ermächtigung ist eine einseitige Einwilligung, die von einem Gesamtvertreter auch intern sowie konkludent erteilt werden kann. Hier hat X den Y jedenfalls schlüssig durch die Einräumung von "freier Hand" ermächtigt, dass Geschäft zu den Bedingungen abzuschließen, die Y für richtig hält. Diese Ermächtigung genügt auch den Anforderungen des 125 II 2 HGB, da sie sich gerade auf ein bestimmtes Geschäft bezieht. Daher hatte Y bei Abschluss des Geschäfts Vertretungsmacht. Daran ändert auch der spätere Widerspruch nichts. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann die einmal erteilte Ermächtigung nach Abschluss des Geschäfts nicht mehr widerrufen werden. Kommentiert [A68]: Ja, die Beurteilung ändert sich. In diesem Fall hat X die Ermächtigung rechtzeitig widerrufen. Bis zur Vornahme eines Geschäfts kann die Ermächtigung mit Wirkung für die Zukunft jederzeit vom Erteilenden widerrufen werden. Begründung: Der Gesamtvertreter darf sich nicht endgültig seiner Mitwirkungsbefugnis begeben, weil andernfalls die - zum Schutze der anderen Gesellschafter vereinbarte - Kontrollfunktion der Gesamtvertretung leerlaufen würde. Kommentiert [A69]: In diesem Fall scheinen die Voraussetzungen des 125 II 2 HGB zwar (formal) erfüllt zu sein,. weil X den Y ja nur zu einer bestimmten Art von Geschäften (alles unter 1 Mio ). ermächtigt hat. Wegen der drohenden Umgehung der Kontrollfunktion der Gesamtvertretung ist aber auch eine Ermächtigung unzulässig, die praktisch auf eine uneingeschränkte Ermächtigung zur Alleinvertretung hinausliefe. Das ist hier der Fall, da es bei einem Jahresumsatz der OHG von 2 Mio kaum Geschäfte geben wird, die nicht von der Ermächtigung gedeckt sind. Kommentiert [A70]: Ja. 15 I HGB dient lediglich dem Schutz des Rechtsverkehrs und wirkt nicht zum Nachteil Dritter. Geschäftspartner können daher wahlweise auch die wahre Rechtslage für sich in Anspruch nehmen - hier also: keine Vertretungsmacht des Y. G kann daher die schwebende Unwirksamkeit des Vertrags für sich in Anspruch nehmen und bis zu einer Genehmigung der OHG - die dadurch erfolgen könnte, dass auch X nachträglich dem Geschäft zustimmt - nach 178 BGB widerrufen. Kommentiert [A71]: Die organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter muss alle denkbaren Geschäfte erfassen, weil nur die organschaftlichen Vertreter überhaupt für die OHG handeln können. Wenn nicht alle Rechtsgeschäfte von 126 HGB erfasst würden, gäbe es Geschäfte, für die niemand Vertretungsmacht hätte, d. h. die die OHG gar nicht vornehmen könnte.

6 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 b) Unbeschränkbarkeit im Außenverhältnis Nach 126 II HGB ist eine im Innenverhältnis (insbes. im Gesellschaftsvertrag) vorgenommene inhaltliche Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht Dritten gegenüber unwirksam. Das dient ebenso wie die entsprechende Regelung für die Prokura dem Schutz des Rechtsverkehrs, der darauf vertrauen können soll, dass die Vertretungsmacht einen bestimmten Umfang hat. Beispiel: Unwirksam wäre etwa eine Beschränkung auf Geschäfte mit einem bestimmten Volumen oder ein Verbot der Vornahme von Grundstücksgeschäften. Beachte: 126 II HGB erfasst nur inhaltliche Beschränkungen der Vertretungsmacht, nicht die in 125 HGB zugelassenen Regelungen der personellen Zusammensetzung des Vertretungsorgans. c) Grenzen der Unbeschränkbarkeit Beispiel: X, Y und Z sind Gesellschafter der X-OHG. Im Gesellschaftsvertrag ist bestimmt, dass die Gesellschafter nur Geschäfte bis zu einem Umfang von allein abschließen dürfen. Y bestellt dennoch im Namen der OHG für Waren bei G, der die Regelung im Gesellschaftsvertrag kennt. Ist die OHG wirksam vertreten worden? IV. Das Innenverhältnis der Gesellschafter Das Innenverhältnis der Gesellschafter ist in den HGB geregelt. Es kann im Gesellschaftsvertrag in weitem Umfang abweichend von der gesetzlichen Regelung gestaltet werden. Anders als im Außenverhältnis, in dem es um Belange des Verkehrsschutzes geht, gilt im Innenverhältnis der Grundsatz der Vertragsfreiheit (dh die 110 ff. HGB sind dispositiv). 1. Rechte und Pflichten der Gesellschafter Aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben sich für die Gesellschafter verschiedene Rechte und Pflichten. Sie sind zur Leistung der vereinbarten Beiträge (z. B. Einlagen in Geld oder Sacheinlagen, Dienstleistungen) verpflichtet ( 705 BGB). Zudem unterliegen sie nach 112 f. HGB einem Wettbewerbsverbot. Umgekehrt haben die Gesellschafter Ansprüche auf Beteiligung an einem etwaigen Gewinn der Gesellschaft (vgl. die 120 ff. HGB, die allerdings idr im Gesellschaftsvertrag abgeändert werden). Eine Verpflichtung zur Deckung von Verlusten der Gesellschaft (= Erhöhung der Beiträge, Nachschusspflicht) gibt es während des Bestehens der Gesellschaft allerdings grundsätzlich nicht ( 105 III HGB ivm 707 BGB). Dazu kann es erst bei Auflösung der Gesellschaft (zb bei deren Insolvenz) oder beim Ausscheiden eines Gesellschafters kommen. 2. Geschäftsführungsbefugnis Geschäftsführungsbefugnis ist die Kompetenz zur internen Entscheidung in Gesellschaftsangelegenheiten. Wenn nichts Abweichendes geregelt ist, sind alle Gesellschafter zur Führung der Geschäfte berechtigt und verpflichtet ( 114 I HGB). a) Zuständigkeit zur Geschäftsführung aa) Grundsatz: Alleingeschäftsführung Nach 114, 115 I HGB ist grundsätzlich jeder Gesellschafter allein zur Geschäftsführung befugt. Allerdings kann nach 115 I 2. Hs. HGB jeder Geschäftsführer einem Geschäft widersprechen. Wenn widersprochen wurde, muss das Geschäft unterbleiben, d. h. seine Ausführung wird im Innenverhältnis (!) pflichtwidrig. Nicht berührt wird davon das Außenverhältnis (dh Vertretungsmacht). Beispiel: Gesellschafter A der A-OHG will ein Grundstück von G für die OHG kaufen. Dazu ist er nach 125 I, 126 I HGB auch dann berechtigt, wenn sein Mitgesellschafter B dem Geschäft widerspricht. Kommentiert [A72]: Nein. Y hatte zwar eigentlich nach 125 I, 126 HGB Vertretungsmacht. Insbesondere ist die interne höhenmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht nach 126 II HGB unwirksam. Allerdings kann sich G nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht ( 242 BGB) nicht auf die eigentlich bestehende Vertretungsmacht berufen: (1) Die Beschränkung auf Geschäfte bis war im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander wirksam (vgl. 109 HGB). Daher handelte Y gegenüber der Gesellschaft pflichtwidrig. (2) Diese interne Pflichtwidrigkeit war G auch bekannt, da er die Beschränkung im Gesellschaftsvertrag kannte. Daher kann sich G nicht auf die Vertretungsmacht des Y (bzw. auf 126 II HGB) berufen; Y war Vertreter ohne Vertretungsmacht ( 177 I BGB).

7 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 bb) Ausschluss von der Geschäftsführung Einer oder einzelne Gesellschafter (aber nicht alle) können von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen werden. Wenn im Gesellschaftsvertrag einem oder mehreren Gesellschaftern die Geschäftsführung übertragen wurde, ist das im Zweifel als Ausschluss der anderen von der Geschäftsführung auszulegen ( 114 II HGB). Beispiel: X, Y und Z sind Gesellschafter der X-OHG. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind X und Y nur gemeinsam zur Geschäftsführung der Gesellschaft berechtigt, die Vertretungsmacht wurde nicht besonders vertraglich geregelt. X will für die OHG ein Grundstück von Z kaufen. Y widerspricht diesem Geschäft. Dennoch schließt X im Namen der OHG den Vertrag mit Z, der nichts von dem Widerspruch des Y weiß. Ist die Gesellschaft wirksam vertreten worden? cc) Gesamtgeschäftsführungsbefugnis Außerdem kann der Gesellschaftsvertrag ähnlich wie im Hinblick auf die Vertretungsmacht, vgl. 125 II HGB eine Gesamtgeschäftsführungsbefugnis mehrerer Gesellschafter vorsehen, 115 II HGB. b) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis aa) Gewöhnliche Geschäfte Nach 116 I HGB erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis auf alle gewöhnlichen Geschäfte, die der Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. bb) Außergewöhnliche Geschäfte, 116 II HGB Außergewöhnlichen Geschäften müssen sämtliche Gesellschafter (nicht nur: sämtliche geschäftsführungsbefugten Gesellschafter!) zustimmen. Beispiele: Außergewöhnliche Geschäfte sind z. B. der Erwerb oder die Veräußerung eines Betriebsgrundstücks oder branchenfremde Geschäfte. cc) Erteilung der Prokura, 116 III HGB Eine Sonderregelung gilt nach 116 III HGB für die Erteilung der Prokura. Beispiel: A, B und C sind Gesellschafter der X-OHG. C ist laut Gesellschaftsvertrag zwar geschäftsführungsbefugt, aber von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. A bestellt den P durch Erklärung gegenüber P zum Prokuristen der Gesellschaft, obwohl B der Bestellung zuvor was P nicht weiß widersprochen hat. Später widerruft C die Prokura des P durch Erklärung gegenüber P. Hat P (noch) Prokura? 3. Grundlagengeschäfte und Änderungen des Gesellschaftsvertrags a) Die Geschäftsführungsbefugnis umfasst nur die Befugnis zur Entscheidung in laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft, nicht sog. Grundlagengeschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis und seine Ausgestaltung (d. h. die Rechte und Pflichten der Gesellschafter und den Gegenstand der Gesellschaft) betreffen. Beispiele: Grundlagengeschäfte sind insbes. die Erteilung, der Entzug und die Änderung von Geschäftsführungsbefugnis und organschaftlicher Vertretungsmacht, Änderungen der von den Gesellschaftern zu erbringenden Beiträge, Änderungen der Firma oder des Gesellschaftszwecks. b) Grundlagengeschäfte setzen eine Änderung des Gesellschaftsvertrags voraus, die grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (vgl. auch 119 I HGB). Sie sind regelmäßig kein Außenhandeln der Gesellschaft (d. h. die Gesellschaft wird nicht vertreten) und werden daher auch nicht von der Vertretungsmacht der Gesellschafter nach 126 HGB abgedeckt. Kommentiert [A73]: Verständnisfrage warum? Wegen des Verbots der Fremdorganschaft kann die organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis nicht auf gesellschaftsfremde Dritte (= Nicht-Gesellschafter) übertragen werden (das wäre aber nötig, wenn kein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt wäre). Kommentiert [A74]: Die Wirksamkeit des Geschäfts hängt nach 177 I BGB von der Vertretungsmacht des X ab. Nach 125 I HGB war X im Außenverhältnis um das es grundsätzlich auch bei sog. Dritt-Geschäften der Gesellschaft mit Gesellschaftern geht, die nichts mit dem Gesellschaftsverhältnis zu tun haben zur Alleinvertretung berechtigt. Der Widerspruch des Y wirkt nach 115 I HGB nur im Innenverhältnis der Gesellschafter. Zudem wurde der Kaufvertrag auch sachlich von der Vertretungsmacht nach 126 I HGB gedeckt. Fraglich ist aber, ob die durch den Widerspruch bewirkte Pflichtwidrigkeit im Innenverhältnis (X durfte im Verhältnis zur Gesellschaft nicht kaufen) abweichend von 126 II HGB auf das Außenverhältnis duchschlägt. Es liegt kein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, weil Z den Widerspruch weder kannte noch evident war, dass Y widersprochen hatte. Richtigerweise ist 126 II HGB aber im Verhältnis zu anderen Gesellschaftern nicht anzuwenden. Begründung: Der Gesellschafter ist kein Dritter isd 126 II HGB.Sein Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht ist nicht schutzwürdig, weil er sich über die Pflichtgemäßheit des Vertreterhandelns im Innenverhältnis besser informieren kann als ein normaler Geschäftspartner. Daher hatte X hier keine Vertretungsmacht, die Gesellschaft ist nicht wirksam vertreten worden. Kommentiert [A75]: Die Erteilung der Prokura ( 48 HGB) betrifft das Außenhandeln der Gesellschaft. Daher muss A Vertretungsmacht gehabt haben. Alleinvertretungsmacht des A ergibt sich hier aus 125 I HGB. Zudem umfasst die organschaftliche Vertretungsmacht des Gesellschafters nach 126 I HGB auch die Erteilung der Prokura. Dass B nach 116 III 1 HGB zustimmen musste (und hier sogar widersprochen hat), betrifft nur das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und wirkt nicht gegenüber P als Drittem isv 126 II HGB. P wurde die Prokura also wirksam erteilt. Der Widerruf der Prokura durch C ist demgegenüber unwirksam, weil C von der Vertretung ausgeschlossen ist (nach 125 I HGB ist das zulässig) und daher keine Vertretungsmacht hatte.

8 PD Dr. Dominik Klimke SoSe 2016 Beispiel: A ist Gesellschafter der X-OHG, die einen großen Automobilzubehörhandel betreibt. A schließt im Namen der OHG einen Unternehmenskaufvertrag mit Z, in dem er Z das Unternehmen der X-OHG verkauft. Ist dieser Vertrag wirksam? c) Zu den Grundlagengeschäften gehört insbes. die Aufnahme eines neuen Gesellschafters oder der Austritt eines Gesellschafters. Diese Geschäfte setzen daher ebenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrags voraus. Der Gesellschafterwechsel ist nach 108 I, 143 II HGB ins Handelsregister einzutragen; diese Eintragung wirkt aber nur deklaratorisch. IV. Besonderheiten bei der GbR 1. Geschäftsführungsbefugnis Bei einer GbR sind nach 709 I BGB grundsätzlich alle Gesellschafter nur gemeinsam zur Geschäftsführung befugt. Der sachliche Umfang der Geschäftsführungsbefugnis ist nicht besonders geregelt und kann im Vertrag frei festgelegt werden. 2. Vertretungsmacht Der Umfang der Vertretungsmacht entspricht nach 714 BGB im Zweifel dem Umfang der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis. Eine 126 HGB entsprechende Vorschrift gibt es im Recht der GbR nicht. Beispiel: A und B betreiben einen kleinen Internet-Handel für Fahrrad-Zubehör. Sie haben vereinbart, dass jeder Gesellschafter Geschäfte bis zum Umfang von 1000 allein abschließen darf. A kauft im Namen der Gesellschaft für 2000 Waren von G, ohne B vorher zu fragen. G weiß nichts von der gesellschaftsvertraglichen Regelung. Ist die GbR wirksam vertreten worden? Kommentiert [A76]: Der Vertrag ist nach 177 I BGB unwirksam, wenn A Vertreter ohne Vertretungsmacht war. Die Vertretungsmacht kann sich aus 126 I HGB ergeben. Diese Vorschrift gilt allerdings nur für Geschäfte der OHG, nicht für sog. Grundlagengeschäfte, die Hier berührt der Unternehmenskaufvertrag zwar formal nicht die rechtliche Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses die Rechte und Pflichten der Gesellschafter werden dadurch nicht unmittelbar berührt. Faktisch wird aber mit der Veräußerung des Unternehmens der Gegenstand des Unternehmens und damit der Gesellschaftszweck geändert. Ohne Unternehmen kann die OHG nicht mehr da Handesgewerbe betreiben, auf das der Gesellschaftsvertrag gerichtet war. Daher handelt es sich um ein Grundlagengeschäft, das nicht von der Vertretungsmacht umfasst wird. Erforderlich ist die Zustimmung (Genehmigung) aller Gesellschafter. Kommentiert [A77]: Nein. Die Gesellschaft ist eine GbR, weil sie nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes isd 1 II HGB gerichtet ist (sondern nur auf ein Kleingewerbe). Die Vertretungsmacht richtet sich bei der GbR gemäß 714 BGB nach dem Umfang der Geschäftsführungsbefugnis, die zur Disposition der Parteien steht. Hier waren Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht auf Geschäfte bis 1000 beschränkt. Daher hatte A keine Vertretungsmacht.