Jura Online - Fall: Immer Ärger mit den Prokuristen - Lösung

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1 Jura Online - Fall: Immer Ärger mit den Prokuristen - Lösung Ausgangsfall L könnte einen Anspruch aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB auf Zahlung der Euro ,- gegen die X-OHG haben. A. Anspruch entstanden Dafür müsste zunächst ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung im Sinne des 433 II BGB entstanden sein. Dies setzt voraus, dass zwischen der X-OHG und L ein wirksamer Kaufvertrag geschlossen wurde. I. Wirksamer Kaufvertrag Hierzu bedürfte es einer Einigung zwischen der X-OHG und L im Sinne der 145 ff. BGB. Problematisch ist insoweit alleine, dass die Gesellschafter der X-OHG für diese selber keine auf den Abschluss eines Kaufvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben haben. Die X-OHG könnte jedoch durch den Prokuristen P gemäß 164 ff. BGB vertreten worden sein. Hierfür müsste der P eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen mit Vertretungsmacht abgegeben haben. 1. Eigene Willenserklärung des P Die Bestellung der Jute-Stoffe bei L stellt ein eigene Willenserklärung des P dar. 2. In fremdem Namen Die Willenserklärung müsste darüber hinaus in fremdem Namen abgegeben worden sein. Hier hat P das Angebot im Namen der X-OHG und damit in fremdem Namen abgegeben. 3. Mit Vertretungsmacht P müsste insoweit auch mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Die Vertretungsmacht könnte sich hier aus der dem P erteilten Prokura ergeben, die nach 49 I HGB zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, ermächtigt. Eine Verpflichtung der X-OHG über eine Willenserklärung des Prokuristen P setzt insbesondere voraus, dass die Prokura des P zum Zeitpunkt der Rechtshandlung, hier des Abschlusses des Kaufvertrags, noch bestand. Vorliegend wurde dem P die Prokura am entzogen. Dieser Entzug ist unabhängig von den Beweggründen wirksam, da die Prokura nach 52 I HGB jederzeit frei widerruflich ist. Der Umstand, dass der Widerruf der Prokura erst am Folgetage ins Handelsregister eingetragen wurde, ist für dessen Wirksamkeit unbeachtlich, weil der Eintragung nur deklaratorische Wirkung zukommt. Aufgrund des Widerrufs der Prokura am hatte der P am , dem Tage der Auftragserteilung, keine Vertretungsmacht mehr. Er handelte damit insoweit ohne Vertretungsmacht.

2 4. Negative Publizität des Handelsregisters, 15 I HGB Die X-OHG könnte aber das Erlöschen der Prokura und damit den Mangel der Vertretungsmacht der L nicht entgegenhalten, wenn die Voraussetzungen des 15 I HGB vorlägen. Nach dieser Vorschrift gilt, dass solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden kann, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (sog. negative Publizität des Handelsregisters). a) Erlöschen der Prokura als einzutragenden Tatsache Entsprechend müsste es sich bei der Prokura um eine einzutragende Tatsache im Sinne des 15 I HGB handeln. Einzutragen sind eintragungspflichtige Tatsachen. Diese ergeben sich regelmäßig aus dem Gesetz. So ist bspw. nach 53 II HGB auch das Erlöschen der Prokura ins Handelsregister einzutragen und stellt damit eine einzutragende Tatsache im Sinne des 15 I HGB dar. b) Tatsache nicht eingetragen oder nicht bekannt gemacht Voraussetzung des 15 I HGB ist weiter, dass die einzutragende Tatsache nicht eingetragen oder die Eintragung nicht bekannt gemacht worden ist. Vorliegend erfolgte die Eintragung und wurde auch bekanntgemacht. Damit sind die Voraussetzungen des 15 I HGB nicht erfüllt. 5. Ausnahmefall des 15 II 2 HGB Aus 15 II 1 HGB folgt für den Fall, dass die Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden ist, dass ein Dritter sie gegen sich grundsätzlich gelten lassen muss. Eine Ausnahme von dieser Grundregel stellt 15 II 2 HGB auf, wonach 15 II 1 HGB nicht bei Rechtshandlungen gilt, die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen werden, sofern der Dritte beweist, dass er die Tatsache weder kannte noch kennen mußte. Fraglich ist, ob diese Voraussetzungen hier in der Person des L vorliegen. a) Rechtshandlung innerhalb von 15 Tagen nach der Bekanntmachung Zunächst müsste die Rechtshandlung, hier der Vertragsschluss, innerhalb von 15 Tagen nach der Bekanntmachung erfolgt sein. Vorliegend erfolgte die Bekanntmachung am und der Vertrag wurde am geschlossen. Mithin erfolgte der Vertragsschluss innerhalb von 8 Tagen nach der Bekanntmachung, so dass die Fünfzehntagefrist des 15 II 2 HGB gewahrt ist. b) Beweis der Unkenntnis bzw. des Nichtkennenmüssens Ferner müsste L im Bestreitensfalle beweisen können, dass er keine Kenntnis von dem Entzug der Prokura hatte bzw. diesen nicht kennen musste. Vorliegend stand L seit geraumer Zeit mit der X- OHG in einer regelmäßigen Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen ihm der P als Prokurist der X-OHG bekannt war. L konnte daher darauf vertrauen, dass die X-OHG ihn über den Entzug der Prokura des P unterrichtet. Auch sonst gab es aus der Sicht des L keine Anhaltspunkte dafür, mit einem Entzug der Prokura des P zu rechnen. L musste daher den Entzug der Prokura nicht kennen. Es ist daher davon auszugehen, dass L der diesbezügliche Beweis möglich ist.

3 c) Rechtsfolge des 15 II 2 HGB Liegen damit hier die Voraussetzungen des 15 II 2 HGB vor, so kann die X-OHG die Eintragung und Bekanntmachung des Entzugs der Prokura des P dem L hier nicht entgegenhalten. Rechtsfolge des 15 II 2 HGB ist damit, dass die Prokura dem L gegenüber als nicht widerrufen gilt. Daher muss sich die X-OHG gegenüber L so behandeln lassen, als hätte P mit Vertretungsmacht gehandelt. 6. Beschränkung der Vertretung Fraglich ist ferner, wie es sich auswirkt, dass die Vertretungsmacht des P im Innenverhältnis zur X- OHG auf Geschäfte bis zu einem Wert von Euro ,- beschränkt ist. Dies beantwortet sich aus 50 I HGB. Danach ist die Beschränkung des Umfangs der Prokura Dritten gegenüber unwirksam. Demgemäß entfaltet die Beschränkung der Vertretungsmacht des P im Innenverhältnis zur X-OHG keine Wirkung im Außenverhältnis zwischen der X-OHG und L. Sie steht damit der Wirksamkeit des Einigung bezüglich des Kaufvertrags nicht entgegen. Nach allem steht L aufgrund des wirksamen Kaufvertrags über die Lieferung von Jute-Stoffen ein Kaufpreisanspruch in Höhe von Euro ,- aus 433 II BGB i.v.m. 124 I HGB zu. II. Anspruch nicht erloschen und durchsetzbar Der Anspruch ist auch nicht erloschen oder undurchsetzbar. L wird mit Erfolg die Zahlung der Euro ,- von der X-OHG verlangen können. Abwandlung 1 H könnte möglicherweise einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises des Dosen-Champagners in Höhe von Euro ,- gegen B aus 433 II BGB haben. I. Anspruch entstanden Dazu müsste zunächst ein entsprechender Anspruch entstanden sein. Dies setzt den Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags über die Palette decadence zwischen H und B voraus. B selbst hat keine entsprechende Willenserklärung abgegeben, so dass fraglich ist, ob ihm die Erklärung der S zuzurechnen ist. Dies wäre der Fall, wenn S ihn wirksam im Sinne der 164 ff. BGB vertreten hätte. 1. Eigene Willenserklärung in fremdem Namen Hierzu müsste die S eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen abgegeben haben. Vorliegend hat S eine eigene Willenserklärung in Bezug auf den Ankauf der Palette unter Berufung auf ihre Prokura abgegeben. Diese Prokura bezog sich, das wusste der H, auf den Betrieb des B, so dass davon auszugehen ist, dass sie das Geschäft im Namen des B abschließen wollte. Damit liegt hier eine eigene Willenserklärung im fremden Namen durch vor. 2. Vertretungsmacht Die Willenserklärung müsste auch mit Vertretungsmacht abgegeben worden sein. Eine solche wäre gegeben, wenn S Prokuristin des B war.

4 a) Wirksame Erteilung und Umfang der Prokura, 48 I, 49 I HGB S wäre nur dann Prokuristin, wenn ihr die Prokura wirksam im Sinne des 48 I HGB erteilt worden wäre. Danach kann die Prokura nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden. Hier hat der B, als Inhaber seines Friseurbedarfsversands, der aufgrund seiner Größe ein Handelsgeschäft darstellt, der S ausdrücklich die Prokura für diesen Betrieb erteilt. Damit liegt eine wirksame Erteilung der Prokura im Sinne des 48 I HGB vor. Fraglich ist aber, ob die Anschaffung von Gegenständen, die nicht Gegenstand des Geschäfts sind, wie hier die Champagner-Dosen, vom Umfang der Prokura gedeckt sind. Nach 49 I HGB ermächtigt die Prokura zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Die Prokura deckt damit alle Geschäfte, die zum Betrieb irgendeines Handelsgewerbes gehören. Der Umfang der Prokura wird daher nicht durch das konkrete Handelsgewerbe des Geschäftsherrn begrenzt. Vielmehr ist entscheidend, dass die vom Prokuristen getätigten Geschäfte in irgendeinem Handelsgewerbe vorkommen können. Vorliegend ist durchaus denkbar, dass die Champagner-Dosen von Getränkemarken oder ähnlichen Handelsgewerben verkauft werden. Damit ist der Kauf der Champagner-Dosen auch in sachlicher Hinsicht vom Umfang der Prokura gedeckt. b) Widerruf der Prokura, 52 I HGB Die Prokura dürfte im Zeitpunkt der Geschäftsvornahme durch S nicht erloschen sein. Hier hat B der S die Prokura vor dem Abschluss des Kaufvertrags über die Champagner-Dosen entzogen. Dieser Entzug ist unabhängig von den Beweggründen wirksam, da die Prokura nach 52 I HGB jederzeit frei widerruflich ist. Somit war S im Zeitpunkt des Kaufvertragesschlusses nicht mehr Prokuristin des Betriebes des B. Folglich hatte sie zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich keine Vertretungsmacht. c) 15 I HGB Fraglich ist, ob sich B möglicherweise wegen 15 I HGB nicht auf den Widerruf und damit auf die fehlende Vertretungsmacht berufen kann. Dies könnte hier deshalb der Fall sein, weil der Widerruf der Prokura der S nicht im Handelsregister eingetragen war. aa) Voraussetzungen des 15 I HGB Dafür müssten zunächst die Voraussetzungen des 15 I HGB vorliegen, d.h. eine eintragungspflichtige Tatsache ist nicht in das Handelsregister eingetragen oder bekannt gemacht worden und der sich hierauf Berufende war gutgläubig. Wie bereits festgestellt, ist der Widerruf der Prokura nach 53 II HGB einer eintragungspflichtige Tatsache (s.o.). Diese Tatsache ist auch nicht in das Handelsregister eingetragen worden. Weiterhin müsste H gutgläubig im Sinne des 15 I HGB gewesen sein. Gutgläubig in diesem Sinne ist der Dritte, wenn er die einzutragende Tatsache nicht kennt. Vorliegend hatte der H zwar von den Meinungsverschiedenheiten zwischen S und B gehört, positive Kenntnis vom Widerruf der Prokura hatte er jedoch nicht. Er war mithin auch gutgläubig.

5 bb) Auswirkung der fehlenden Voreintragung Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass schon die Erteilung der Prokura der S nicht im Handelsregister eingetragen war. Insoweit ist umstritten, wie dieser Fall der sog. sekundären Unrichtigkeit des Handelsregisters zu behandeln ist. (1) 1. Ansicht Nach einer Ansicht bestehe in diesem Fall bezüglich des Widerrufs der Prokura keine Eintragungspflicht, da es aufgrund der Nichteintragung der Erteilung der Prokura an einem Rechtsschein fehle, der dementsprechend auch nicht zerstört werden müsse. Mangels Eintragungspflicht bezüglich des Widerrufs sei 15 I HGB in diesen Fällen nicht anwendbar. (2) Gegenansicht Die Gegenansicht geht dagegen davon aus, dass der Widerruf - auch im Falle der Nichteintragung der Erteilung der Prokura - in das Handelsregister eingetragen werden müsse. Begründet wird dies damit, dass der Geschäftsverkehr auch ohne Voreintragung von der Prokuraerteilung Kenntnis erlangt haben könne, so dass es geboten sei, diesen Rechtsschein durch Eintragung zu beseitigen. Gegenteiliges lasse sich auch dem Wortlaut des 15 I HGB nicht entnehmen. (3) Stellungnahme Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen: Nach dem dem 15 I HGB zugrunde liegenden Grundsatzes der negativen Publizität des Handelsregisters braucht der Inhalt des Handelsregisters dem Dritten nicht bekannt sein. Vielmehr genügt, dass der wahre Sachverhalt nicht bekannt ist und der eintragungspflichtigen Anlass hatte, den Rechtsverkehr durch Eintragung in das Handelsregister und Bekanntmachung zu warnen. Hierfür ist der vorliegende Sachverhalt ein Beispiel, da der H ohne Eintragung der Prokura Kenntnis von dieser erlangt hatte und daher mangels Kenntnis des Widerrufs weiterhin vom Bestehen der Prokura ausgegangen ist. Dem dadurch entstandenen falschen Eindruck kann sinnvollerweise nur durch eine ordnungsgemäße Eintragung ins Handelsregister und Bekanntmachung der Tatsache begegnet werden. Diese Ansicht zugrundegelegt, ist 15 I HGB auch in den Fällen der sekundären Unrichtigkeit des Handelsregisters anwendbar. Damit liegen hier die Voraussetzungen des 15 I HGB vor. cc) Rechtsfolge 15 I HGB schützt, dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden Grundsatz der negativen Publizität des Handelsregisters entsprechend, das Vertrauen des H auf das Schweigen des Handelsregisters. Damit kann sich hier der B nicht auf den Widerruf der Prokura der S berufen. Infolgedessen galt S im Zeitpunkt des Vertragsschlusses immer noch als Prokuristin des B. Sie handelte daher diesbezüglich mit Vertretungsmacht. Damit liegen die Voraussetzungen der Stellvertretung nach 164 ff. BGB vor. Rechtshinderungsgründe sind nicht ersichtlich, so dass ein wirksamer Kaufvertrag über die Palette Champagner-Dosen zwischen B und H geschlossen wurde. H hat damit einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Palette Champagner-Dosen in Höhe von Euro ,- gegen B aus 433 II

6 BGB. II. Anspruch nicht erloschen und durchsetzbar Anzeichen dafür, dass der Anspruch erloschen oder undurchsetzbar sein könnte, sind nicht ersichtlich. H kann damit von B die Zahlung der Euro ,- verlangen. Abwandlung 2 T könnte einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Tanklaster in Höhe von Euro ,- gegen K2 aus 433 II BGB i.v.m. 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB haben. Voraussetzung dafür ist zum einen, dass T aus 433 II BGB i.v.m. 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB einen entsprechenden Anspruch gegen die Friesengeist KG hat und zum anderen, dass K2 noch für die Gesellschaft haftet. A. Anspruch gegen die Gesellschaft Ein Anspruch des T auf Kaufpreiszahlung bezüglich der Tanklaster setzt insbesondere voraus, dass ein wirksamer Kaufvertrag zwischen T und der Friesengeist KG geschlossen wurde. Vorliegend haben sich T und K1 für die Friesengeist KG über den Kauf von zwei Tanklastern zum Preis von Euro ,- geeinigt. Ein Kaufvertrag zwischen T und der Friesengeist KG wäre dann zustandegekommen, wenn K1 die KG wirksam vertreten hat. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den 164 ff. BGB. I. Wirksame Stellvertretung 1. Vorliegen der Vertretungsmacht Problematisch ist insoweit allein, ob K1 mit Vertretungsmacht gehandelt hat. Vorliegend waren ursprünglich K1 und K2 Gesamtvertreter der KG im Sinne der 161 II, 125 II 1 HGB. Zu beachten ist jedoch, dass der K2 vor dem Vertragsschluss aus der KG ausgeschieden ist. K1 war damit nach dem Ausscheiden des K2 der einzige Komplementär und damit der einzige zur Vertretung berechtigte Gesellschafter der KG. Entsprechend ist er nach 161 II, 125 I HGB zur alleinigen Vertretung der KG befugt, so dass sich hier mit dem Austritt des K2 aus der KG die Gesamtvertretung in eine Einzelvertretung gewandelt hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Ausscheiden des K2 nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, da die Eintragung in das Handelsregister nach 143 II HGB nur deklaratorische Bedeutung hat I HGB Grundsätzlich könnte sich T wegen der fehlenden Eintragung des Ausscheidens des K2 auf 15 I HGB berufen, da das Handelsregister insoweit schweigt (sog. Grundsatz der negativen Publizität, s.o.). Folge dessen wäre, dass K2 dem T gegenüber noch als Gesellschafter der KG anzusehen wäre, was wiederum zur Folge hätte, dass K1 die KG nur gemeinsam mit K2 gegenüber dem T hätte vertreten und verpflichten können. Dies wiederum läge nicht im Interesse des T. Zu beachten ist insoweit aber,

7 dass 15 I HGB, zugunsten des Dritten wirken soll, so dass dieser nicht verpflichtet ist, sich auf 15 I HGB zu berufen. Entsprechend kann der Dritte entweder auf den Vertrauensschutz des 15 I HGB verzichten oder aber sich darauf berufen, so dass ihm insoweit ein Wahlrecht zusteht. Vorliegend verlangt T von K2 die Zahlung des Kaufpreises und gibt damit zu erkennen, dass er an dem Vertragsschluss, den K1 alleine für die KG herbeigeführt hat, festhalten möchte. Dies bedeutet zugleich, dass T an den wahren Tatsachen (dem Ausscheiden des K2 aus der KG, mit der Folge der Alleinvertretung durch K1) festhält. Dies zugrundegelegt, greift 15 I HGB hier diesbezüglich nicht ein, so dass die fehlende Eintragung des Ausscheidens des K2 nichts an der Vertretungsmacht K1 ändert. K1 handelte damit im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses mit Vertretungsmacht und konnte damit die KG wirksam verpflichten, so dass ein wirksamer Kaufvertrag zwischen der KG und T zustande kam. II. Zwischenergebnis Zwischen der KG und T besteht ein wirksamer Kaufvertrag, aufgrund dessen der T die Zahlung des Kaufpreises für die Tanklaster in Höhe von Euro ,- von der KG verlangen kann. B. Haftung des K2 Zu prüfen ist weiter, ob K2 für die Verbindlichkeit der KG einzustehen hat. Eine solche Haftung könnte sich über 161 II, 124 I, 128 S. 1 HGB oder, falls dies nicht der Fall ist, aus 15 I i.v.m. 161 II, 124 I, 128 S. 1 HGB ergeben. I. Haftung aus 161 II, 124 I, 128 S. 1 HGB K2 könnte nach 161 II, 124 I, 128 S. 1 HGB für die Zahlung der Kaufpreisverbindlichkeit der KG persönlich haften. Nach 128 S. 1 HGB haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. K2 müsste dafür noch Gesellschafter der KG sein. Vorliegend ist K2 allerdings aus der KG ausgeschieden und damit kein Gesellschafter derselben mehr. Insbesondere haftet ein ausgeschiedener Gesellschafter nach 161 II, 160 I 1 HGB nur für Verbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden entstanden sind. Hier erfolgte das Ausscheiden des K2 vor der Begründung der Kaufpreisverbindlichkeit für die Tanklaster, so dass eine persönliche Haftung des K2 nach 161 II, 128 S. 1 HGB ausscheidet. II. Haftung aus 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB Fraglich ist, ob sich hier eine Haftung des K2 für die Verbindlichkeit der KG über 15 I HGB ergibt. 1. Voraussetzungen des 15 I HGB Dazu müssten wiederum die Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sein, das heißt, es müsste sich um eine eintragungspflichtige Tatsache handeln, die nicht eingetragen oder nicht bekannt gemacht worden ist und der Dritter müsste gutgläubig gewesen sein. Bei dem Ausscheiden aus einer KG handelt es sich gemäß 161 II,143 II HGB um eine eintragungspflichtige Tatsache. Diese Tatsache ist vorliegend auch nicht eingetragen worden und T hatte keine positive Kenntnis von den

8 wahren Umständen und war damit auch gutgläubig im Sinne des 15 I HGB. 2. Rechtsfolgen des 15 I HGB Rechtsfolge des 15 I HGB ist, dass K2 sein Ausscheiden dem T nicht entgegenhalten kann. Folge dessen ist, dass K2 über 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB für die Kaufpreisverbindlichkeit der KG gegenüber H zu haften hat. 3. Vertretbarkeit des Ergebnisses Fraglich ist, ob dieses Ergebnis vertretbar ist. Dies erscheint insoweit problematisch, als sich die Vertretungsmacht des K1 nach 161 II, 125 I HGB einerseits und die persönliche Haftung des K2 nach 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB auszuschließen scheinen, weil auf den in beiden Fällen gleichen Sachverhalt einmal 15 I HGB nicht angewendet wird (bzgl. der Alleinvertretungsmacht des K1), um dann andererseits doch auf ihn angewendet zu werden (bzgl. der persönlichen Haftung des K2). Ob dies zulässig ist, ist - wie sogleich näher dargestellt - umstritten. Einigkeit besteht insofern, dass der Dritte grundsätzlich ein Wahlrecht insoweit hat, ob er sich auf die Rechtswirkung des 15 I HGB berufen möchte oder nicht. Streitig ist aber, ob es zulässig ist, dass der Dritte sein Wahlrecht hinsichtlich der gleichen Tatsache - hier bezüglich des Ausscheidens des K2 aus der KG - einmal so und einmal so ausübt, sich also gewissermaßen die Rosinen rauspickt. a) 1. Ansicht Nach einer Ansicht ist dies unzulässig, da ein solches Verhalten widersprüchlich sei und daher nicht Gegenstand eines Vertrauensschutzes sein könne. In Betracht käme nur eine einheitliche Ausübung des Wahlrechts, nach der es dem Dritten freistehe, ob er sich auf die tatsächliche Lage oder auf den Rechtsschein beruft. Nicht in Betracht komme aber, sich einmal auf den wahren Sachverhalt zu berufen und andererseits zugleich auch auf den Schein-Sachverhalt. Nach dieser Ansicht dürfte der H sein Wahlrecht hinsichtlich des Ausscheidens des K2 aus der KG nicht unterschiedlich ausüben, so dass entweder K1 ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte oder aber K2 nicht über 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB haftet. b) Gegenansicht (BGH), sog. Rosinentheorie Demgegenüber bejaht der BGH die Möglichkeit, sich hinsichtlich derselben Tatsachen einmal auf die wahren Tatsachen und einmal auf den Schein-Sachverhalt und damit insoweit auf 15 I HGB zu stützen. Nach dieser Ansicht hätte K1 mit Vertretungsmacht gehandelt und K2 haftet über 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB persönlich für die Verbindlichkeit der KG bezüglich der Kaufpreisforderung des H. c) Stellungnahme Da beide Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist eine Stellungnahme erforderlich. Für die Ansicht des BGH spricht, dass es letztlich nicht darum geht, zwischen einem wahren und einem Schein-Sachverhalt zu wählen, da bei der Anwendung des 15 I HGB nicht der Sachverhalt anders gewählt wird, sondern nur eine Rechtsfolge geltend gemacht wird. Dabei ist zu insbesondere beachten, dass es sich bei 15 I HGB um eine Schutzvorschrift zugunsten des Dritten handelt, die

9 unter Zugrundelegung der ersten Ansicht gerade dazu führte, dass der Dritte, hier H, ohne dafür etwas zu können (er wusste von dem Ausscheiden des K2 ja nichts), schutzlos wäre, wenn er - in Unkenntnis über das Ausscheiden des K2 - gegen diesen vorginge. Insoweit ist der Dritte schutzbedürftig. Dieses Schutzbedürfnis wird nur von der Ansicht des BGH aufgenommen. Sie ist daher vorzugswürdig. Diese Ansicht zugrundegelegt, haftet K2 hier persönlich über 433 II BGB i.v.m. 161 II, 124 I, 128 S. 1, 15 I HGB für Kaufpreisverbindlichkeit der KG. C. Ergebnis (Abwandlung 2) K2 ist damit zur Zahlung der Euro ,- an T verpflichtet.