Rechtsnatur und Wesensmerkmale der Personenhandelsgesellschaften

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1 I Rechtsnatur und Wesensmerkmale der Personenhandelsgesellschaften 1 Rechtsnatur der Personenhandelsgesellschaften Die OHG und die KG sind Personenhandelsgesellschaften. 1 Damit sind 1 sie gleichzeitig Personengesellschaft, Handelsgesellschaft, Außengesellschaft und Gesamthandsgemeinschaft. Als Personengesellschaft sind OHG und KG im Gegensatz zu den Körperschaften, insbesondere den Kapitalgesellschaften, keine juristischen 2 Personen. Sie sind ein mitunternehmerischer Verband, der in seinem Bestand von seinen Gesellschaftern abhängt, und keine von ihren Gesellschaftern weitestgehend unabhängige korporative Einheit. 2 Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes regelt, können Anteile an der OHG oder der KG nur mit Zustimmung aller Gesellschafter übertragen werden. 3 GmbH-Geschäftsanteile beispielsweise sind im Gegensatz dazu von Gesetzes wegen frei übertragbar. 4 Auch gibt es keine Einpersonen- OHG oder -KG. 5 Als Personengesellschaften beruhen diese Gesellschaftsformen darauf, dass sich mindestens zwei Gesellschafter durch einen Gesellschaftsvertrag einem gemeinsamen Zweck verpflichten. Dagegen existieren Kapitalgesellschaften auf der Grundlage einer rein auf die rechtliche Struktur der Gesellschaft abzielenden Satzung und können daher auch durch nur einen Gesellschafter errichtet werden. 6 OHG und KG als Personengesellschaften haben geborene Gesellschaftsorgane (grundsätzlich sind alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen, 114 Abs. 1 HGB) und unterliegen dem Prinzip der Selbstorganschaft. Für Kapitalgesellschaften müssen die Organe erst 1 Vgl. zum Begriff der Personenhandelsgesellschaft 3 Abs. 1 UmwG sowie den Titel zum Zweiten Buch des Handelsgesetzbuches ( Handelsgesellschaften und Stille Gesellschaft ). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 46 II 1. BGH, Urteil v , II ZR 8/53, NJW 1954, 1155; Koller/Roth/Morck, 105 Rn. 50; Baumbach/Hopt, 105 Rn Abs. 1 GmbHG. H.M., vgl. nur BGH, Urteil v , II ZR 154/72, BGHZ 65, 79, 83; Baumbach/ Hopt, 105 Rn. 18; siehe unten Rn. 85, 1018; zur sog. Einmann-GmbH & Co. KG Rn K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 8 IV 2 a; im Ergebnis auch Baumbach/Hopt, 105 Rn. 18 ff.

2 Rechtsnatur und Wesensmerkmale 56 geschaffen werden (z.b. muss ein Geschäftsführer organschaftlich bestellt werden), und es ist Fremdorganschaft zulässig. 7 3 Aufgrund ihrer Natur als Handelsgesellschaft sind OHG und KG Kaufmann und unterstehen gem. 6 Abs. 1 HGB dem Recht des HGB über die Kaufleute. OHG und KG stellen dabei nicht einen bloßen Zusammenschluss von Kaufleuten dar, 8 sondern die Gesellschaft ist selbst Kaufmann. 9 Wegen ihrer Eigenschaft als Formkaufmann können OHG und KG nicht Verbraucher im Sinne der 13, 14 BGB sein. 4 Als Handelsgesellschaften sind OHG und KG weiterhin notwendig Außengesellschaften. 10 Aufgrund ihrer Fähigkeit, eigenes Vermögen zu besitzen, sind sie Gesamthandsgemeinschaften. Sie führen eine Firma und treten als Gesellschaft zu Dritten in Rechtsbeziehung. Nach positivem Recht sind OHG und KG dabei rechts- und parteifähig: 124 Abs. 1 HGB bestimmt, dass die OHG (und über 161 Abs. 2 HGB auch die KG) unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben und vor Gericht klagen und verklagt werden kann. Nach 124 Abs. 2 HGB ist zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter Titel notwendig. Ein Titel gegen die Gesamtheit der Gesellschafter reicht nicht aus. 11 Darüber hinaus sind OHG und KG gem. 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO insolvenzfähig. Da die Fähigkeit der OHG und KG, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein, in 124 HGB ausdrücklich geregelt ist, kommt es für die Praxis auf den theoretisch geführten Streit, ob Gesamthandsgemeinschaften als solche rechts- und parteifähig sein können oder ob vielmehr die Gesamtheit der Gesellschafter Trägerin der Rechte und Pflichten ist, nicht an. Die Personenhandelsgesellschaften sind aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung den juristischen Personen weitgehend angenähert und ihren Gesellschaftern gegenüber weitestgehend verselbständigt. Einer ähnlichen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 8 IV 2 e. Zur Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter siehe unten Rn. 154 ff. Baumbach/Hopt, Einl. v. 105 Rn. 9; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 46 II 1; vgl. hierzu unten Rn. 154 ff. Baumbach/Hopt, Einl. v. 105 Rn. 11. Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 124 Rn. 29.

3 57 Rechtsform und Rechtsformzwang Diskussion wie bis vor Kurzem zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR 12 bedarf es daher im Recht der Personenhandelsgesellschaften nicht. 2 Rechtsformwahl und Rechtsformzwang 2.1 Gesellschaftsrechtliche Vertragsfreiheit und Rechtsformwahl Personengesellschaftsrecht ist Vertragsrecht, denn ohne den wenigstens konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrags kann keine Gesellschaft entstehen. Im Gesellschaftsrecht gilt dabei, wie im übrigen Zivilrecht auch, die Vertragsfreiheit. Dementsprechend steht es den Parteien, die eine Gesellschaft zu gründen beabsichtigen, grundsätzlich frei, die für sie passende Gesellschaftsform zu wählen (freie Rechtsformwahl). Auch sind die gesetzlichen Vorgaben zu den Verhältnissen der Gesellschaften je nach Gesellschaftsform in mehr oder weniger großem Umfang dispositiv, so dass den Gesellschaftern bei der Gestaltung ihrer konkreten Gesellschaft ein großer Gestaltungsspielraum verbleibt. Die insoweit flexibelste Gesellschaftsform ist die GbR. Aber auch die Gesellschafter einer OHG oder KG haben weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten. 13 Im Gegensatz zur schuldrechtlichen Vertragsfreiheit 14 findet die gesellschaftsrechtliche Vertragsfreiheit im sog. Typenzwang der Gesellschaftsformen ihre Grenzen. Den potenziellen Gesellschaftern steht nur eine begrenzte Anzahl von möglichen Rechtsformen zur Verfügung, unter denen sie wählen müssen (auch numerus clausus der Gesellschaftsformen genannt). Sofern die Gesellschafter einen entsprechenden Zweck verfolgen und einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag schließen, können sie die Rechtsform der vollkaufmännischen OHG oder KG wählen Die Diskussion ist inzwischen für die Außen-GbR entschieden durch das Grundsatzurteil des BGH, Urteil v , II ZR 331/00, NJW 2001, Vgl. im Einzelnen unten Rn. 174 ff. zur Gestaltung des Gesellschaftsvertrags. 14 Im Schuldrecht sieht das Gesetz zwar bestimmte typische Vertragsformen (Miete, Kauf, Werkvertrag etc.) ausdrücklich vor, daneben ist aber (fast) jede beliebige andere Vereinbarung, auch jede beliebige Mischung der gesetzlich vorgesehenen Vertragstypen zulässig (z.b. Leasing, Factoring etc.).

4 8 Rechtsnatur und Wesensmerkmale 58 Im Gegensatz zu den Gesellschaftsformen, die erst durch konstitutive Eintragung in das Handelsregister entstehen, kann die vollkaufmännische OHG oder KG bereits vor ihrer rein deklaratorisch wirkenden Eintragung in das Handelsregister entstanden sein, sofern sie objektiv die gesetzlichen Voraussetzungen (auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtete Personengesellschaft 15 ) erfüllt. 16 Hingegen entstehen Kapitalgesellschaften wie die GmbH oder die AG, welche zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden können, als solche erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister. 17 Da die Eintragung im Handelsregister aufgrund einer (bewussten) Anmeldung erfolgt, entsteht eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich durch bewusste Rechtsformwahl. Gleiches gilt für die kleingewerbliche, die land- und forstwirtschaftliche oder die vermögensverwaltende Personenhandelsgesellschaft. Auch sie entsteht gem. 105 Abs. 2 HGB erst mit ihrer konstitutiven Eintragung in das Handelsregister, so dass für ihre Entstehung eine bewusste Formwahl notwendig ist. 2.2 Grenzen der gesellschaftsrechtlichen Vertragsfreiheit und Rechtsformzwang Konsequenz des numerus clausus der Gesellschaftsformen ist, dass jede gesellschaftsrechtliche Vereinigung, die im Rechtsverkehr auftritt, einer der gesetzlich vorgesehenen Rechtsformen zugeordnet sein muss (auch als Rechtsformzwang bezeichnet 18 ). Die jeweiligen Rechtsformen schließen sich dabei untereinander aus. Eine Gesellschaft kann nicht im Verhältnis zu einem Gesellschafter OHG und gleichzeitig im Verhältnis zu einem anderen KG oder GbR sein. Es ist nicht bzw. nur sehr begrenzt möglich, aus den vom Gesetz zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen Mischformen zu bilden Siehe hierzu unten Rn. 19 ff. Siehe hierzu unten Rn. 225 ff. 11 Abs. 1 GmbHG, 41 Abs. 1 Satz 1 AktG. Vgl. z.b. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 5 II 3 a, b. Der Begriff Rechtsformzwang wird nicht einheitlich verwendet: So wird beispielsweise auch die Tatsache, dass bestimmte Unternehmensgegenstände nur im Rahmen bestimmter Rechtsformen verwirklicht werden können (Versicherungen können nur als AG oder VVaG, Banken nur als AG oder KGaA tätig werden) als Rechtsformzwang bezeichnet, vgl. z.b. Baumbach/ Hopt, Einl. v. 105 Rn. 5. Als Ausnahmen sind beispielsweise die Kapitalgesellschaft & Co. KG sowie die doppelstöckige Personengesellschaft anerkannt.

5 59 Rechtsform und Rechtsformzwang Der Rechtsformzwang dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit: Durch ihn steht für jede Gesellschaft fest, welche Normen auf ihre Innenund Außenbeziehungen Anwendung finden. Da juristische Personen und Gesamthandsgemeinschaften eigenes Vermögen besitzen und als Rechtsträger im Rechtsverkehr auftreten können, müssen die Regeln für ihr Handeln eindeutig feststehen. Es widerspräche den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs und der Wirtschaft, wenn Gesellschafter mit unbekannten und ungeregelten Phantasiegebilden im Rechtsverkehr auftreten könnten. Außerdem könnten wichtige Schutzinteressen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer umgangen werden, wenn die Vereinbarung jeder beliebigen Zusammenschlussform möglich wäre. Relevanz hat der Rechtsformzwang v.a. für die Fälle der Rechtsformverfehlung, wenn also die Gesellschafter sich keine oder falsche Vorstellungen über die Rechtsform der von ihnen gebildeten Vereinigung gemacht haben. Anstatt die Wahl einer unzulässigen Gesellschaftsform für nichtig zu erklären, weist das Recht die so gebildeten Zusammenschlüsse zwangsweise einer zulässigen Gesellschaftsform zu. Als Grundformen oder Auffangtatbestände dienen dabei die GbR und die OHG. 20 Da für ihre Entstehung die Eintragung in das Handelsregister nicht Voraussetzung ist, ist eine nicht eingetragene Gesellschaft grundsätzlich entweder OHG oder GbR, je nachdem, ob sie ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betreibt oder nicht. Die OHG und die GbR existieren, wenn ihre Merkmale objektiv erfüllt sind, unabhängig von der rein deklaratorisch wirkenden Eintragung in das Handelsregister und sogar gegen den Willen der Gesellschafter. 21 Maßgeblich für die Zuordnung der Gesellschaft zu einer dieser Gesellschaftsformen sind die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Nicht hingegen ist von Bedeutung, welche Gesellschaftsform die Gesellschafter wählen wollten. Eine Rechtsformverfehlung in dem beschriebenen Sinne liegt z.b. vor, wenn die Gesellschafter einer Personengesellschaft, ohne dies zu wissen oder zu wollen, ein Handelsgewerbe gem. 1 Abs. 2 HGB betreiben. Auch wenn sie annehmen, sie handelten als GbR, sind sie in diesem Fall in Wahrheit eine OHG und unterliegen damit den Regeln des HGB über den Kaufmann. So können beispielsweise zwei Partner gemeinsam über Jahre ein Geschäft als GbR betreiben. Überschreitet dieses Geschäft irgendwann die Grenze von der kleingewerblichen zur vollkaufmännischen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 5 II 3 b. BGH, Urteil v , II ZR 72/59, BGHZ 32, 307,

6 Rechtsnatur und Wesensmerkmale 60 Größe, so wird aus der GbR kraft Rechtsformzwangs eine OHG. Verringert sich das Geschäft in den kommenden Jahren wieder und wird damit wieder kleingewerblich, so wandelt sich die OHG wieder in eine GbR (sofern sie nicht zwischenzeitlich in das Handelsregister eingetragen wurde 22 ). Ebenfalls aufgrund des Rechtsformzwangs sind die bis zum Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags einer GmbH oder AG aufgrund eines Vorgründungsvertrags bestehenden Vorgründungsgesellschaften OHGen, wenn die Gesellschafter im Namen der Gesellschaft bereits ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe i.s.d. 1 Abs. 2 HGB betreiben. Wird noch kein Handelsgewerbe betrieben, liegt in diesen Fällen eine GbR vor. 23 Vorgesellschaften (Vor-GmbH oder Vor-AG nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags, aber vor der konstitutiv wirkenden Eintragung in das Handelsregister) gelten als Gesellschaftsform sui generis, auf welche grundsätzlich die Vorschriften über die gewählte Rechtsform anzuwenden sind. 24 Auch diese werden jedoch zur OHG kraft Rechtsformzwangs, wenn sie ein vollkaufmännisches Gewerbe betreiben und die Eintragung der Gesellschaft als Kapitalgesellschaft nicht oder nicht mehr weiter betrieben wird oder fehlschlägt und die Gesellschaft ihre Tätigkeit nicht einstellt. 25 Auch die KG existiert bereits, wenn ihre Merkmale objektiv vorliegen, ihre Eintragung in das Handelsregister ist für die Entstehung der KG nicht erforderlich. Dennoch wird es selten eine KG kraft Rechtsformzwangs geben, da ein konstitutives Merkmal der KG die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der beschränkten Außenhaftung eines Teils der Gesellschafter ist. Diese Vereinbarung wird jedoch kaum jemals konkludent oder unbewusst getroffen werden. Um im Außenverhältnis Wirksamkeit zu 22 Ist die Gesellschaft zwischenzeitlich als OHG in das Handelsregister eingetragen worden, so ist sie auch nach der Schrumpfung auf ein Kleingewerbe weiterhin OHG kraft Eintragung gem. 105 Abs. 2 HGB, vgl. unten Rn BGH, Urteil v , ZIP 2004, 1208, 1209; BGH, Urteil v , II ZR 200/82, NJW 1983, 2822; Baumbach/Hueck, GmbHG, 11 Rn. 36. Zur Unterscheidung zwischen der aufgrund eines Vorgründungsvertrags zwischen den künftigen Gesellschaftern entstehenden Innengesellschaft (GbR) und der durch die Aufnahme der Tätigkeit entstehenden Außengesellschaft siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 11 II 2 c Baumbach/Hopt, 105 Rn. 9. BGH, Urteil v , II ZR 204/00, DNotZ 2003, 212 ff.; BGH, Urteil v , II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 341; BGH, Urteil v , II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 142 f.; Michalski, OHG Recht, 105 Rn. 42; Baumbach/Hopt, 105 Rn. 9.

7 61 Rechtsform und Rechtsformzwang erlangen, bedarf diese Beschränkung außerdem der Eintragung in das Handelsregister (vgl. 172, 176 HGB), also wiederum eines bewussten Anmeldungsakts der Gesellschafter. Seit das HRefG 26 mit Einführung des 105 Abs. 2 HGB auch den kleingewerblichen und vermögensverwaltenden Gesellschaften den Weg zur Personenhandelsgesellschaft durch konstitutive Eintragung eröffnet hat, ist die Bedeutung des Rechtsformzwangs für die Entstehung einer OHG oder GbR aufgrund einer Rechtsformverfehlung erheblich gesunken. Vor der Gesetzesänderung wandelten sich auch die Gesellschaften, die als vollkaufmännische Personenhandelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen waren, aufgrund des Rechtsformzwangs in eine GbR um, wenn die Voraussetzungen für das Vorliegen einer OHG oder KG entfielen. Unterschritten die als vollkaufmännisch eingetragenen Personengesellschaften die Grenze zum Kleingewerbe, waren sie zwar aufgrund des 5 HGB zunächst weiterhin OHG oder KG kraft Eintragung. Die unwiderlegliche Vermutung der Kaufmannseigenschaft, die 5 HGB aufstellt, kam dabei der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern genauso zugute wie Dritten, so dass sich beispielsweise die Kommanditisten auf die aus dem Handelsregister ersichtliche Beschränkung ihrer Haftung berufen konnten. 27 Die Firma einer solchen Gesellschaft war aber im Zwangsverfahren nach 142 Abs. 1 FGG 28 aus dem Handelsregister zu löschen, und mit der Löschung wurden die OHG oder KG wieder zur GbR. 29 Trotz bestehender Eintragung wandelte sich eine OHG oder KG unmittelbar in eine GbR um, wenn sie ihren Gewerbebetrieb vollständig aufgab. 30 Sie war dann bei fortbestehender Eintragung lediglich Schein-OHG oder Schein-KG. 31 Ihre Geschäftspartner waren durch die sog. negative Registerpublizität gem. 15 Abs. 1 HGB geschützt. Dritten konnte danach nicht entgegengehalten werden, die Gesellschaft sei in Wirklichkeit gar nicht OHG oder KG. Anders als im Anwendungsbereich des 5 HGB, der sowohl zugunsten Dritter als auch zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter selbst gilt, konnten diese Gesellschaften sich jedoch nicht selbst BGBl. I 1998 S Brüggemann, in: Staub, 5 Rn. 18. Hinweis: Das FGG wurde mit Wirkung zum durch das FamFG ersetzt. Ulmer, in: Münchener Kommentar BGB, 705 Rn. 11; ders., in: Staub, 105 Rn. 29, 106 Rn HGB findet nur Anwendung auf Gesellschaften, die überhaupt ein Gewerbe betreiben: Schilling, in: Staub, 161 Rn. 5; Ulmer, in: Münchener Kommentar BGB, 705 Rn. 9. Vgl. z.b. Ulmer, in: Staub, 105 Rn

8 Rechtsnatur und Wesensmerkmale auf die Eintragung berufen. 32 Besonders bedeutsam war die gesetzliche Umwandlung der OHG oder KG in eine GbR für die eingetragenen KGen, denn mit der Umwandlung konnte der Dritte die ehemaligen Kommanditisten als unbeschränkt haftende Gesellschafter in Anspruch nehmen. 33 Nunmehr sind diese Gesellschaften nach der hier vertretenen Auffassung aufgrund ihrer Eintragung auch nach dem Herabsinken des Umfangs ihres Betriebs auf ein Kleingewerbe oder der Änderung des Unternehmenszwecks zur reinen Vermögensverwaltung Personenhandelsgesellschaften gem. 105 Abs. 2 HGB 34 und wandeln sich nicht mehr aufgrund des Rechtsformzwangs in eine GbR um. Der Rechtsformzwang hat somit in den Fällen der anfänglichen oder nachträglichen Rechtsformverfehlung nur noch für die nicht im Handelsregister eingetragenen Personengesellschaften Bedeutung Wesensmerkmale der OHG und KG Eine Gesellschaft hat die Rechtsform der OHG oder der KG, wenn sie die gesetzlichen Merkmale der entsprechenden Gesellschaftsform objektiv erfüllt, unabhängig davon, in welcher Rechtsform sich die Gesellschafter an sich zusammenschließen wollten. Welche Wesensmerkmale eine Gesellschaft erfüllen muss, um OHG oder KG zu sein, ergibt sich dabei aus 105 und 161 HGB. Nach 105 Abs. 1 HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, OHG, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. 161 Abs. 1 HGB bestimmt, dass eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine KG ist, wenn bei einem oder bei einigen der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist, während bei dem anderen Teil der Gesellschafter die Haftung nicht beschränkt wird. In 161 Abs. 2 HGB werden für die KG die Vgl. Hüffer, in: Staub, 15 Rn. 11, Rn. 14 ff. Denn der Dritte kann sich zwar auf die Richtigkeit der eingetragenen Tatsache berufen, er kann sich aber auch auf die tatsächliche Rechtslage stützen, vgl. Hüffer, in: Staub, 15 Rn. 26 f. Vgl. unten Rn. 66 f.