Fragerecht des Arbeitgebers

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1 Fragerecht des Arbeitgebers I. Allgemeiner Grundsatz Zulässig sind nur solche Fragen, an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung der AG ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat. Nur dann (+), wenn Zusammenhang mit angestrebtem Arbeitsplatz besteht. Bloßes Ausforschen der Privatsphäre bzw. Intimbefragungen = unzulässig. Interessen des AG an der Beantwortung der Frage müssen mit den Interessen des AN am Schutz seiner Individualsphäre abgewogen werden. II. Einzelfragen Schwangerschaft: Schwerbehinderteneigenschaft: AIDS-Erkrankung:. Vorstrafen: bisheriges Gehalt: Lohnpfändungen oder - abtretungen: III. Rechtsfolge Auf unzulässige Fragen darf der Bewerber nicht nur schweigen, sondern diese sogar falsch beantworten ( Recht zur Lüge ). Grund: Durch bloßes Schweigen würde der Bewerber sich möglicherweise dem Verdacht aussetzen, etwas verbergen zu wollen. 1/15

2 GRENZEN DES FRAGERECHTS DES ARBEITGEBERS Berechtigtes Informationsbedürfnis des Arbeitgebers (Art.12 GG) Vertragsfreiheit Umfassende Interessenabwägung Allgemeines Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmers (Art. 2 GG) Schutz der Privatsphäre Zulässig sind Fragen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tätigkeit im Arbeitsverhältnis stehen. Beispielsweise Fragen zur fachlichen Qualifikation früheren Tätigkeit Ausbildung Unzulässig sind Fragen, die in Arbeitsaufgabe nicht berühren oder derart in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen, dass auch eine umfassende Interessenabwägung ein Fragerecht des Arbeitgebers nicht rechtfertigt (vgl. diskriminierende Fragen) Fragerecht nach bestehender Schwangerschaft Interessen der Arbeitnehmerin: Unmittelbare Diskriminierung, vgl. 3 Abs. 1 AGG (vgl. vor Geltung des AGG: BAG NZA 2003, 848; EuGH NJW 2000, 1019; richtlinienkonforme Auslegung der EU Richtlinie 76/207 EWG) 2/15

3 Mögliche Ansprüche gemäß 15 AGG bei Begründung eines : I. Schadensersatz nach 15 Abs. 1 AGG 1. Bewerber als Anspruchssteller Gilt als Beschäftigter isd AGG, 6 I 2 AGG 2. Besonderheiten bei Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses und beruflichem Aufstieg a) Objektive Eignung für die Stelle b) Subjektiv ernsthafte Bewerbung o Zu prüfen, um Missbrauch vorzubeugen. 3. Verstoß gegen Benachteiligungsgebot a) Anspruchsbegründende Voraussetzungen (Darlegungs- und Beweislast bei Bewerber als Anspruchssteller) aa) Benachteiligung bb) Von Merkmalsträgern, 1 AGG cc) Wegen eines in 1 AGG genannten Merkmals (Für Kausalität zwischen Benachteiligung und Merkmal nach 1 AGG gilt die Beweiserleichterung nach 22 AGG) b) Anspruchshindernde Einwendungen = sachliche Rechtfertigung durch zulässige unterschiedliche Behandlung (Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber als Anspruchsgegner) aa) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, 10 AGG 3/15

4 bb) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, 9 AGG cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen bruflicher Anforderungen, 8 AGG 4. Vertretenmüssen des Arbeitgebers, 15 Abs. 1 S. 2 AGG 5. Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs a) Gegenüber Arbeitgeber aa) Schriftform, 15 Abs. 4 S. 1 AGG bb) Frist, 15 Abs. 4 AGG b) Gerichtliche Geltendmachung, 61b Abs. 1 ArbGG 6. Anspruchshöhe Diskriminierende Nichteinstellung eines Bewerbers, der anderenfalls eingestellt worden wäre; Schaden besteht im entgangenen Verdienst, da kein Kontrahierungszwang, 15 Abs. 6 AGG Keine Obergrenze Übrigen benachteiligten Bewerbern entsteht kein materieller Schaden, wenn feststeht, dass sie auch ohne Benachteiligung den Arbeitsplatz nicht erhalten hätten. 4/15

5 II. Entschädigungsanspruch aus 15 Abs. 2 AGG bei Begründung eines 1. Bewerber als Anspruchssteller Gilt als Beschäftigter isd AGG, 6 I 2 AGG 2. Besonderheiten bei Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses und beruflichem Aufstieg a) Objektive Eignung für die Stelle b) Subjektiv ernsthafte Bewerbung 3. Verstoß gegen Benachteiligungsgebot a) Anspruchsbegründende Voraussetzungen (Darlegungs- und Beweislast bei Bewerber als Anspruchssteller) aa) Benachteiligung bb) Von Merkmalsträgern, 1 AGG cc) Wegen eines in 1 AGG genannten Merkmals (Für Kausalität zwischen Benachteiligung und Merkmal nach 1 AGG gilt die Beweiserleichterung nach 22 AGG) b) Anspruchshindernde Einwendungen = sachliche Rechtfertigung durch zulässige unterschiedliche Behandlung (Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber als Anspruchsgegner) aa) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, 10 AGG bb) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, 9 AGG cc) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, 8 AGG 5/15

6 4. Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs a) Gegenüber Arbeitgeber aa) Schriftform, 15 Abs. 4 S. 1 AGG bb) Frist, 15 Abs. 4 AGG b) Gerichtliche Geltendmachung, 61b Abs. 1 ArbGG 5. Anspruchshöhe a) Angemessene Entschädigung o Keine Begrenzung nach oben o Europarecht erfordert Sanktion, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist b) Bei Nichteinstellung aa) Grds.: Entschädigungsanspruch ohne summenmäßige Begrenzung bb) Beschränkung auf drei Monatsgehälter, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, 15 Abs. 3 S. 2 AGG c) Kein Kontrahierungszwang, 15 Abs. 6 AGG 6/15

7 Beweislastverteilung nach 22 AGG Beweislast des Anspruchsstellers: 1. Die Partei muss zunächst den vollen Beweis dafür erbringen, dass sie benachteiligt oder belästigt wurde. Die Partei muss also vortragen, dass sie eine weniger günstige Behandlung erfahren hat als eine Vergleichsperson ( 3 I, II AGG). Sie muss ebenso vortragen, dass die Voraussetzungen einer Belästigung vorliegen, 3 III, IV AGG. 2. Die Partei muss Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Gelingt dies, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass andere als in 1 AGG genannte, also sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder die unterschiedliche Behandlung wegen eines Rechtfertigungsgrunds zulässig ist (Beweislast des Anspruchsgegners). Die Partei muss mithin beweisen, dass die Benachteiligung wegen eines der in 1 AGG genannten Gründe überwiegend wahrscheinlich ist. Beispiele 1 : o Beweis der Kausalität wird etwa durch benachteiligende Stellenausschreibungen, die fehlende Beteiligung der Bundesagentur nach 82 S. 1 SGB IX oder die fehlende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch beim öffentlichen Arbeitgeber geführt. 2 Ob im Einzelfall allein diese Tatsachen 1 Nach Beck-OK Arbeitsrecht/Roloff 22 AGG Rn Dort auch weitere Einzelfälle. 2 BAG NZA 2007, /15

8 ausreichen, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Benachteiligung wegen des Merkmals anzunehmen, hängt von der tatrichterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab. 3 o Allein das Einstellen eines Bewerbers des anderen Geschlechts begründet noch keine Vermutungswirkung für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts. 4 o Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem männlichen Mitbewerber, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind keine strengen Anforderungen zu stellen. 5 o Durch einen Hinweis in einer Stellenanzeige, dass Bewerber "idealerweise nicht älter als 45" sein sollten, wird eine Indizwirkung für eine unzulässige Diskriminierung ausgelöst. Hat der Arbeitgeber aber dennoch ältere Bewerber eingestellt, soll er diese Indizwirkung widerlegen können. 6 o Sind alle 27 Führungspositionen nur mit Männern besetzt, obwohl Frauen 2/3 der Belegschaft stellen, ist dies ein ausreichendes Indiz im Sinne von 22 AGG. 7 3 BAG NZA 2007, ArbG Stuttgart Ca 11133/06. 5 BAG AZR 257/07. 6 ArbG Stuttgart Ca 2793/07 - BeckRS LAG Berlin-Brandenburg Sa 517/08. 8/15

9 Vorvertragliche Ansprüche im Arbeitsrecht 1. Ansprüche des Arbeitnehmers a) Schadensersatz aus c. i. c. ( 311 II, 280 I, 241 II BGB) Schuldverhältnis durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 311 II Nr. 1 BGB Schuldhafte ( 276, 278 BGB) Verletzung einer sich aus 241 II BGB ergebenden Pflicht zur Rücksichtnahme Durch die Pflichtverletzung entstandener Schaden (Kausalzusammenhang, 280 I, 249 BGB) b) Schadensersatz aus 15 I AGG Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot ( 7 I, 1 AGG) Keine sachliche Rechtfertigung durch zulässige unterschiedliche Behandlung (wegen beruflicher Anforderungen, 8 AGG; wegen der Religion, 9 AGG; wegen des Alters, 10 AGG) Verschulden des Arbeitgebers erforderlich, 15 I 2 AGG Durch die Pflichtverletzung entstandener Schaden (positives Interesse, 249, 251 BGB); keine gesetzlich definierte Obergrenze; kein Kontrahierungszwang, 15 VI AGG Schadensersatz muss nach 15 IV AGG, 61 b I ArbGG innerhalb der Ausschlussfristen geltend gemacht werden. 9/15

10 Anspruchskonkurrenz mit c. i. c. (str.) und 823 I, II BGB möglich, 15 V AGG c) Entschädigung aus 15 II AGG Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot ( 7 I, 1 AGG) Verschulden des Arbeitgebers nicht erforderlich; Ausnahme bei Geltung des Kollektivvertragsprivilegs, 15 III AGG Keine sachliche Rechtfertigung durch zulässige unterschiedliche Behandlung (wegen beruflicher Anforderungen, 8 AGG; wegen der Religion, 9 AGG; wegen des Alters, 10 AGG) Entschädigung muss nach 15 IV AGG, 61 b I ArbGG innerhalb der Ausschlussfristen geltend gemacht werden. Entschädigung für denjenigen Bewerber, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, auf drei Monatsgehälter begrenzt, 15 II 2 AGG Rechtsnatur: kein materieller Schadensersatz, sondern immaterielle Entschädigung mit Straffunktion, deren Höhe nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen ist; kein Kontrahierungszwang, 15 VI BGB Anspruchskonkurrenz mit c. i. c. (str.) und 823 I, II BGB möglich, 15 V AGG 10/15

11 d) Aufwendungsersatz aus 670 BGB analog Aufforderung zur Vorstellung seitens des Arbeitgebers Erstattung nur der erforderlichen Kosten (nicht: Verdienstausfall, vgl. 616, 629 BGB, die den Alt-Arbeitgeber verpflichten) e) Einstellungsanspruch: nicht möglich aufgrund 15 VI AGG oder nach c. i. c., wohl aber kraft Vorvertrages oder unzulässigen Kündigungsverhaltens 2. Ansprüche/Rechte des Arbeitgebers a) Schadensersatz aus c. i. c. ( 311 II, 280 I BGB), wenn Arbeitnehmer Aufklärungspflicht verletzt b) Anfechtung nach 119 II, 123 BGB 3. Richtige Klage: Leistungsklage 11/15

12 Prüfungsschema: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 1. Vorliegen von AGB a) Vorformulierte Vertragsbedingungen b) Vom Verwender gestellt Beachte: Fiktion des 310 III Nr. 1 ist anwendbar c) Für eine Vielzahl von Verträgen (Achtung: 310 III Nr. 2 ist anwendbar) 2. Einbeziehung in den Arbeitsvertrag 310 IV 2 HS. 2: keine Geltung von 305 II, III a) Vorrang der Individualabrede, 305b b) Keine Einbeziehung überraschender Klauseln, 305c I 3. Auslegung der Vertragsbedingung a) Allgemeine Auslegungsregeln b) Unklarheitenregel, 305c II 4. AGB-Inhaltskontrolle Beachte: 310 IV 2 HS. 1: Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten; 310 IV 1: Keine Anwendung auf Kollektivnormen a) Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle 307 III, 310 IV 3: grds. Kontrollfreiheit von Leistungsbeschreibungen, Entgeltabreden und deklaratorischen Klauseln (Ausnahme: 307 III 2: Das Transparenzgebot gilt auch für solche Klauseln) 12/15

13 b) Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, 309 Bedeutung haben erlangt: 309 Nr. 3: Geltung im Arbeitsrecht 309 Nr. 6: Keine Geltung im Arbeitsrecht 309 Nr. 7: Gilt für Haftungsausschlüsse des Arbeitgebers auch im Arbeitsrecht 309 Nr. 10: Keine Anwendung auf Konzernversetzungsklauseln 309 Nr. 12: Geltung im Arbeitsrecht 309 Nr. 13: Geltung im Arbeitsrecht c) Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, 308 Bedeutung haben erlangt: 308 Nr. 4: Geltung im Arbeitsrecht, insbes. bei Widerrufsvorbehalten, vgl. BAG NZA 2007, Nr. 5: Ausschluss der negativen betrieblichen Übung d) Generalklausel des 307 I, II Beachte: 310 III Nr. 3; Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände Beachte: 307 I 2; Transparenzgebot 5. Rechtsfolge: Unwirksamkeit der Klausel 306 I: Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen 306 II: Keine geltungserhaltende Reduktion, sondern Geltung des dispositiven Gesetzesrechts (bzw. Richterrechts) 13/15

14 Prüfungsschema: 1. Zulässigkeit der Befristung Befristungskontrolle a) Sachlicher Grund gem. 14 I TzBfG, z. B. Vorübergehender betrieblicher Bedarf Vertretungen Eigenart der Arbeitsleistung b) Gesetzliche Sonderregelungen, z. B. 1, 2 WissZeitVG (Wissenschaftszeitvertragsgesetz) 21 BEEG (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz) c) Ausnahmsweise: Befristung ohne Sachgrund gem. 14 II bzw. IIa bzw. III TzBfG 2. Schriftform, 14 IV TzBfG i. V. m. 126 II BGB (vor Antritt der Arbeit!) 3. Rechtsfolgen a) Befristung wirksam: Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit, 15 I TzBfG (zur Zweckbefristung vgl. 15 II TzBfG); Kündigung des befristeten unzulässig, vgl. aber 15 III, IV TzBfG. b) Befristung unwirksam: Arbeitsverhältnis gilt nach 16 S. 1 TzBfG unbefristet und kann über das Fristende hinaus fortgesetzt werden; zur Beendigung bedarf es der Kündigung. 4. Klageart Feststellungsklage auf Entfristung innerhalb von 3 Wochen nach dem vereinbarten Fristende, 17 TzBfG. 14/15

15 Prüfungsschema: Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis 1. Voraussetzungen a) Fehlerhafter Vertragsschluss wegen Nichtigkeit (insb. 134, 138 BGB nur ausnahmsweise Gesamtnichtigkeit, i. d. R. ist 139 BGB, Teilnichtigkeit, zu bejahen) Anfechtbarkeit (insb. 119 II, 123 BGB) b) Arb.Verh. einvernehmlich in Vollzug gesetzt ( faktische Arbeitsleistung) c) Keine krasse Rechtswidrigkeit der Tätigkeit d) Keine durch Täuschung oder Drohung erschlichene Tätigkeit ( 123 BGB) 2. Rechtsfolgen a) Bis zur Anfechtungs- bzw. Unwirksamkeitserklärung wird Arbeitsverhältnis als wirksam behandelt: Für die Vergangenheit hat Arbeitnehmer alle Rechte und Pflichten. b) Mit Anfechtungs- bzw. Unwirksamkeitserklärung entsteht sofortiges Lösungsrecht ohne Beachtung von KSchG/BetrVG. c) Ausnahme: Minderjährigenschutz 15/15