Newsletter Arbeitsrecht November 2013

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1 Newsletter November 2013 Liebe Leserin, lieber Leser, in der letzten Ausgabe unseres Newsletters hatten wir Ihnen über aktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichte rund um Facebook & Co. berichtet. Wie angekündigt folgt nun der zweite Teil unseres Beitrages, in dem wir Ihnen die wichtigsten Fragen rund um Facebook beantworten und konkrete Empfehlungen für Ihr Unternehmen geben. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung erläutern wir Ihnen wie gewohnt wichtige Gerichtsentscheidungen zum, so diesmal eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur strafrechtlichen Verantwortung von Geschäftsführern bei Unterschreitung eines verbindlichen Mindestlohns. Facebook & Teil 2: licher Rahmen und Handlungsstrategien In der letzten Ausgabe unseres Newsletters hatten wir Ihnen aktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichte rund um Facebook & Co. vorgestellt. Doch welche Schlüsse sind aus den vorliegenden Entscheidungen der Gerichte zu ziehen? Welche Strategien bieten sich aus Arbeitgebersicht für den Umgang mit Facebook und anderen Social Media-Plattformen an? Im zweiten Teil unseres Beitrags Facebook & wollen wir Ihnen Antworten auf die wichtigsten aktuellen Fragen geben. 1. Facebook-Beiträge - Was ist privat und was ist beruflich? Im Standpunkt gibt Wolfgang Bucksch Antworten auf die Frage, wie man als Arbeitgeber Gewerkschaftsvertreter begrüßen sollte, die sich auf dem Betriebsgelände auf die Suche nach neuen Mitgliedern machen möchten. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre! Das Profil eines Mitarbeiters bei Facebook ist im Grundsatz zunächst einmal seine Privatsache. Welche Informationen der Mitarbeiter dort einstellt, welche Fotos er veröffentlicht und welche Meinung er dort vertritt, ist vom Grundsatz her ihm überlassen, solange er dadurch nicht gegen Gesetze verstößt oder vertragliche Pflichten verletzt. Ihr HLFP-steam Inhalt Facebook & - Teil 2: licher Rahmen und Handlungsstrategien 1 Aktuelle Rechtsprechung 5 Standpunkt Gewerkschaftsaktivität im Betrieb 10 Seinen Unmut über einen Kollegen oder Vorgesetzten zu äußern, ist in der Regel keine solche Vertragsverletzung, wenn dies im privaten Rahmen erfolgt und keine Beleidigungen oder Unwahrheiten ausgesprochen werden. Ebenso wie bei einem Gespräch im Freundeskreis ist es Mitarbeitern erlaubt, ihrer schlechten Laune auch bei Facebook Luft zu machen, solange sie sich im Rahmen des Zulässigen bewegen. Dieser Rahmen ergibt sich in Deutschland zunächst aus einer Regelung im Grundgesetz: Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt die freie Meinungsäußerung und -verbreitung ( Meinungsfreiheit ) von jedermann und damit 1

2 Newsletter November 2013 auch die von Arbeitnehmern. Ihre Grenze findet die Meinungsfreiheit allerdings in der persönlichen Ehre anderer Menschen und dort, wo bestimmte Arten von Äußerungen gesetzlich verboten sind, so z.b. in der Verbreitung unwahrer oder unbewiesener Äußerungen, die Rechtsgüter Dritter verletzten können. Im Verhältnis Arbeitgeber-Arbeitnehmer geht die Rechtsprechung - nicht erst seit Facebook, sondern schon seit Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit - von einer besonderen Treuepflicht aus, der das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer genügen muss. So wurde in den 50er Jahren des letzten Jahrhunderts in zahlreichen Entscheidungen die Frage diskutiert, ob ehebrecherisches Verhalten von Arbeitnehmern den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen kann. In einer Entscheidung vom 16. Dezember 1958 (Sa 248/58/VI/N) hatte das LAG Bayern es mit einer fristlosen Kündigung zu tun, die der Arbeitgeber auf ein für ihn negatives Presseinterview stützte, das ein Arbeitnehmer gegeben hatte. Das LAG entschied damals bereits so, wie es in ähnlicher Weise auch heute noch von den Gerichten gehandhabt wird. Es urteilte: im Einzelfall allerdings gefordert werden kann, ist immer eine Abwägungsfrage und hängt auch von der Art des Unternehmens ab. Auch die Position eines Mitarbeiters ist hier von Bedeutung: Die negative Äußerung eines Pressesprechers oder Top-Managers über sein Unternehmen wiegt anders als der resignierte Scheißladen -Kommentar eines Bandarbeiters. Als Fazit lässt sich deshalb festhalten: Wie ein Mitarbeiter sich bei Facebook privat zeigt, ist solange seine eigene Angelegenheit, wie er damit den Betrieb des Arbeitgeber nicht stört. Je deutlicher die dienstlichen Bezüge werden und je stärker die Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis allerdings werden, desto eher kann der Arbeitgeber von seinem Mitarbeiter Zurückhaltung verlangen. Die Verbreitung unwahrer und gar geschäftsschädigender Behauptungen oder die Beleidigung von Vorgesetzten sind - auch wenn sie sich im Privatbereich abspielen - arbeitsrechtliche Pflichtverletzungen und können mit Abmahnung und Kündigung beantwortet werden. 2. Facebook - öffentlich oder nicht öffentlich? 1. Das außerdienstliche Verhalten eines Arbeitnehmers ist immer dann ein Grund zur Kündigung (fristlos oder fristgemäß), sofern der Arbeitnehmer durch sein Verhalten oder seine Lebensführung das Ansehen der Beschäftigungsstelle ernsthaft schädigt oder seine eigene Stellung erschüttert. 2. Äußerungen anlässlich eines Presseinterviews können dann keinen Grund zu einer Kündigung geben, wenn ihnen die Absicht der Beleidigung fehlte, die Angaben richtig sind und sie insbesondere durch einen vorausgegangenen Artikel der Arbeitgeberin veranlasst waren. Dies gilt im Grundsatz auch heute noch so: Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich nach Auffassung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung gegenseitige Rücksichtsnahmepflichten, die auch, wenn auch nur in engen Grenzen, in den Privatbereich des Arbeitnehmers hineinwirken. Dies wird immer dann angenommen, wenn sich das außerdienstliche Verhalten negativ auf die Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag auswirkt und im betrieblichen Bereich zu Störungen führt. Aus dieser Rücksichtnahmepflicht wird auch abgeleitet, dass der Arbeitnehmer nicht ohne triftigen Grund den Ruf seines Arbeitgebers schädigen darf. Wie viel Loyalität vom Mitarbeiter Die in der früheren Rechtsprechung entschiedenen Fälle zum außerdienstlichen (Fehl-)verhalten von Arbeitnehmern spielten sich in der Regel in einer begrenzten Öffentlichkeit ab. Das Frustablassen beim Feierabendbier in der Eckkneipe, der Besuch des Mitarbeiters im Swinger-Club oder der begangene Ladendiebstahl wurden dabei nur einem begrenzten Kreis von Personen bekannt. Dies spielte auch bei der Abwägung eine zentrale Rolle, ob ein solches Fehlverhalten zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden konnte. Vertrauliche Äußerungen in der Privatsphäre (kleiner Personenkreis und besonderes Näheverhältnis) unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Hier darf der Arbeitnehmer sogar darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht nach außen getragen werden (so BAG v. 10. Dezember AZR 534/08). Der Eintrag bei Facebook ist allerdings, ebenso wie jede andere Veröffentlichung im Internet, mit einer deutlich größeren Verbreitungsmöglichkeit verbunden. Anders als eine einmalige Äußerung ist er auch dauerhaft lesbar, solange er nicht gelöscht wird. Zwischen einer mündlichen - also nicht dokumentierten - Äußerung und einem in Textform abgefassten Posting liegt ein arbeitsrechtlich relevanter Qualitätsunterschied. Auch als unbedachte Spontanäußerung kann ein Posting nicht ohne weiteres entschuldigt werden. 2

3 Newsletter November 2013 All dies gibt dem Facebook-Eintrag eine andere, schwerer zu gewichtende Qualität, als andere Fälle negativen außerdienstlichen Verhaltens. Werden Arbeitgeber deshalb auf unangemessene Facebook-Einträge aufmerksam, so ist es von besonderer Bedeutung zu dokumentieren, wie lange diese Einträge bereits veröffentlicht sind und insbesondere wer diese Einträge lesen kann. Denn bei Facebook kann der Leserkreis von jedem Profilnutzer individuell beschränkt werden. Dies geht von einer Lesebeschränkung nur auf enge Freunde bis zum allgemein öffentlichen Posting, das jedes Facebook-Mitglied lesen kann. Von den Arbeitsgerichten noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob nur für Freunde sichtbare Veröffentlichungen auf Facebook noch vertrauliche Äußerungen in der Privatsphäre im Sinne der bisherigen Rechtsprechung darstellen. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Freundeskreis bei Facebook sich in der Regel nicht auf ein Dutzend Personen beschränkt, sondern 50, 100 oder mehr Personen umfasst. Hinzu kommt, dass bei einer solch hohen Anzahl von Freunden ein besonderes Näheverhältnis zum Profilinhaber nicht mehr allgemein angenommen werden kann. Wird hier vom Profilinhaber keine zusätzliche Begrenzung der Sichtbarkeit der Veröffentlichung vorgenommen - was Facebook mit benutzerdefinierten Veröffentlichungen ermöglicht -, so muss das Posting nach unserer Auffassung als nahezu öffentlich verstanden werden. Von besonderer Bedeutung ist es, wenn sich unter den Freunden des Profilinhabers eine Vielzahl von Kolleginnen und Kollegen befinden. Hier kann man die berechtigte Frage stellen, ob Postings mit beruflichen Bezügen überhaupt noch dem Privatbereich des Profilinhabers zugeordnet werden können. Denn ob man eine im Kollegenkreis verschickt oder dieselbe Zielgruppe über ein Facebook-Posting erreicht, kann im Ergebnis keinen Unterschied machen. Dies scheinen viele Arbeitnehmer aktuell in leichtfertiger Weise zu verkennen, wie die im letzten Newsletter vorgestellten Gerichtsentscheidungen belegen. 3. Verwertung von Facebook-Einträgen vor Gericht - Beweis oder nicht? Wird ein Arbeitgeber auf einen Facebook-Eintrag eines seiner Mitarbeiter aufmerksam, ist es eine Sache, hieraus die arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu ziehen, eine andere aber, ob die Erkenntnis auch vor Gericht verwendet werden kann. Im Grundsatz gilt: Auch der Inhalt von Facebook-Einträgen muss vor Gericht bewiesen werden, wenn der Arbeitnehmer deren Inhalt oder seine Urheberschaft bestreitet. So hatte in einem der von uns vorgestellten Fälle (ArbG Dessau-Roßlau v. 21. März Ca 148/11, S. 4 des Oktober-Newsletters) eine Profilinhaberin behauptet, ihr Ehemann habe sich über ihr Profil eingeloggt und einen negativen Eintrag über ihren Arbeitgeber mit dem Gefällt mir -Button markiert. Das scheint zwar unwahrscheinlich, ist aber nicht ausgeschlossen. Hieran zeigt sich allerdings die Crux, die entsteht, wenn Streit über die Einträge besteht. Folgende Schritte allerdings können helfen, wenigstens die ersten Hürden auf dem Weg zum gewonnenen Prozess zu nehmen. Arbeitgeber sollten nach dem Entdecken des Eintrags zunächst Screenshots des Eintrags nebst allen Kommentaren und Gefällt mir -Angaben anfertigen, auf denen auch Datum und Uhrzeit vermerkt sind, zu denen die Screenshots gemacht wurden. Screenshots haben gegenüber Ausdrucken der Facebook-Seite den Vorteil, dass sie die optische Darstellung so wiedergeben, wie sie auf dem Bildschirm zu sehen ist. Beispielsweise kann dadurch dokumentiert werden, wer den Eintrag kommentiert und wer Gefällt mir angeklickt hat. Dies kann für die Bewertung der Bedeutung des Eintrags später durchaus von Bedeutung sein. Sind die Screenshots gemacht und ausgedruckt, sollten die damit befassten Mitarbeiter ein Protokoll unterzeichnen, in dem sie festhalten, wann sie die Screenshots gemacht haben und dass die Einträge zu diesem Zeitpunkt bei Facebook noch vorhanden waren. Problematisch kann die Dokumentation der Einträge sein, wenn diese vom Mitarbeiter nur für seinen Freundeskreis freigeschaltet sind. Wurde der Arbeitgeber z.b. von einem Kollegen auf das missliebige Posting aufmerksam gemacht, kann er das Posting selbst nur über dessen Facebook-Account einsehen und dokumentieren. In diesen Fällen ist der Arbeitgeber auf die Kooperation des Anzeigenden angewiesen. Dieser kann seinerseits für den Arbeitgeber die Einträge dokumentieren, aber auch als Zeuge vor Gericht zu den Einträgen gehört werden. Abzuraten ist dagegen von jedem Versuch des Arbeitgebers, sich unter falschen Vorwänden oder gar unter Nutzung eines gefälschten Profils Zugang zum Profil des Arbeitnehmers zu ver- 3

4 Newsletter November 2013 schaffen. Auch bei der Auswertung des Firmen-Laptops, wenn dieser vom Arbeitnehmer auch zu Privatzwecken genutzt werden darf, ist Vorsicht geboten. Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen können hier zu einem späteren Beweisverwertungsverbot führen. Abschließend noch ein Hinweis für die Detektive unter den Arbeitgebern: Wenn Mitarbeiter ihre Datenschutzeinstellungen bei Facebook nicht im Griff haben, geben sie häufig unbedacht Informationen preis, ohne es zu merken. So zeigen Facebook-Postings, die von mobilen Geräten aus geschrieben wurden, nicht nur die Zeit, sondern meist auch den Ort des Postings an. So kann man sehen, ob der Außendienstmitarbeiter wirklich auf seiner geplanten Tour unterwegs war oder der schwer grippekranke Mitarbeiter im Bett liegt. Ein Posting, das während der Arbeitszeit erfolgt, kann - vorbehaltlich der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit - durchaus mit den Aufzeichnungen eines Arbeitszeiterfassungssystems abgeglichen werden um zu prüfen, ob der Mitarbeiter eine Pause gestempelt hatte oder während der Arbeitszeit bei Facebook unterwegs war. 4. Einflussnahme des Arbeitgebers auf den Facebook- Auftritt von Mitarbeitern Gerade Unternehmen, deren Geschäftsfeld im Online- oder gar im Social Media-Bereich liegt, haben ein Interesse daran, sich selbst möglichst günstig im Internet und damit z.b. auch bei Facebook zu präsentieren. Das gilt auch für ihre Belegschaft, die über die Angabe des Arbeitgebers im eigenen Profil mit dem Unternehmen verbunden ist. Kann in diesen Fällen ein Arbeitgeber Gestaltungsvorgaben für die Facebook-Profile privater Mitarbeiter machen? Diese Frage ist bislang nicht gerichtlich geklärt, wird aber im Grundsatz zu verneinen sein. Da jede Person nur ein Facebook- Profil haben kann, würden Vorgaben des Arbeitgebers immer auch in den Privatbereich des Mitarbeiters eingreifen. Der Arbeitgeber kann selbstverständlich verlangen, dass vertrags- und gesetzeswidrige Postings unterbleiben. Ein darüber hinausgehendes Wohlverhalten kann aber nur als Bitte formuliert werden. Viele Unternehmen haben diese Bitten in Social Media Guidelines formuliert, um bei den Mitarbeitern ein Problemund Verantwortungsbewusstsein zu wecken. Medienaffine Arbeitnehmer werden mit einer solchen Hilfe in der Lage sein, ihre Profileinstellungen so zu konfigurieren, dass die berechtigten Interessen des Arbeitgebers gewahrt werden können, ohne den Arbeitnehmer in seiner Freiheit unangemessen einzuschränken. 5. Facebook als Quelle für Background-Checks bei Bewerbungen? Nicht zuletzt kommt Facebook eine immer größere Bedeutung schon im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses, nämlich im Bewerbungsverfahren, zu. Der schönste, auf Hochglanz polierte Lebenslauf tritt in den Hintergrund, wenn bei Facebook die Fotostrecke über den Junggesellenabschied des Bewerbers zu sehen ist. Im Bewerbungsverfahren gilt der allgemeine Grundsatz des Datenschutzrechts: Nur solche Daten eines (künftigen) Mitarbeiters dürfen erhoben werden, die für die Begründung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind. Der Background-Check bei Google und Facebook ist eine solche datenschutzrechtlich relevante Datenerhebung. Dies gilt nicht nur, wenn die Online-Funde ausgedruckt werden und damit ihren Weg in die Bewerbungsmappe finden, sondern bereits, wenn der Personalchef auf den Bildschirm schaut. Aus unserer Sicht lässt sich mit gutem Grund argumentieren, dass im Bewerbungsverfahren zunächst jede öffentlich verfügbare Information über einen Bewerber für dessen Einschätzung von Nutzen sein kann und damit dem Auswahlprozess förderlich ist. Auch hier gilt allerdings: Zu nicht öffentlich sichtbaren Information darf der Arbeitgeber sich nicht über Umwege Zugang verschaffen. Wird eine Information als irrelevant erkannt, kann und darf diese bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für Informationen, die geschützte Merkmale im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) betreffen, z.b. die sexuelle Orientierung eines Bewerbers. Wird dieser Rahmen allerdings eingehalten, sind Background- Checks legitim. Bei der Personalauswahl zählen eben nicht nur harte Fakten, sondern auch die sozialen Fähigkeiten der Kandidaten. Und dazu gehört auch ihr selbstverantworteter Auftritt in sozialen Netzwerken. In Unternehmen mit einem Betriebsrat sollte dabei allerdings bedacht werden, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zur Einstellung nach 99 BetrVG nicht nur sämtliche Bewerbungsunterlagen des ausgewählten, sondern auch der abgelehnten Bewerber zugänglich gemacht werden müssen. Dazu gehören prinzipiell auch die Erkenntnisse aus Online-Backgroundchecks. 4

5 Newsletter November Fazit und Handlungsempfehlungen Aktuelle Rechtsprechung Für Arbeitgeber ist durch die sozialen Netzwerke die Gefahr entstanden, dass ehrverletzende oder geschäftsschädigende Informationen oder Äußerungen in sehr kurzer Zeit einer großen Anzahl von Personen bekannt werden. Zudem gilt der berühmte Satz: Das Internet vergisst nie, so dass nach einer Veröffentlichung häufig die Kontrolle über die Äußerung verloren geht. Die Verbreitung geschieht vor allem unabhängig von ihrer Richtigkeit ohne eine Kontrollinstanz. Imageverlust und damit häufig auch finanzielle Einbußen sind für Unternehmen zu befürchten, wenn ihre Mitarbeiter entweder unbedarft oder böswillig in sozialen Medien auftreten. Gänzlich ausschließen lassen sich diese Risiken nicht. Der Arbeitgeber kann jedoch vorbeugend aktiv werden: Vom persönlichen, informatorischen Gespräch mit einzelnen Mitarbeitern über die Aufstellung von Richtlinien (Social Media Guidelines) bis hin zu Mitarbeiterschulungen sind viele Maßnahmen denkbar. Bei der Aufstellung von aus unserer Sicht empfehlenswerten Social Media Guidelines sollte der Arbeitgeber verständlich darstellen, welche Risiken soziale Medien mit sich bringen und welche Konsequenzen unbedachte Veröffentlichungen haben können. Falls es bislang keine solche Regelung im Unternehmen gibt, kann auch die Privatnutzung des Internets am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit und in Pausen mitgeregelt werden. Ferner bietet sich an, eine transparente und zeitgemäße Regelung über die private Nutzung der sozialen Medien während der Arbeitszeit zu treffen. Zu beachten ist, dass je nach Ausgestaltung einer Social Media Guideline Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG betroffen sein können. Soweit die Guideline jedoch nur allgemein mahnend auf Risiken und Gefahren der Nutzung sozialer Medien hinweist und auf angemessene Umgangsformen im Internet hinweist, ist das nicht der Fall (so BAG v ABR 40/07). Facebook selbst gibt seinen Nutzern in seinen Datenverwendungsrichtlinien den besten Rat: Denke immer zunächst darüber nach, ob und was du postest. Ebenso wie alle anderen Inhalte, die du ins Internet stellst oder per verschickst, können Informationen, die du auf Facebook veröffentlichst, von jedem, der diese Informationen sehen kann, kopiert und an Dritte weitergegeben werden. ( ) Auch wenn du festlegst, mit wem du Inhalte teilst, können andere Personen auf andere Art Informationen über dich herausfinden. Umfang der Arbeitszeit bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung BAG Urteil vom 15. Mai AZR 325/12 1. Wird im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit getroffen, so ist anzunehmen, dass die Parteien die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollen. Dies entspricht dem Vertragswillen verständiger und redlicher Vertragspartner. 2. Die betriebsübliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte ist die in dem jeweiligen Betrieb regelmäßig geleistete Arbeitszeit. Verweist eine Betriebsvereinbarung auf einen jeweils geltenden Tarifvertrag und ergibt sich daraus eine regelmäßig wöchentliche Arbeitszeit, so ist die tarifliche Arbeitszeit danach als betriebsüblich anzusehen. Sie gilt deshalb auch für außertarifliche Angestellte, mit denen eine andere Arbeitszeit nicht vereinbart ist. Anmerkung Der vom BAG entschiedene Fall betraf eine Auseinandersetzung einer Arbeitgeberin mit einer außertariflichen Angestellten über den Umfang der von ihr geschuldeten Arbeitszeit. Im Arbeitsvertrag war zur Arbeitszeit lediglich bestimmt, dass die Arbeitnehmerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung verpflichtet sei, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Nach einer Betriebsvereinbarung sollte sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (hier: 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter) richten. Für außertarifliche Angestellte sah die Betriebsvereinbarung die Führung eines Gleitzeitkontos auf Basis der jeweils gültigen tariflichen Wochenarbeitszeit vor. Die klagende Arbeitnehmerin hatte über einen längeren Zeitraum Minusstunden in Bezug auf die Wochenarbeitszeit von 38 Stunden angehäuft. Die beklagte Arbeitgeberin forderte die Klägerin mehrfach vergeblich auf, sich an die Arbeitszeiten zu halten und nahm, nachdem sich das Verhalten der Klägerin nicht änderte, Lohnkürzungen vor. Die Klägerin forderte im nun entschiedenen Fall die Nachzahlung der einbehaltenen Vergütung mit dem Argument, sie sei als außertarifliche Mitarbeiterin nicht zur Einhaltung der tariflichen Arbeitszeiten verpflichtet. Die Arbeitsgerichte gaben in allen Instanzen der Arbeitgeberin Recht. Die Klägerin sei auch als außertarifliche Mitarbeiterin zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche verpflichtet gewesen, 5

6 Newsletter November 2013 weil dies nicht nur die tarifliche, sondern auch die betriebsübliche Arbeitszeit sei. Vereinbarten Parteien ausdrücklich keine Arbeitszeit im Arbeitsvertrag, so sei - jedenfalls bei Vollzeitkräften - grundsätzlich davon auszugehen, sie wollten die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren. Im vorliegenden Fall führte der in der Betriebsvereinbarung enthaltene Verweis auf den Tarifvertrag zur Betriebsüblichkeit der tariflichen Arbeitszeit auch für außertarifliche Angestellte. Der vorliegende, sicherlich etwas kuriose Fall, zeigt die Probleme, die sich aus einer fehlenden vertraglichen Vereinbarung zum Umfang der Arbeitszeit ergeben können. Vorliegend lag der außergewöhnliche Fall zugrunde, dass die betriebsübliche Arbeitszeit in einer Betriebsvereinbarung festgelegt war, die Bezug auf die tariflichen Regelungen nahm und auch für die außertariflichen Mitarbeiter galt. Dies wird allerdings in den wenigsten Unternehmen der Fall sein. Zudem ist es sicher die Ausnahme, dass der Arbeitgeber von einem außertariflichen Mitarbeiter nur die Einhaltung der tariflichen Arbeitszeit fordert. In der Regel wird von den gut bezahlten außertariflichen Mitarbeitern ein höheres zeitliches Engagement erwartet als von den Tarifmitarbeitern. Dies zeigt sich in der Praxis u.a. auch darin, dass diese Mitarbeiter an Zeiterfassungssystemen nicht teilnehmen. Gerade in tarifgebundenen Unternehmen sollte eine übertarifliche Arbeitszeit dann aber auch durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, ggf. kombiniert mit einer Regelung zur begrenzten Überstundenabgeltung, abgesichert werden. Nur so lässt sich das Risiko vermeiden, dass gut bezahlte Führungskräfte ihr Engagement im Streitfall auf das tarifliche Niveau herunterfahren. Bestimmbarkeit des Kündigungstermins bei einer ordentlichen Kündigung BAG Urteil vom 20. Juni AZR 805/11 Eine Kündigung ist bestimmt und unmissverständlich zu erklären. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Dafür genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgebliche gesetzliche Regelung reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. Anmerkung Die Entscheidung des BAG befasst sich mit der Wirksamkeit einer Kündigung, die ein Insolvenzverwalter im Jahre 2010 ausgesprochen hatte. Die Formulierung lautete u.a. Als Insolvenzverwalter spreche ich hiermit die ordentliche Kündigung des Arbeitsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Danach folgten Ausführungen dazu, unter welchen Voraussetzungen welche Kündigungsfrist gilt. Unter anderem wurden die Regelungen des 622 BGB (gesetzliche Kündigungsfristen) und die Sonderregelungen für Kündigungsfristen während der Insolvenz ( 113 InsO) in Abhängigkeit von der jeweiligen Betriebszugehörigkeit dargestellt. Es ist davon auszugehen, dass die Kündigungsschreiben für mehrere gekündigte Arbeitnehmer gleichartig formuliert waren. Der Insolvenzverwalter wollte sich hier offenbar nicht die Mühe machen, die Kündigungsfristen jedes einzelnen Arbeitnehmers selbst auszurechnen und hatte sich stattdessen dazu entschieden, den Arbeitnehmern die Berechnungsgrundlagen mitzuteilen, damit diese selbst sich ihre Kündigungsfrist ausrechnen können. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht hat diese Erklärung als zu unbestimmt angesehen und die Kündigung deshalb für unwirksam gehalten. Das BAG hat anders entschieden und die Wirksamkeit der Kündigung bestätigt. Eine Kündigung ist nach Auffassung des BAG hinreichend bestimmt, wenn der Erklärungsempfänger aus dem Wortlaut und den Begleitumständen erkennen kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. Der Hinweis auf die für die Berechnung der Kündigungsfrist maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen könne ausreichen, wenn mit diesen der Beendigungstermin unschwer zu ermitteln sei. Dann könne schlicht zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden, ohne dass ein konkretes Datum angegeben werden müsse. Aufgrund der im Kündigungsschreiben enthaltenen Hinweise auf die für die Berechnung der Kündigungsfrist maßgeblichen Vorschriften des BGB und der InsO lasse sich dem Kündigungsschreiben indirekt ein bestimmter Kündigungstermin entnehmen, weil der klagenden Arbeitnehmerin die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit bekannt war. Die Entscheidung des BAG ist aus Arbeitgebersicht zu begrüßen. Sie zeigt aber auch auf, welche Risiken in einer unvollständigen oder gar falsch formulierten Kündigungserklärung liegen. Wird lediglich ein konkreter Beendigungstermin genannt ( Hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember ), der aber vom Arbeitgeber falsch berechnet wurde, so obliegt es der Bewertung durch die Gerichte im Einzelfall, ob eine solche Kündigung noch als Kündigung zum richtigen Zeitpunkt ausgelegt werden 6

7 Newsletter November 2013 kann oder ob der Kündigungstermin integraler Bestandteil der Kündigung ist und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt führt. Einer solchen Rechtsunsicherheit sollte man sich als Arbeitgeber nicht aussetzen. Ebenso fehlerträchtig ist es aber, auf die Angabe eines Beendigungstermins ganz zu verzichten. Denn häufig ergeben sich aus arbeitsvertraglichen, tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen völlig unterschiedliche Kündigungsfristen, ohne dass der Arbeitnehmer ohne rechtliche Beratung erkennen könnte, welche dieser Fristen in seinem Fall gilt. Es bleibt daher trotz der aus Arbeitgebersicht günstigen Entscheidung des BAG bei der Empfehlung an Arbeitgeber, die Kündigungsfrist in jedem Kündigungsfall individuell auszurechnen und im Kündigungsschreiben anzugeben. Fehler bei der Berechnung können durch einen klarstellenden Vorbehalt aufgefangen werden. Dies kann z.b. durch folgende Formulierung geschehen: Hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Das ist nach unseren Berechnungen der 31. Dezember Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 4. November Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. Außerordentliche Kündigung eines Vorgesetzten nach Gegenzeichnung wahrheitswidrig ausgefüllter Zeiterfassungskarten seiner Mitarbeiter LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 23. Mai Sa 6/13 Ist ein Vorgesetzter arbeitsvertraglich verpflichtet, die geleistete Arbeitszeit der Mitarbeiter zu kontrollieren und die Richtigkeit der von ihnen gemachten Angaben auf deren Zeiterfassungskarten mit seiner Unterschrift zu bestätigen, und bestätigt er hierbei vorsätzlich falsche Angaben, so steht das dem vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr oder dem vorsätzlich falschen Ausstellen entsprechender Formulare gleich. In einem solchen Fall kann eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung ausgesprochen werden, auch wenn der Vorgesetzte selbst sich dadurch keinen eigenen Vorteil verschafft hat. Anmerkung Die Parteien stritten um die Wirksamkeit einer fristlosen Arbeitgeberkündigung. Der klagende Arbeitnehmer leitete als Vorgesetzter eine Gruppe von Technikern. Der Kläger hatte am 5. Juli 2012 zwei ihm unterstellte Techniker etwa drei Stunden vor Schichtende nach Hause entlassen, weil sie nach seiner Einschätzung infolge eines Stromausfalls nicht mehr arbeiten konnten. Dies teilte der Kläger am Folgetag seinem damaligen Vorgesetzten mit. Die zwei Arbeitnehmer hatten auf ihren Zeiterfassungskarten, die der Kläger als deren Vorgesetzter geprüft und gegengezeichnet hatte, einen vollen Arbeitstag von acht Stunden aufgeschrieben. Im Sicherheitsprotokoll der technischen Einrichtungen der Beklagten war die tatsächliche Gehenszeit eingetragen. Das LAG Rheinland-Pfalz hielt die vom Arbeitgeber hierauf ausgesprochene fristlose Kündigung für gerechtfertigt. Das Gericht stützt sich in seiner Begründung auf die Rechtsprechung des BAG zur Kündigung nach Arbeitszeitbetrug. Der vorsätzliche Missbrauch einer Stempeluhr oder das vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare durch einen Mitarbeiter sei grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG v. 9. Juni AZR 381/10). Diesen Fällen sei das vorsätzliche Gegenzeichnen unwahrer Angaben auf Zeiterfassungskarten durch den Vorgesetzten gleichzustellen. Das LAG ließ auch nicht den Einwand des Klägers gelten, er habe die Techniker lediglich nach Hause geschickt, weil aufgrund eines Stromausfalls die von den Mitarbeitern zu bedienenden technischen Anlagen nicht betrieben werden konnten, sodass keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Dieser Umstand, so das LAG, hätte auf den Zeiterfassungskarten vermerkt werden 7