GERMAN M&A AND PRIVATE EQUITY NEWS

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1 1. QUARTAL 2011 GERMAN M&A AND PRIVATE EQUITY NEWS EDITORIAL INHALT Editorial 1 Due-Diligence-Kosten als aktivierungspflichtige Anschaffungsnebenkosten 2 Haftung von Leitungsorganen bei unterlassener Due Diligence? 4 Neues zur Frage der Zustimmung der Hauptversammlung bei Unternehmenserwerben 7 Der Ausschluss von Minderheitsaktionären wird erleichtert 9 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eines Unternehmens: Wie weit reicht der Schutz? 13 Ausstiegsmöglichkeit durch MAC-Klauseln? Überlegungen aus deutscher M&A-Perspektive 15 Kurz notiert: Zur Beurkundung (wieder) in die Schweiz? 18 Die erste Ausgabe des German M&A and Private Equity Newsletters in diesem Jahr beschäftigt sich wieder mit aktuellen Entscheidungen und praktisch relevanten Themen rund um den Bereich Unternehmenskauf. Der Erwerber eines Unternehmens ist daran interessiert, die im Vorfeld des Erwerbs entstehenden und oftmals erheblichen Beratungskosten als sofort abziehbare Betriebsaugaben steuermindernd geltend zu machen. Eine aktuelle Entscheidung des Finanzgerichts Köln stellt allerdings klar, dass Due Diligence- Kosten in der Regel als Teil der Anschaffungskosten zu behandeln sind. Wir erläutern die Entscheidung und zeigen auf, unter welchen Umständen Due Diligence-Kosten gleichwohl sofort in Abzug gebracht werden können. Due Diligence ist auch das Stichwort unseres nächsten Beitrages. Mit dem desaströsen Erwerb der Hypo Group Alpe Adria hat die Bayerische Landesbank Verluste in Milliardenhöhe eingefahren. Nun werden Ansprüche gegen die verantwortlichen Leitungsorgane vorbereitet. Wir nehmen dieses Exempel zum Anlass, zu beleuchten, inwieweit die Leitungsorgane eine Pflicht zur Due Diligence bei Unternehmenserwerben trifft, und ob diese bei nicht oder unzureichend durchgeführter Due Diligence haftbar gemacht werden können. Ebenfalls mit der Kontrolle von Risiken im Rahmen von Unternehmenserwerben beschäftigt sich unser Beitrag zur Frage, ob die Hauptversammlung einer Aktien-

2 ge sellschaft einem Unternehmenserwerb zustimmen muss. Dies wurde in der Vergangenheit mehrheitlich verneint. Ein anlässlich des Erwerbs der Dresdner Bank durch die Commerzbank ergangenes Urteil des Landgerichts Frankfurt hat in letzter Zeit für Unsicherheit gesorgt. Das von uns besprochene Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt stärkt die Kompetenzen des Vorstands und schafft wieder rechtliche Klarheit für die Praxis. Squeeze-outs sind ein gängiges Mittel eines Mehrheitsgesellschafters, missliebige Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen, insbesondere nach einem öffentlichen Übernahmeangebot. Je nach Situation stehen in der Praxis mehrere Gestaltungsvarianten zur Verfügung, deren Vor- und Nachteile wir erläutern. Zudem eröffnet der Gesetzgeber voraussichtlich ab Mitte dieses Jahres eine zusätzliche Möglichkeit des Squeeze-outs, die es einem Mehrheitsaktionär ermöglicht, einen Squeeze-out unter bestimmten Umständen bereits ab einer Kapitalmehrheit von 90% durchzuführen. Wir besprechen Voraussetzungen und Probleme dieser Neuregelung. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verkörpern oft das wesentliche Vermögen eines Unternehmens. Für einen Erwerber stellt sich daher die Frage, wie diese geschützt sind, wenn Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen das Zielunternehmen verlassen. Wir beleuchten die einschlägigen Rechtsgrundsätze und zeigen Wege auf, eventuelle Risiken vertraglich zu minimieren. MAC-Klauseln ermöglichen es einem Käufer, bei wesentlichen nachteiligen Veränderungen des Zielunternehmens zwischen Signing und Closing vom Kauf Abstand zu nehmen. Während der Finanzkrise haben etliche Käufer versucht, sich auf diese Weise von ihren Investitionen zu lösen. Wir erläutern die Funktionsweise dieser Klauseln und deren rechtlichen Hintergrund. Unser abschließender Kurzbeitrag beschäftigt sich schließlich mit der Beurkundung von GmbH-Anteilsabtretungen in der Schweiz. Diese war aus Gründen der Kostenersparnis lange Zeit gängige deutsche Praxis. Nach Inkrafttreten der GmbH-Reform ließ sich aufgrund von vereinzelt geäußerten Bedenken in Literatur und Rechtsprechung eine Abkehr von dieser Praxis verzeichnen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat nun in einem kürzlich ergangenen Beschluss die Beurkundung in der Schweiz ausdrücklich für weiterhin zulässig erklärt. Es bleibt abzuwarten, ob hierdurch wieder vermehrt in der Schweiz beurkundet wird. Wir hoffen, dass die besprochenen Themen Ihr Interesse finden. Ihr Jones Day M&A und Private Equity-Team in Deutschland DUE-DILIGENCE-KOSTEN ALS AKTIVIERUNGSPFLICHTIGE ANSCHAFFUNGSNEBENKOSTEN von Dr. Martin Bünning und Christian Möser Kosten der finanziellen und rechtlichen Due Diligence sowie die Kosten der Vertragsvorbereitung, -begleitung und -gestaltung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mindern regelmäßig das zu versteuernde Einkommen des Erwerbers nicht, weil sie den Anschaffungsnebenkosten und nicht den sofort abziehbaren Betriebsausgaben zuzuordnen sind. Diese Kosten wirken sich nach einer jüngst veröffentlichten Entscheidung des Finanzgerichts Köln (Urt. V Az.: 13 K 4188/07) steuerlich allenfalls bei einer zukünftigen Veräußerung der Beteiligung aus. In dem Verfahren behandelte die Klägerin eine deutsche Aktiengesellschaft Beratungskosten (insbesondere Kosten der financial und legal Due Diligence), die ihr im Zusammenhang mit dem Erwerb einer britischen Limited und zweier niederländischer Kapitalgesellschaften entstanden waren, als sofort abziehbare, steuermindernde Betriebsausgaben. Das Finanzamt beurteilte die Kosten dagegen als aktivierungspflichtige Anschaffungsnebenkosten. Das Finanzgericht teilte die Auffassung des Finanzamts und wies die Klage ab. Da die Anschaffungskosten für Beteiligungen an Kapi talgesellschaften regelmäßig nicht steuerwirksam abgeschrieben werden können, wirken sich die in der Praxis häufig erheblichen Aufwendungen für die Prüfung des Zielunternehmens steuerlich zunächst nicht aus. Durch die Erhöhung der Anschaffungskosten der Beteiligung entsteht allen- 2

3 falls bei einer zukünftigen Veräußerung der Beteiligung ein geminderter Veräußerungsgewinn. Da der Veräußerungsgewinn aber bei Kapitalgesellschaften im Ergebnis zu 95% freigestellt ist und ein Veräußerungsverlust gänzlich unbeachtlich bleibt, wirkt sich der Beratungsaufwand im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen durch Kapitalgesellschaften praktisch nicht aus. Im Betriebsvermögen natürlicher Personen wirken sich hingegen bei einer Veräußerung 60% der Kosten steuermindernd aus (sog. Teileinkünfteverfahren). Nach Überzeugung des Finanzgerichts Köln ist für die Frage der Zuordnung der Due-Diligence-Kosten wie auch der Kosten der Vertragsvorbereitung, -gestaltung und -begleitung zu den Anschaffungsnebenkosten darauf abzustellen, ob sie vor oder nach Fassung des grundsätzlichen Erwerbsentschlusses angefallen sind. In der Situation eines Unternehmenskaufs sei die grundsätzliche Erwerbsentscheidung zumindest mit Abschluss eines Letter of Intent gefallen. Nach Auffassung des Gerichts ist bei Vornahme einer Due-Diligence regelmäßig davon auszugehen, dass eine derartige grundsätzliche Erwerbsentscheidung bereits gefallen ist. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass ein Zielunternehmen einem Interessenten einen derartig weitgehenden Zugriff auf Unternehmensinterna eröffne, ohne dass ein gemeinsames Ziel, wie Kauf oder Verschmelzung, vereinbart sei. Due- Diligence-Kosten berühren danach in der Regel die Frage der Umsetzung einer bereits unter Vorbehalt getroffenen Erwerbsentscheidung und nicht die Frage der grundsätzlichen Absicht, das Zielobjekt zu erwerben. Mit dieser Entscheidung liegt das Finanzgericht auf Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zum Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften durch natürliche Personen im Privatvermögen (Urt. v , Az. VIII R 47/95, BStBl. II 1998, 102, v , Az.: VIII R 62/05, BStBl. II 2010, 159 und v Az. VIII R 22/07, BStBl. II 2010, 469). In diesem Zusammenhang hat der BFH u.a. entschieden, dass sich bei fehlgeschlagenen Ankaufsbemühungen die Beratungskosten steuerlich nicht auswirken. Sind Ankaufsverhandlungen dagegen erfolgreich, müssten die Beratungskosten den Anschaffungskosten zugeschlagen werden. Dabei muss die Erwerbsentscheidung nicht unumstößlich gefasst sein, vielmehr reicht die Veranlassung durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung aus. Das Finanzamt Köln hatte nunmehr erstmals über einen Fall zu entscheiden, bei dem der Erwerber ein bilanzierendes Unternehmen war. Trotz der aus Sicht des Finanzgerichts eindeutigen Rechtsprechung hält es das Gericht für geboten, dass zu den teilweise durch Sondervorschriften wie 8b KStG geprägten Gewinneinkünften eine weitere Leitentscheidung des BFH im Hinblick auf die Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf bilanzierende Unternehmen ergeht. Dabei solle auch berücksichtigt werden, dass sich Abweichungen zwischen den Gewinn- und Überschusseinkünften daraus ergeben können, dass vergebliche Aufwendungen für den Erwerb eines Wirtschaftsgutes des Privatvermögens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. n SCHLUSSFOLGERUNGEN Bis zu einer Entscheidung des BFH ergeben sich für die Praxis grundsätzlich die nachstehenden Folgen: Lediglich Aufwendungen zur Vorbereitung einer noch unbestimmten und später vielleicht noch zu treffenden Erwerbsentscheidung führen zu sofort abziehbaren 3

4 Betriebsausgaben und nicht zu Anschaffungskosten. Derartige Aufwendungen können beispielsweise vorliegen, wenn eine Beratungsgesellschaft beauftragt wird, Marktstudien zu geeigneten Zielobjekten anzufertigen. HAFTUNG VON LEITUNGSORGANEN BEI UNTERLASSENER DUE DILIGENCE? von Dr. Human Behforouzi Hingegen sind Aufwendungen nach einer grundsätzlich getroffenen Erwerbsentscheidung den aktivierungspflichtigen Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung zuzuordnen. Hierzu rechnet die Rechtsprechung grundsätzlich direkt der späteren Akquisition zuzuordnende Due-Diligence-Kosten. Eine steuerwirksame Umlage dieser Kosten auf die Zielgesellschaft nach erfolgreichem Erwerb erscheint nicht als denkbar, so dass als Gestaltungsempfehlung lediglich verbleibt, möglichst viele Aufwendungen vor dem Fassen der (bedingten) Kaufabsicht anfallen zu lassen (sofern sich hier Steuerungsmöglichkeiten ergeben). Für die Frage der Aktivierung der Aufwendungen als Anschaffungsnebenkosten der Beteiligung spielt zunächst keine Rolle, ob das Zielobjekt später tatsächlich erworben wird oder nicht. Entscheidend ist, dass bei Entstehung der Aufwendungen eine grundsätzliche Erwerbsabsicht bestand. Wenn das Zielobjekt tatsächlich aus diversen Gründen später nicht erworben wird, sollten die zuvor angefallenen, nunmehr aber vergeblichen Aufwendungen bei bilanzierenden Unternehmen sofort abziehbare Betriebsausgaben darstellen; eine abschließende Bestätigung durch den BFH steht jedoch noch aus. Vergebliche Aufwendungen für den Erwerb einer Beteiligung des Privatvermögens bleiben dagegen steuerlich nicht berücksichtigungsfähig. Dr. Martin Bünning Frankfurt Rechtsanwalt Christian Möser Frankfurt Rechtsanwalt Das Desaster um den Erwerb der Hypo Group Alpe Adria durch die BayernLB hat die Frage in den Vordergrund gerückt, inwieweit sich Leitungs- und Aufsichtsorgane eines Unternehmens im Zusammenhang mit dem Erwerb eines anderen Unternehmens persönlich haftbar machen können. Zur Erinnerung: Nachdem die BayernLB im Jahr 2007 die Mehrheit der Anteile an der Hypo Group Alpe Adria erworben und dafür insgesamt 3,7 Mrd. Euro bezahlt hatte, bekam sie bei ihrem Ausstieg Ende 2009 nur noch einen einzigen Euro. Nun soll Gerhard Gribkowsky, der damalige Risikovorstand der BayernLB, dem auch eine Reihe von Vermögensstraftaten zur Last gelegt werden, als erstes Vorstandsmitglied persönlich haften. Die Schadensersatzforderung der BayernLB beläuft sich auf 200 Mio. Euro. Der folgende Artikel behandelt einen besonderen Aspekt dieser Thematik, nämlich ob die Leitungs- und Aufsichtsorgane einer deutschen Erwerbergesellschaft verpflichtet sind, im Vorfeld eines Unternehmenskaufs eine Due Diligence durchzuführen und ob sie sich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie dies unterlassen. n GRUNDSATZ Grundsätzlich gilt, dass die Geschäftsführung einer Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden hat. Kommt die Geschäftsleitung diesen Sorgfaltspflichten nicht nach, ist sie der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die Entscheidung über einen Unternehmenserwerb unterliegt als unternehmerische Entscheidung den Grundsätzen der sog. Business Judgement Rule, die für Aktiengesellschaften in 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifiziert ist. Eine Pflichtverletzung der Geschäftsleitung liegt demnach nicht vor, wenn die Geschäftsleitung bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese Grundsätze gelten entsprechend für Geschäftsführer von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und von Personengesellschaften. 4

5 Zwar steht der Geschäftsleitung ein weiter Ermessensspielraum zur Verfügung, der auch das Eingehen von Risikogeschäften nicht grundsätzlich ausschließt. Eine zentrale Voraussetzung pflichtgemäßen Handelns ist jedoch, dass Entscheidungen auf der Basis angemessener Informationen getroffen werden. Die Geschäftsleitung ist somit zur sorgfältigen Ermittlung der Grundlagen ihrer unternehmerischen Entscheidung verpflichtet, insbesondere bei komplexen unternehmerischen Entscheidungen, die nicht zum üblichen Tagesgeschäft gehören wie beispielsweise dem Kauf eines Unternehmens. und Garantien schützt. Daher sei die Durchführung einer Due Diligence rechtlich nicht zwingend geboten. Jedoch können das gesetzliche Gewährleistungsrecht sowie die Verwendung von vertraglichen Garantien die Risiken im Zusammenhang mit einem Unternehmenserwerb nicht vollständig abdecken. Dies liegt zum einen daran, dass von Seiten des Verkäufers oftmals nur eingeschränkte Garantien gegeben werden und die gesetzliche Gewährleistung ausgeschlossen wird. Zum anderen wird die Haftung des Verkäufers in der Regel zeitlich und betragsmäßig begrenzt (kurze Verjährung, de minimis, basket etc.). n PFLICHT ZUR DUE DILIGENCE? Die Durchführung einer auf das Zielunternehmen zugeschnittenen Due Diligence nach Themenbereichen (Operatives Geschäft, Finanzen, Steuern, Recht, Umwelt etc.) eröffnet dem potentiellen Käufer erst die Möglichkeit, Chancen und Risiken des Zielunternehmens einzuschätzen und zu gewichten. Zwar wird in der Literatur teilweise vertreten, dass das Risiko eines Unternehmenserwerbs auch ohne Due Diligence beherrscht werden könne, indem sich der Käufer über gesetzliche und vertragliche Gewährleistungen Zudem helfen erst die im Rahmen der Due Diligence gewonnenen Erkenntnisse bei der Gestaltung des Kaufvertrages, insbesondere im Hinblick auf den Entwurf eines maßgeschneiderten Gewährleistungskatalogs, der die Besonderheiten des jeweiligen Zielunternehmens berücksichtigt. Auch weitere Aspekte, wie beispielsweise die Plausibilisierung der vom Verkäufer vorgelegten Unternehmensplanung und die darauf basierende Berechnung des Kaufpreises, die Aufdeckung von Synergien sowie einzelne wesentliche Risikobereiche (z. B. Umweltrisiken) 5

6 können nur im Rahmen einer Due Diligence geprüft werden. Demzufolge wird von weiten Teilen der Literatur im Grundsatz eine generelle oder zumindest im Regelfall bestehende Verpflichtung der Geschäftsleitung zur Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld eines Unternehmenserwerbs angenommen. Auch das OLG Oldenburg urteilte im Jahr 2006, dass eine umfassende Due Diligence durchzuführen ist, wenn nicht [bereits] ausreichende, gesicherte Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen vorhanden sind. Wird diese Pflicht verletzt und erweist sich der Unternehmenserwerb als nachteilig, ist die Geschäftsleitung der Gesellschaft zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. n ART UND UMFANG DER DUE DILIGENCE Grundsätzlich gilt, dass Art und Umfang der einzuholenden Informationen, welche die Geschäftsleitung für eine Entscheidung auf ausreichender Informationsbasis benötigt, einzelfallabhängig sind und einerseits von der die gemeinhin größere Risiken beinhalten als das Tages geschäft, hinreichende Informationen über das Zielunternehmen einholen muss. Gegebenenfalls muss sich die Geschäftsleitung für ihre Investitionsentscheidung an externe Berater wenden, wenn die notwendige Sach- und Sachverhaltsermittlungskompetenz nicht im eigenen Hause vorhanden ist. n PFLICHTEN VON AUFSICHTSRATSMITGLIEDERN Auch Mitglieder eines fakultativen oder obligatorischen Aufsichtsrats können sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen, wenn sie ihre Pflicht, die Geschäftsleitung zu überwachen, verletzen. Im Rahmen dieser Überwachungspflicht gelten hinsichtlich der anzuwendenden Sorgfalt und Verantwortlichkeit sinngemäß die oben dargelegten Grundsätze. Demnach findet die Business Judgement Rule bei unternehmerischen Entscheidungen, die der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, entsprechende Anwendung. Dabei kann ein Aufsichtsratsmitglied einer Haftung nicht mit dem Argument entgehen, dass der Vorstand dem Aufsichtsrat keine hinreichenden Informationen überlassen habe. Der BGH hat entschieden, dass die Zustimmung des Aufsichtsrats zu nachteiligen Geschäften ohne die gebotene Informationsgrundlage und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats darstellt und somit eine Schadenersatzverpflichtung gegenüber der Gesellschaft begründet. Insofern ist auch der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Zustimmungspflicht und Überwachungsfunktion zur sorgfältigen Ermittlung der Grundlagen seiner Entscheidung verpflichtet, insbesondere bei komplexen unternehmerischen Entscheidungen, die nicht zum üblichen Tagesgeschäft zählen. Dringlichkeit der Entscheidung und andererseits von den Auswirkungen und dem Risiko der zu treffenden Entscheidung auf die Gesellschaft abhängen. Daraus folgt, dass die Geschäftsleitung bei Unternehmenstransaktionen, n FAZIT Die Mitglieder von Geschäftsleitung und Aufsichtsrat handeln nur dann pflichtgemäß, wenn sie ihre Entscheidungen auf einer fundierten Tatsachengrundlage treffen. Fehlen der Geschäftsleitung oder dem Aufsichtsrat hierzu erforderliche Tatsachen- oder Fachkenntnisse, sind sie verpflichtet, entsprechenden Expertenrat einzuholen. Bei Unternehmenserwerben mit mittlerem oder hohem Risikopotenzial ist daher im Vorfeld regelmäßig eine Due Diligence durchzuführen. Bei kleinen, überschaubaren Unternehmenstransaktionen lässt sich eventuell auch eine 6

7 andere Sicht vertreten. Beachten Geschäftsleitung und Aufsichtsrat die gebotene Sorgfalt nicht und erweist sich der Unternehmenserwerb als nachteilig, begründet dies eine entsprechende Schadensersatzpflicht. Dr. Human Behforouzi München Rechtsanwalt Anteilserwerb von 60% mit anschließender Verschmelzung würde später ein 100%iger Erwerb vereinbart und vollzogen. Dieser erfolgte ohne Zustimmung der Hauptversammlung der Commerzbank. Die Kläger, Aktionäre der Commerzbank, wendeten sich gegen die im Rahmen der ordentlichen Jahreshauptversammlung 2009 erfolgte Entlastung des Vorstandes, u. a. mit der Begründung, der Vorstand habe seine Organkompetenz überschritten, da ein vollständiger Beteiligungserwerb der Zustimmung der Hauptversammlung bedurft hätte. NEUES ZUR FRAGE DER ZUSTIMMUNG DER HAUPTVERSAMMLUNG BEI UNTERNEHMENSERWERBEN von Marc O. Peisert Beim Erwerb eines Unternehmens durch eine deutsche Aktiengesellschaft stellt sich regelmäßig die Frage, ob die geplante Transaktion vom Vorstand als maßgeblichem Geschäftsführungsorgan (gegebenenfalls mit Zustimmung des Aufsichtsrats) alleine vorgenommen werden kann, oder ob der Erwerb der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Insbesondere bei unsicheren Mehrheitsverhältnissen auf Aktionärsebene sowie bei börsennotierten Unternehmen, wo streitbare Aktionäre und Aktionärsvereinigungen gewohnheitsmäßig unternehmerische Entscheidungen des Vorstands angreifen, ist es wünschenswert, einen Beschluss der Hauptversammlung zu vermeiden. Aufgrund einer gewissen Unschärfe von Rechtsprechung und Literatur in diesem Punkt, wird in der Praxis dennoch gelegentlich die Empfehlung ausgesprochen, sicherheitshalber einen Beschluss der Hauptversammlung einzuholen. Ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (5 U 29/10 vom ) konkretisiert nun die Zuständigkeitsvoraussetzungen und ermöglicht eine klarere Bewertung der Frage, unter welchen Umständen die Aktionäre der Erwerbsentscheidung zustimmen müssen. Die Entscheidung erging im Zusammenhang mit dem 2008 beschlossenen Erwerb der Dresdner Bank AG durch die Commerzbank AG. Nach einem zunächst vereinbarten n UNGESCHRIEBENE ZUSTÄNDIGKEIT DER HAUPTVERSAMMLUNG Kern des Rechtsstreits sind die Grundsätze zur ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung bei bestimmten wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen, die der Bundesgerichtshof (BGH) durch die Entscheidungen Holzmüller (1982) und Gelatine I/II (2004) geprägt hat. Eine solche ungeschriebene Zuständigkeit wird dann angenommen, wenn die anstehende Transaktion so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren Vermögensinteressen eingreift, dass eine Satzungsänderung als erforderlich angesehen werden muss. Wesentliche Kriterien sind danach zum einen eine so genannte Mediatisierung, also eine Verschiebung der unmittelbaren Teilhabe der Aktionäre am Vermögen und den Gewinnen des Unternehmens in eine lediglich mittelbare Teilhabe, etwa wie im Fall Holzmüller durch Auslagerung des Geschäftsbetriebes in eine Tochtergesellschaft. Des Weiteren muss ein quantitatives Kriterium erfüllt sein: die in Frage stehende Transaktion muss mindestens 80% der Aktiva des Unternehmens ausmachen. Nähere Einzelheiten im Hinblick auf diese Kriterien waren bisher jedoch nicht abschließend geklärt. Das Landgericht Frankfurt, welches die Entlastungsbeschlüsse in der Vorinstanz für nichtig hielt, hat sich bei seiner Prüfung von den vom BGH aufgestellten Kriterien entfernt und vertrat die Ansicht, dass die außerordentliche Zuständigkeit der Hauptversammlung bei jeder wesentlichen Änderung der Unternehmens- und Kapitalstruktur, insbesondere bei Erhöhung des Verschuldensgrads der Gesellschaft besteht. Die Mediatisierung der Aktionärsrechte sei hingegen nicht der allein ausschlaggebende Grund. Diese erweiternde Sichtweise hat in der Praxis erhebliche Verunsicherung ausgelöst, da dadurch 7

8 zahlreiche Unternehmenserwerbe potenziell zustimmungspflichtig würden und die Anwendung der quantitativen Schwellenwerte auf Unternehmenserwerbe unklar ist. n MEDIATISIERUNG IST NOTWENDIGE VORAUSSETZUNG Das Oberlandesgericht Frankfurt hat dieser Sichtweise nun eine klare Absage erteilt. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist die Mediatisierung von Aktionärsrechten notwendige Voraussetzung für die ungeschriebene Entscheidungs kompetenz der Hauptversammlung. Bei Unternehmenserwerben liegt diese Mediatisierung im Regelfall nicht vor. Zwar entsteht beim Beteiligungserwerb insoweit eine Mediatisierung als Aktionäre der Erwerbergesellschaft nach Erwerb keinen direkten Zugriff auf die Gewinne des erworbenen Unternehmens haben. Es wird aber kein bestehender direkter Zugriff entzogen, sondern es tritt lediglich ein indirekter Zugriff hinzu. Dies wäre nur dann anders, wenn als Teil der Erwerbstransaktion wesentliche Teile des operativen Geschäfts veräußert würden (was nicht der Fall war). Es kam danach nicht mehr darauf an, ob die quantitative Schwelle erreicht war. Das Gericht verneint jedoch auch dies mit ausführlicher Begründung. n KONZERNÖFFNUNGSKLAUSEL FÜR ZUSTÄNDIGKEIT DES VORSTANDS AUSREICHEND Erforderlich für die alleinige Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands ist nach Auffas sung des OLG Frankfurt jedoch, dass der in der Satzung der Erwerbergesellschaft festgelegte Geschäftsgegenstand einen Beteiligungserwerb umfasst. Der Geschäftsgegenstand der Commerzbank enthielt eine Öffnungsklausel, wonach alle Handlungen erlaubt waren, die den Gesellschaftszweck fördern, insbesondere auch den Erwerb anderer Unternehmen. Das Gericht sieht diese generelle Klausel als ausreichende 8

9 Grundlage dafür an, dass Unternehmenserwerbe allein in den Zuständigkeitsbereich des Vorstands fallen, sofern nicht ausnahmsweise doch eine Mediatisierung vorliegt. Der Gefahr einer Vermögensverlagerung dadurch, dass die Anteile möglicherweise zu einem überhöhten Kaufpreis erworben werden, begegnet das OLG mit dem Hinweis, dass diese bei allen Investitionsentscheidungen drohe und daher keine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen könne. n SCHLUSSFOLGERUNGEN FÜR DIE PRAXIS Für die Frage, ob die Hauptversammlung einer Erwerbergesellschaft dem Unternehmenserwerb zustimmen muss, sind somit die folgenden Punkte zu prüfen: JA Satzung erlaubt Erwerb? JA Mediatisierungseffekt JA Quantitative Schwelle erreicht? HV-Beschluss erforderlich Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt ist bisher noch nicht rechtskräftig, da eine Beschwerde gegen die nicht zugelassene Revision anhängig ist. Zur Festigung der durch das OLG Frankfurt geschaffenen Rechtsklarheit wäre eine zusätzliche Bestätigung durch den Bundesgerichtshof wünschenswert. Unternehmen sollten das Urteil in jedem Fall zum Anlass nehmen, ihre Satzungsbestimmungen im Hinblick bezüglich des Unternehmensgegenstands zu prüfen und diese gegebenenfalls im Hinblick auf den Erwerb anderer Unternehmen erweitern. Marc O. Peisert HV-Beschluss nicht erforderlich NEIN NEIN Frankfurt Rechtsanwalt / Attorney at Law (New York) mopeisert@jonesday.com DER AUSSCHLUSS VON MINDERHEITSAKTIONÄREN WIRD ERLEICHTERT von Martin Schulz Nach derzeitigem Recht kann ein Mehrheitsaktionär, dem mindestens 95% des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft gehören, die Minderheitsaktionäre gegen eine Barabfindung aus der Gesellschaft ausschließen (Squeeze-out). Nach dem Dritten Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, das zur Zeit als Entwurf der Bundesregierung vorliegt und voraussichtlich in der ersten Hälfte diesen Jahres in Kraft treten wird, wird der Squeeze-out in bestimmten Fällen bereits ab einer Mehrheitsbeteiligung von 90% möglich sein. Damit erhalten Mehrheitsaktionäre eine zusätzliche Möglichkeit, unerwünschte Minderheitsaktionäre auszuschließen, insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme einer börsennotierten Aktiengesellschaft. Im Folgenden werden die bestehenden Möglichkeiten zum Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern kurz erläutert und sodann die sich durch die Gesetzesänderung bietenden neuen Optionen beleuchtet. n AKTIENRECHTLICHER SQUEEZE-OUT Gemäß 327a AktG kann die Hauptversammlung auf Verlangen eines Mehrheitsaktionärs, dem mindestens Aktien in Höhe von 95% des Grundkapitals gehören, die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen eine angemessene (dem Marktwert der Gesellschaft entsprechende) Barabfindung beschließen. Der Beschluss ist im Handelsregister einzutragen. Mit der Eintragung werden die Aktien der Minderheitsaktionäre automatisch auf den Hauptaktionär übertragen. Die Minderheitsaktionäre sind zwar berechtigt, den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung anzufechten. Jedoch können sie die Anfechtung nicht darauf stützen, dass die Abfindung unangemessen niedrig sei. Die Angemessenheit der Vergütung kann ausschließlich in einem gesonderten gerichtlichen Freigabeverfahren überprüft werden. Dieses hat allerdings nicht zur Folge, dass die Eintragung und damit das Wirksamwerden des Squeezeout ausgesetzt werden. Bei öffentlichen Übernahmeangeboten machen die Bieter ihr Angebot oftmals davon abhängig, dass sie 9

10 mindestens 95% der Aktien erwerben, um so die verbleibenden Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft ausschließen zu können. Der Squeeze-out ist jedoch sowohl bei börsennotierten als auch bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften möglich. Für Gesellschaften anderer Rechtsform ist ein derartiger Squeeze-out nicht vorgesehen. Sofern ein Mehrheitsgesellschafter einer GmbH mindestens 95% der Anteile hält, könnte dieser die Gesellschaft zwar theoretisch in eine Aktiengesellschaft umwandeln und im Anschluss daran die Minderheitsaktionäre ausschließen. Jedoch wird eine solche Vorgehensweise in der Literatur überwiegend als rechtsmissbräuchlich und damit als durch die Minderheitsgesellschafter anfechtbar angesehen. Ent schei dungen zu dieser Frage liegen bisher allerdings nicht vor. Bei Personengesellschaften dürfte diese Vorge hensweise regelmäßig bereits daran scheitern, dass die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft gem. 217 UmwG der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, falls der Gesellschaftsvertrag nicht ausnahmsweise eine Mehrheitsentscheidung zulässt. n BARABFINDUNG, SQUEEZE-OUT NACH WPÜG Wenn ein Bieter nach erfolgreichem öffentlichen Übernahmeangebot die verbleibenden Minderheitsaktionäre ausschließen möchte, muss er diesen, wie oben dargelegt, eine angemessene Barabfindung gewähren. In der Literatur wird gelegentlich vertreten, es gebe eine widerlegliche Vermutung, dass die Barab findung dann angemessen ist, wenn sie dem im Rahmen des Übernahmeangebots gezahlten Preis entspricht. Jedoch bietet das Aktiengesetz dafür keine Grundlage und die Gerichte behandeln den im Rahmen des Übernahmeangebots gezahlten Preis lediglich als die untere Grenze für die Bemessung der Abfindung. Die Minderheitsaktionäre können daher argumentieren, die im Rahmen des Squeeze-outs zu zahlende Barabfindung müsse höher sein als der im Rahmen des Übernahmeangebots gezahlte Preis. Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens 95% des stimmberechtigten Grundkapitals gehören, auf seinen Antrag durch Gerichtsbeschluss die übrigen stimmberechtigten Aktien gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung zu übertragen. Gehören dem Bieter zugleich Aktien in Höhe von 95% des Grundkapitals der Zielgesellschaft, sind ihm auf Antrag auch die übrigen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zu übertragen. Die im Rahmen des Übernahmeangebots gewährte Gegenleistung ist im Falle dieses Squeeze-outs unwiderleglich als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter aufgrund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90% des Grundkapitals erworben hat. Sofern der Bieter aufgrund des Übernahmeangebots Aktien in Höhe von weniger als 90% des Grundkapitals erwirbt (z. B. weil der Bieter bereits eine wesentliches Paket gehalten hat), gibt es keine derartige unwiderlegliche Vermutung. Die vom Squeeze-out betroffenen Minderheitsaktionäre können ihren Ausschluss dann im Hinblick auf die gewährte Abfindung gerichtlich anfechten. Da es sich dabei nicht um das oben beschriebene besondere Freigabeverfahren handelt, wird der Vollzug des Squeeze-outs ausgesetzt bis eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Der Squeezeout nach dem WpÜG ist daher nur dann eine gangbare Alternative, wenn der Bieter wenigstens Aktien in Höhe von 90% des Grundkapitals aufgrund des Übernahmeangebots erwirbt, so dass der im Rahmen des Übernahmeangebots gezahlte Preis für den Squeeze-out verbindlich ist. n SQUEEZE-OUT NACH UMWANDLUNGSGESETZ Sofern eine Gesellschaft mindestens 75% der Anteile an einer Tochtergesellschaft hält, kann sie die Minder heitsgesellschafter durch Verschmelzung der Toch ter gesellschaft auf sie selbst nach dem Umwand lungsgesetz (UmwG) ausschließen. Als Folge der Ver schmelzung erlischt die Tochtergesellschaft und die Mehrheitsgesellschafterin wird deren Rechtsnachfolgerin. Die Minderheitsgesellschafter werden Gesellschafter der übernehmenden Mehrheitsgesellschafterin. Sofern der Bieter jedoch nach den Regeln des im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (WpÜG) geregelten Squeeze-outs vorgeht, ist der im Rahmen des Übernahmeangebots gezahlte Preis unter Umständen bindend. Nach dem im WpÜG geregelten Squeeze-out sind einem Bieter, dem nach einem Übernahmeangebot Eine Verschmelzung ist jedoch nicht immer eine praktikable Alternative zu den oben beschriebenen Squeeze-out Verfahren, da die Minderheitsgesellschafter nicht gänzlich ausgeschlossen werden, sondern an der übernehmenden Mehrheitsgesellschafterin beteiligt bleiben. Mögliche Streitigkeiten werden daher nur auf eine höhere Ebene 10

11 verlagert. Zudem kann es zwingende Gründe dafür geben, dass die Mehrheitsgesellschafterin nicht Rechtsnachfolgerin ihrer Tochtergesellschaft werden will, insbesondere, wenn es bei letzterer nicht kalkulierbare Risiken oder Verbindlichkeiten gibt, z. B. umweltrechtlicher Art. n ÜBERTRAGENDE AUFLÖSUNG Schließlich kann ein Mehrheitsgesellschafter einer Kapitalgesellschaft die Minderheitsgesellschafter ausschließen, indem er die Gesellschaft liquidiert und das Geschäft der Gesellschaft per Asset Deal erwirbt. Für die Liquidation ist ein Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von 75% der Stimmen erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat für Aktiengesellschaften entschieden, dass diese Vorgehensweise zulässig ist, allerdings wohl nur dann, wenn die Minderheitsgesellschafter eine echte Chance erhalten, sich um den Erwerb des Geschäfts zu bewerben, und nicht, wenn der Mehrheitsgesellschafter den Erwerb des Geschäfts vorab eingefädelt hat. Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bestehen allerdings Zweifel, ob ein derartiger Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern zulässig ist oder ob er gegen Treuepflichten verstoßen würde. Zudem können die Minderheitsgesellschafter die Angemessenheit des Kaufpreises für das Geschäft der liquidierten Gesellschaft gerichtlich überprüfen lassen. Aus diesem Grund und wegen weiterer Nachteile von Asset Deals (insbesondere die Aufdeckung stiller Reserven sowie erforderliche Zustimmungen von Ver trags partnern und Gläubigern zur Übertragung von Verträgen und Verbindlichkeiten) ist der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Wege der Liquidation eher ungewöhnlich und nachteilig im Vergleich zu den anderen Alternativen. Bei Personengesellschaften kommt dieser Ansatz schon deswegen kaum in Betracht, weil die Auflösung und Liquidation eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedarf, falls der Gesellschaftsvertrag nicht ausnahmsweise eine Mehrheitsentscheidung zulässt. 11

12 n DIE ÄNDERUNGEN INFOLGE DES DRITTEN GESETZES ZUR ÄNDERUNG DES UMWANDLUNGSGESETZES Wenn das Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes wie geplant in diesem Frühjahr in Kraft tritt, erhalten Mehrheitsaktionäre eine weitere Möglichkeit, Minderheitsaktionäre auszuschließen. Ein Aktionär, dem mindestens Aktien in Höhe von 90% des Grundkapitals gehören, kann dann von der Hauptversammlung verlangen, die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen eine angemessene (dem Marktwert der Gesellschaft entsprechende) Barabfindung zu beschließen, sofern der Mehrheitsgesellschafter selbst eine Aktiengesellschaft, eine KGaA oder eine SE mit Sitz im Inland ist und der Beschluss im Zusammenhang mit der Ver schmelzung der Aktiengesellschaft auf die Mehrheitsgesellschafterin erfolgt; die Haupt versammlung über den Aus schluss der Minder heitsaktionäre muss innerhalb von drei Monaten nach Abschluss eines Verschmelzungsvertrages zwischen der Akti engesellschaft und der Mehrheitsaktionärin erfolgen. Das Verfahren für den Squeeze-out ist im Wesentlichen identisch mit dem oben in Abschnitt Aktienrechtlicher Squeeze-out beschriebenen Verfahren, einschließlich dem Recht der Minderheitsaktionäre, die Angemessenheit der Barabfindung im Freigabeverfahren überprüfen zu lassen. Obwohl die Absenkung des Mehrheitserfordernisses von 95% auf 90% den Ausschluss von Minderheitsaktionären erleichtert, ist der Anwendungsbereich der neuen Regelungen gegenüber dem regulären Squeeze-out erheblich enger. Zunächst ist Voraussetzung, dass der Mehrheitsaktionär selbst eine Aktiengesellschaft, KGaA oder SE mit Sitz im Inland ist, wohingegen beim regulären Squeeze-out keine besonderen Anforderungen an die Eigenschaft des Mehrheitsaktionärs gestellt werden. Sofern der Mehrheitsaktionär jedoch eine GmbH, Personen gesellschaft oder natürliche Person ist, könnte der Mehr heits aktionär seine Aktien auf eine von ihm kontrollierte Aktiengesellschaft übertragen, welche er gegebenenfalls zu diesem Zweck gründen müsste, um die in Frage stehende Aktiengesellschaft auf diese zu verschmelzen und die Minderheitsaktionäre auszuschließen. Sofern der Mehrheitsgesellschafter eine GmbH ist, könnte diese zu diesem Zweck auch in eine AG umgewandelt werden. Die Minderheitsaktionäre würden ein solches Vorgehen wahrscheinlich als rechtsmissbräuchlich anfechten, in der Literatur wird es jedoch überwiegend als zulässig angesehen. Zudem muss der Squeeze-out im Zusammenhang mit einer Verschmelzung der Aktiengesellschaft auf den Mehrheitsaktionär stattfinden. Sofern der Mehrheitsgesellschafter dies vermeiden möchte, könnte er wiederum eine Zwischenholding in Form einer Aktiengesellschaft einziehen und die in Frage stehende Aktiengesellschaft auf diese verschmelzen. Die Minderheitsaktionäre würden dies wahrscheinlich wiederum anfechten und argumentieren, dass eine solche Vorgehensweise rechtmissbräuchlich und nicht mit der Intention des Gesetzgebers, die Vereinfachung von Konzernstrukturen zu ermöglichen, vereinbar sei. Allerdings ist es wiederum unwahrscheinlich, dass sie mit diesem Argument obsiegen werden. Minderheitsaktionäre, die dem neuen Squeeze-out ausgesetzt sein werden, werden zudem wahrscheinlich rügen, dass die Absenkung des Mehrheitserfordernisses von 95% auf 90% das grundgesetzlich geschützte Recht auf Eigentum verletzt und daher verfassungswidrig ist. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass dies zutrifft. Im Jahr 2007 hat das BVerfG entschieden, dass das derzeitige Squeeze-out Verfahren verfassungsgemäß ist, weil ein Minderheitsaktionär, dem maximal Aktien in Höhe von 5% des Grundkapitals gehören, keinerlei Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen kann, so dass seine Beteiligung eher den Charakter einer Kapitalanlage hat. Eine Minderheit von 10% hat gegenüber einer Minderheit von 5% jedoch nur wenige und unwesentliche zusätzliche Minderheitenrechte, so dass es unwahrscheinlich ist, dass das BVerfG die neuen Regelungen für verfassungswidrig halten wird. n FAZIT Die erwartete Gesetzesänderung eröffnet Mehrheitsaktionären und Investoren eine weitere Möglichkeit, Minderheitsaktionäre auszuschließen. Insbesondere sollten sich Bieter bei öffentlichen Übernahmeangeboten überlegen, eine Aktiengesellschaft als Vehikel für die Durchführung des Angebots zu verwenden. Es ist zu erwarten, dass die 12

13 von den neuen Regeln betroffenen Minderheitsaktionäre gerichtlich gegen ihren Ausschluss vorgehen und unter anderem die Verfassungswidrigkeit der neuen Regeln rügen werden. Obwohl es unwahrscheinlich ist, dass sie damit obsiegen werden, wird es dennoch einige Zeit dauern, bis alle Zweifelsfragen gerichtlich entschieden sind und Rechtsklarheit einkehren wird. Martin Schulz München Rechtsanwalt BETRIEBS- UND GESCHÄFTSGEHEIMNISSE EINES UNTERNEHMENS: WIE WEIT REICHT DER SCHUTZ? von Jörg Rehder Der Wert eines Unternehmens wird oftmals in erster Linie durch das im Unternehmen vorhandene Know-how und durch die individuellen Fähigkeiten und das Wissen einiger besonders wichtiger Arbeitnehmer verkörpert. Für den Erwerber eines solchen Unternehmens ist es daher von entscheidender Bedeutung, sicherzustellen, dass diese Arbeitnehmer nach dem Erwerb im Unternehmen verbleiben. Zudem muss er verhindern, dass das Knowhow in den Besitz eines Wettbewerbers gelangt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ein Arbeitnehmer, der ein Unternehmen verlässt, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des ehemaligen Arbeitgebers nutzen darf oder ob der ehemalige Arbeitnehmer dies verhindern kann. n WAS SIND ÜBERHAUPT BETRIEBS- UND GESCHÄFTSGEHEIMNISSE? Im Urteil vom (Az. I ZR 126/03) entschied der BGH, dass ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache sei, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem geäußerten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen somit beispielsweise Kundenlisten, Lieferanteninformationen und Handelsverträge, während Betriebsgeheimnisse die technische Seite des Unternehmens betreffen, wie z. B. Zeichnungen und Designs, Produktionsmethoden und Verfahrensabläufe. In dem oben genannten Fall hatten zwei Mitarbeiter einer deutschen Niederlassung eines britischen Unternehmens beschlossen, sich selbständig zu machen und ihrem ehemaligen Arbeitgeber, einem Vertrieb für Leiterplatten, auf demselben Gebiet Konkurrenz zu machen. Sie siedelten sich mit ihrem eigenen Unternehmen sogar im selben Gebäude an. Dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass der frühere Arbeitgeber eines Tages versehentlich eine Telefonrechnung seiner neuen Konkurrenten in der Post vorfand und dabei entdeckte, dass seine Wettbewerber 44 Faxe an Kunden aus seiner eigenen Kundendatei versandt hatten. Das britische Unternehmen klagte wegen Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses. Das Gericht urteilte daraufhin, dass es einem Mitarbeiter nicht erlaubt sei, nach seinem Ausscheiden zuvor angefertigte Abschriften von Namen und Kontaktdaten der Kunden in seinem neuen Beschäftigungsverhältnis zu nutzen. Das Recht, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen (siehe hierzu nachfolgenden Absatz), gelte lediglich auf Informationen, die der frühere Mitarbeiter in seinem Gedächtnis behalten hat, ohne dafür auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen zu müssen. n ABWÄGUNG ZWISCHEN DEM UNTERNEHMENS- UND DEM ARBEITNEHMERINTERESSE Um festzustellen, ob ein Arbeitnehmer die während seiner Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisse auch später uneingeschränkt verwenden darf, muss zwischen dem Recht auf Eigentum des Unternehmens und dem Recht des Arbeitnehmers auf Berufsfreiheit abgewogen werden. Art. 14 Grundgesetz regelt, dass das Eigentum garantiert wird; Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse sind das Eigentum eines Arbeitgebers. Gemäß Art. 12 des Grundgesetzes haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Sobald ein Arbeitnehmer in der Nutzung von Kenntnissen beschränkt wird, die er in seinem früheren Beschäftigungsverhältnis erworben hat, 13

14 kann dies folglich eine Verletzung seines verfassungsrechtlich garantierten Rechts auf freie Berufswahl darstellen. Im Rahmen der Güterabwägung spielt nicht nur die Bedeutung des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses für den Arbeitgeber und inwieweit der Arbeitnehmer durch eine Schweigepflicht an seinem beruflichen Fortkommen gehindert wird eine Rolle, sondern daneben auch weitere Umstände, wie z. B. die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, der Beendigungsgrund des Arbeitsverhältnisses, auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer Kenntnis von dem Geheimnis erlangt hat und so weiter. Sollte ein Arbeitnehmer (bzw. ein ehemaliger Arbeitnehmer) auf unerlaubte Weise Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse offen legen, so kann der Arbeitgeber unter bestimmten Umständen zur Kündigung dieses Arbeitnehmers berechtigt sein. Zudem kann der Arbeitgeber versuchen, Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend zu machen oder eine Vertragsstrafe durchzusetzen. Ferner kann der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer strafrechtlich auf Basis des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorgehen. n WETTBEWERBSVERBOT Ein Arbeitnehmer in Deutschland unterliegt gegenüber seinem Arbeitgeber während des bestehenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich einer Treuepflicht. Ein Teil dieser Treuepflicht besteht darin, während des bestehenden Anstellungsvertrages nicht mit dem Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten. Diese Pflicht verbietet es dem Arbeitnehmer 14

15 im Ergebnis, Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse während des bestehenden Arbeitsverhältnisses offen zu legen. Darf ein Arbeitnehmer in Wettbewerb zu seinem früheren Arbeitgeber treten, nachdem das Arbeitsverhältnis beendet wurde? Dies hängt zum größten Teil davon ab, ob mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurde oder nicht. Wurde hierzu eine wirksame Vereinbarung getroffen, so ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, Geschäftsgeheimnisse während der Laufzeit dieses Wettbewerbsverbotes weiterzugeben oder zu nutzen. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann allerdings maximal für einen Zeitraum von zwei Jahren abgeschlossen werden. Zudem muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Laufzeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes mindestens 50% seiner bisherigen Bezüge zahlen. Schließlich ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich, soweit es nicht den berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient oder soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung der weiteren Berufsausübung des Arbeitnehmers enthält. Haben die Arbeitsvertragsparteien jedoch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, vertreten Gerichte die Ansicht, dass der ehemalige Mitarbeiter tatsächlich frei in der Nutzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen seines früheren Arbeitgebers ist. Dieses Recht erfährt jedoch eine Begrenzung dahingehend, dass der ehemalige Arbeitnehmer zu einer Nutzung dieser betrieblichen Geheimnisse nur berechtigt ist, wenn die Nutzung verhältnismäßig und für das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers notwendig ist. Diese unscharfen Kriterien machen die Entscheidung, ob ein früherer Mitarbeiter die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse tatsächlich zur Förderung seiner Karriere nutzt oder davon nur in unberechtigter Art und Weise Gebrauch macht, äußerst schwierig. n FAZIT Sofern ein Arbeitnehmer seinen bisherigen Arbeitgeber verlässt, ist er weitestgehend frei, seine bisherigen Kenntnisse für einen neuen Arbeitgeber oder selbstständig zu nutzen. Dies gilt jedoch nur für solche Kenntnisse, die der Arbeitnehmer in seinem Gedächtnis hat. Von ihm schriftlich fixierte Geschäftsgeheimnisse darf er nicht nutzen. Im Einzelfall ist es jedoch extrem schwierig, einem Arbeitnehmer nachzuweisen, dass er bei der Nutzung eines bestimmten Geschäftsgeheimnisses auf schriftliche Unterlagen zurückgegriffen hat. Einen wirksamen Schutz gewährt daher nur ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Gegebenfalls muss der Erwerber darauf drängen, dass die Zielgesellschaft mit den besonders wichtigen Arbeitnehmern vor dem Closing neue Arbeitsverträge abschließt und in diese nachvertragliche Wettbewerbsverbote aufgenommen werden. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen wirksam. Insbesondere muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der Laufzeit eine Entschädigung zahlen. Es ist also immer sorgfältig zwischen dem Nutzen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und den dafür entstehenden Kosten abzuwägen. Jörg Rehder Frankfurt Rechtsanwalt / Attorney at Law (Maryland and Minnesota) / Solicitor (England and Wales) jrehder@jonesday.com AUSSTIEGSMÖGLICHKEIT DURCH MAC- KLAUSELN? ÜBERLEGUNGEN AUS DEUTSCHER M&A-PERSPEKTIVE von Dr. Christopher Mader Auf dem Höhepunkt der Finanz- und Wirtschaftskrise haben viele Käufer und Kapitalgeber versucht, aus Verträgen über den Erwerb von Unternehmen bzw. der Finanzierung von Unternehmenskäufen auszusteigen. Vielfach wurde versucht, dies über so genannte Material Adverse Change -, bzw. MAC-Klauseln (auch bezeichnet als Material-Adverse- Effect -Klauseln) zu erreichen. Diese Klauseln werden im Folgenden erläutert. n WAS IST EINE MAC-KLAUSEL? Mit einer MAC-Klausel versucht der Käufer eines Unternehmens, sich für den Zeitraum zwischen Vertragsunterzeichnung (Signing) und dem späteren dinglichen Vollzug des Vertrages (Closing) vor wesentlich nachteiligen 15

16 Veränderungen der Zielgesellschaft zu schützen, indem er sich für den Fall einer solchen wesentlichen Verschlechterung besondere Rechte wie Nachverhandlung des Kaufpreises, Schadensersatz oder Rücktritt vorbehält. Wesentliche nachteilige Veränderungen beziehen sich in der Regel auf die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage der Zielgesellschaft zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem Closing. Oftmals konkretisieren die Parteien die Klausel, indem sie bestimmte Ereignisse ausdrücklich als MAC definieren, z. B. Schäden oder Verluste in einer bestimmten Höhe, die Nichtverlängerung oder Kündigung bestimmter Verträge von zentraler Bedeutung, das Nichterreichen eines bestimmten EBITDA durch die Zielgesellschaft oder die Kündigung wesentlicher Arbeitnehmer oder Mitglieder des Managements. Aus der Sicht des Verkäufers ist es unbedingt erstrebenswert, die MAC-Definition auf solche konkret benannten Ereignisse zu beschränken, da der dingliche Vollzug des Vertrages andernfalls weitgehend im Belieben des Erwerbers stünde, sobald die finanzielle Situation negativ von den erwarteten Entwicklungen abweicht. Zudem wird der Verkäufer nicht das Risiko für solche Faktoren übernehmen wollen, auf die er keinerlei Einfluss hat oder die nicht in seiner Risikosphäre liegen, wie zum Beispiel allgemeine gesamtwirtschaftliche Veränderungen, politische Ereignisse oder aber auch Veränderungen bei der Zielgesellschaft, die daraus resultieren, dass der Erwerb durch den Käufer öffentlich bekannt wird. Der Verkäufer ist daher gut beraten, auf entsprechenden Ausnahmen von der MAC-Klausel im Wege so genannter Carve-Outs zu bestehen. n ALTERNATIVE: STÖRUNG DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE ( 313 BGB) MAC-Klauseln sind nicht die einzige Möglichkeit für einen Käufer, um sich vor wesentlichen Verschlechterungen der Zielgesellschaft zu schützen. Das deutsche Recht bietet mit 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) ein Instrument, mit dem grundsätzlich der gleiche Zweck verfolgt werden kann. Nach 313 BGB kann eine Vertragspartei eine Anpassung des Vertrages verlangen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten und wenn der benachteiligten Partei das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einer Partei nicht zumutbar, so kann die benachteiligte Vertragspartei vom Vertrag zurücktreten. Auch wenn 313 BGB im Kern zwingendes Recht ist, bietet die Vorschrift dem Käufer in der Regel keinen hinreichenden Schutz, da die Tatbestandsvoraussetzungen relativ unbestimmt sind. Besser ist es daher, im Rahmen einer MAC-Klausel konkret zu definieren, in welchen Fällen der Käufer berechtigt ist, den Vertrag nachzuverhandeln oder von diesem zurückzutreten. n GRUNDTENDENZEN DER GERICHTE Weil es in Deutschland soweit ersichtlich noch keine höhergerichtlichen Urteile zur Auslegung von MAC-Klauseln gibt, blickt die deutsche Praxis als Interpretationshilfe häufig auf die Rechtsprechung der US-Gerichte. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass die US-Rechtsprechung auch von deutschen Gerichten in künftigen MAC-Streitfällen zumindest in Betracht gezogen werden wird, auch wenn sie für deutsche Gerichte selbstverständlich keinerlei rechtliche Bindungswirkung entfaltet. Grundsätzlich gilt, dass die US-Gerichte MAC-Klauseln eher skeptisch gegenüber stehen und diese nicht als Rechtfertigung für einen Rücktritt vom Vertrag zulassen, und zwar oftmals unabhängig davon, ob eine weite oder enge Definition gewählt worden war. In ihren Begründungen führten die Gerichte z. B. an, dass der eingetretene MAC- Fall nur temporär (saisonaler Ertragseinbruch) und nicht dauerhaft sei, dass der Eintritt des MAC-Falles nicht hinreichend wahrscheinlich war (angedrohte Massenklage Dritter gegen Zielunternehmen) oder dass der Käufer im Laufe der Vertragsverhandlungen bereits auf die Aufnahme spezialisierter MAC-Klauseln verzichtet hatte und dennoch letztlich diese Sachverhalte mithilfe der allgemeinen MAC-Klausel geltend machen wollte. Unabhängig von der gewählten Formulierung im Vertrag wirkt sich das Wissen des Käufers von tatsächlichen oder potenziellen MAC-Sachverhalten grundsätzlich zum Nachteil des Käufers aus. Zudem lässt sich feststellen, dass sich die US-Gerichte vor allem dann schwer tun, einen konkreten Sachverhalt als MAC-Fall anzuerkennen, wenn dieser nicht von den 16

17 Gewährleistungen (Representations and Warranties) erfasst ist oder wenn er offen gelegt wurde (Disclosure), da dies der von den Parteien gewollten Risikoverteilung widersprechen würde. Die Vertragsparteien sollten daher das Verhältnis zwischen Gewährleistungen und MAC-Fällen klar definieren. Die bislang entschiedenen gerichtlichen Streitigkeiten in den USA, die MAC-Klauseln zum Gegenstand haben, bieten insgesamt wenig Anlass, dieses Instrument allzu optimistisch zu sehen. Die Gerichte in den USA drücken mit wechselnden Begründungen ihre grundsätzliche Abneigung gegen die praktische Anwendung von MAC-Klauseln aus, vor allem gegen zu allgemein formulierte. n ALTERNATIVEN ZUM EINSEITIGEN VERTRAGSRÜCKTRITT Obwohl die Rechtsprechung, wie oben erwähnt, der Möglichkeit eines einseitigen Vertragsrücktritts des Käufers aufgrund einer MAC Klausel tendenziell skeptisch gegenübersteht, kann es für den Käufer bereits von Vorteil sein, sich auf die MAC-Klausel zu berufen, um damit seine Verhandlungsposition im Hinblick auf eine Neuverhandlung des Kaufpreises oder einen einvernehmlichen Abbruch der Transaktion zu stärken, wie einige prominente Beispiele der letzten Zeit aus der US-Praxis deutlich gemacht haben: Erwerb von Accredited Home Lenders durch Lone Star (Private Equity): Vergleich auf niedrigeren Transaktionspreis Erwerb von MGIC Investment durch Radian (strategischer Investor): Vergleich auf einvernehmlichen Abbruch der Transaktion Erwerb der Harman Gruppe durch Private Equity Gruppe unter Führung von KKR (Abbruch mit Neuinvestment und Verzicht auf Breakup Fee) 17

18 n FAZIT Die bisher in den USA entschiedenen Fälle lehren vor allem, dass es ratsam ist, sich als Erwerber nicht auf eine ungenaue MAC-Klausel zu verlassen, sondern die wesentlich nachteiligen Veränderungen so genau wie möglich im Vertrag zu konkretisieren, d.h. durch Aufzählung von Beispielen und Benennung konkreter Schwellenwerte für unmittelbar entstehende Schäden, deren Überschreitung einen MAC darstellt. Keinesfalls sollte man MAC-Klauseln als Nebensache oder als unveränderliche Standardformulierung abtun. Eine gut formulierte MAC-Klausel kann im Extremfall für einen Käufer den entscheidenden Rettungsanker bedeuten, um nicht an einer unattraktiv gewordenen Zielgesellschaft festhalten zu müssen. So unvorhersehbar MAC-Klauseln in ihrem praktischen Ergebnis auch sein mögen, so sind sie doch für die Transaktionspraxis auch in Zukunft ein wichtiges Instrument. Dr. Christopher Mader München Rechtsanwalt KURZ NOTIERT: ZUR BEURKUNDUNG (WIEDER) IN DIE SCHWEIZ? von Dr. Andreas Jürgens Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 2. März 2011 entschieden, dass die Beurkundung der Übertragung von Geschäftsanteilen einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar (in diesem Fall aus dem Kanton Basel) nach deutschem Recht wirksam ist und die Voraussetzungen der notariellen Form gemäß 15 Abs. 3 GmbHG erfüllt. Dies ist soweit ersichtlich die erste Entscheidung eines Oberlandesgerichts zu der sehr umstrittenen Frage, ob nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen durch Schweizer Notare noch anzuerkennen ist. Nach dem MoMiG trifft den Notar nunmehr die Pflicht, bei der Übertragung von Geschäftsanteilen eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen. Das Landgericht Frankfurt am Main hatte in einer Entscheidung vom 7. Oktober 2009 in einem obiter dictum erklärt, dass nach seiner Auffassung ein Baseler Notar auf Grund fehlender Amtsbefugnisse in Deutschland dieser Verpflichtung zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht nachkommen kann und daher wahrscheinlich die Beurkundung von Anteilsübertragungen vor einem Schweizer Notar nicht mehr den Erfordernissen des deutschen Rechts genügt. Im Anschluss an die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main war eine deutliche Abkehr von der bisherigen, weit verbreiteten Praxis zu verzeichnen, Anteilsübertragungen vor allem aus Kostengründen durch einen Schweizer Notar beurkunden zu lassen. Nach den klaren Worten und der ausführlichen Begründung durch das Oberlandesgericht Düsseldorf bleibt abzuwarten, ob die Praxis dazu übergehen wird, Anteilskäufe (und auch Anteilsverpfändungen) wieder vermehrt durch Schweizer Notare beurkunden zu lassen. Dr. Andreas Jürgens Frankfurt Rechtsanwalt ajuergens@jonesday.com

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20 IHRE ANSPRECHPARTNER FRANKFURT Hochhaus am Park Grüneburgweg Frankfurt am Main Tel: Fax: Jürgen Reemers Rechtsanwalt Dr. Andreas Jürgens Rechtsanwalt MÜNCHEN Prinzregentenstr München Tel: Fax: Ansgar C. Rempp Rechtsanwalt Sandra-Christiane Kamper Rechtsanwältin JONES DAY BÜROS WELTWEIT ATLANTA DUBAI MADRID PARIS SILICON VALLEY BOSTON FRANKFURT MAILAND PEKING SINGAPUR BRÜSSEL HONGKONG MEXIKO-STADT PITTSBURGH SYDNEY CHICAGO HOUSTON MOSKAU RIAD TAIPEH CLEVELAND COLUMBUS IRVINE LONDON MÜNCHEN NEU DELHI SAN DIEGO SAN FRANCISCO TOKIO WASHINGTON DALLAS LOS ANGELES NEW YORK SCHANGHAI Die hier dargebotenen Informationen, Meinungen und Rechtsansichten sind nicht als fallspezifische juristische Beratung gedacht und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Jones Day haftet nicht für die Richtigkeit des Inhalts Jones Day. All rights reserved. Printed in the U.S.A.