Der Finanzsektor im Umbruch ein Revival für M&A?

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1 Financial institutions Energy Infrastructure, mining and commodities Transport Technology and innovation Life sciences and healthcare Der Finanzsektor im Umbruch ein Revival für M&A? Briefing Juni 2014 Wer kaufte schon eine Bank oder einen Finanzdienstleister in diesen Zeiten? Die weltweite Finanzkrise führte zu diversen staatlichen Rettungs- und Stützaktionen im Banken- und Finanzdienstleistungssektor in Europa. Zu groß war die Angst vor einer Wiederholung der katastrophalen gesamtwirtschaftlichen Folgen der Lehman Insolvenz als dass eine echte Konsolidierung auch nur angedacht werden konnte. Es folgte, was Anshu Jain auf der Konferenz Banken im Umbruch zuletzt als ein künstliches Gleichgewicht bezeichnete, das über Jahre hinweg strukturelle Veränderungen verhinderte. Diese Entwicklung ist nun vorbei. Eine Konsolidierung des Finanzsektors ist in vielen Bereichen unumgänglich und steht unmittelbar bevor. Sie wird nicht zuletzt durch die Notwendigkeit vieler Banken und Finanzdienstleister beschleunigt, aktuellen Vorgaben des Aufsichtsrechts entsprechen zu müssen. Basel III, MiFID II, Bankentestamente (Living Wills) und Trennbankengesetz die jüngsten aufsichtrechtlichen Entwicklungen sind umfangreich und zählen zu den wesentlichen Treibern für gruppeninterne Reorganisationen, Ausgliederungen sowie Veräußerungen von Geschäftsfeldern und -sparten. Man konzentriert sich auf Kernkompetenzen, da das anspruchsvolle und sich ständig ändernde rechtliche Umfeld Spezialisten erfordert. Im aktuellen Niedrigzinsumfeld müssen zudem viele Banken und Finanzdienstleister ihre Geschäftsmodelle überdenken: Einzelne Käufer von Banken handeln dabei aus einer Position der Stärke heraus nach dem Überwinden der Krise werden strategisch Banken oder Geschäft hinzu gekauft. Andere Käufer, die im Verlauf der Krise ihre Asset-Basis wegbrechen gesehen hatten, sind nach wie vor am Aufkaufen anderer Marktteilnehmer bzw. deren Geschäft interessiert, um auch zukünftig ihr langfristiges Überleben zu sichern. Auf der Verkäuferseite gibt es diejenigen, die zu Unternehmenstransaktionen gezwungen sind, um ihre Eigenkapitalbasis zu stärken, oder um weiterhin eigenständig überleben zu können. Daneben finden sich Banken, die über Jahre hinweg in defizitäre Bereiche investiert haben und diesen Bereich nun veräußern bzw. abgeben wollen.

2 Schließlich werden diejenigen aktiv, die einen defizitären Bereich nicht veräußern können oder wollen, die aber eine Auslagerung des Geschäftes auf einen spezialisierten Anbieter vornehmen wollen. Mit dem vorliegenden Briefing möchten wir die wesentlichen Aspekte und Grundkonzepte von M&A Transaktionen im Banken- und Finanzdienstleistungssektor für Sie darstellen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit sind wir auf Besonderheiten beim Erwerb börsennotierter Gesellschaften nicht eingegangen. Unser Briefing richtet sich dabei vornehmlich an Banken und Finanzdienstleister sowie deren Gesellschafter. Es ist aus der Perspektive des verkaufenden bzw. auslagernden Unternehmens geschrieben, enthält aber auch praktische Hinweise für Käufer bzw. Insourcer. Typische Struktur einer M&A Transaktion im Banken-/ Finanzdienstleistungssektor Wer eine Bank, einen Finanzdienstleister oder einen Teil davon verkaufen will, oder wer über die Auslagerung eines wichtigen Unternehmensteils nachdenkt, wird in aller Regel mehrere Angebote einholen und nicht von vornherein exklusiv mit einer Partei verhandeln. Selbst bei kleineren Transaktionen wird häufig ein Bieterverfahren durchgeführt. Wesentliche Transaktionschritte: Identifikation von potentiellen Kaufinteressenten Jedem Bieterverfahren vorgeschaltet ist zunächst die Identifikation einer möglichst großen Gruppe von potentiellen Kaufinteressenten. Indikatives Angebot (Indicative Offer) und Vertraulichkeit Diese potentiellen Kaufinteressenten werden meist von einem externen M&A Berater angesprochen. Dies geschieht häufig noch auf anonymer Basis, also ohne Benennung des Verkäufers. Die potentiellen Kaufinteressenten müssen darlegen, warum sie sich für den Erwerb des Geschäftes interessieren. In der Regel verlangt der Verkäufer bereits ein indikatives, d.h. unverbindliches Kaufpreisgebot. Bieter, die weitere Informationen erhalten wollen, müssen in dieser Phase eine Vertraulichkeitsvereinbarung (Confidentiality Agreement) unterzeichnen. Vorbereitung der Due Diligence durch Verkäufer Während dieser Phase bereitet der Verkäufer die Unterlagen vor, welche den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellt werden. Bei größeren Transaktionen wird in der Regel auch ein Factbook bzw. Information Memorandum erstellt, welches das abzugebende Geschäft näher beschreibt. Der Datenraum, in welchem die für den Bieter bestimmten Unterlagen in strukturierter Form zur Verfügung gestellt werden, ist heutzutage immer seltener ein physischer Datenraum, sondern ein virtueller, elektronischer Datenraum. Dies ermöglicht auch Bietern im Ausland, sich ein Bild von dem zu übernehmenden Geschäft zu machen. Process Letter Potentiellen Kaufinteressenten, denen man ein ernsthaftes Interesse an einem Erwerb zutraut, erhalten eine Aufforderung, ein Angebot abzugeben. Das Verfahren und die für das Gebot erforderlichen Mindestangaben und einzureichenden Unterlagen werden ihnen in dem so genannten Process Letter detailliert erläutert. Zu den Unterlagen, welche den potentiellen Kaufinteressenten in dieser Phase übermittelt werden, gehören auch Entwürfe der später abzuschließenden Transaktionsdokumente. 02 Norton Rose Fulbright Juni 2014

3 Besonderes Augenmerk auf Bankgeheimnis Kunden einer Bank und eines Finanzdienstleisters haben ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass ihre Identität nicht Dritten offen gelegt wird. Zu Dritten gehören grundsätzlich auch Kaufinteressenten. Während einer Due Diligence wird es daher regelmäßig als unzulässig betrachtet, Kundenverträge unter voller Namensnennung offen zu legen bzw. in den Datenraum einzustellen. In der Regel wird dies auch nicht erforderlich sein, weil gerade im Bankensektor typischerweise Standardverträge verwendet werden und deren Offenlegung in aller Regel ausreichend ist. Gerade im institutionellen Geschäft wird der Kaufinteressent aber wenigstens die Identität der größten Kunden erfahren wollen. Streng genommen ist dies während der Due Diligence nur mit der Zustimmung der Kunden möglich, die meistens nicht vorliegen wird. Man kann sich in diesem Fall damit behelfen, dass die Due Diligence von anwaltlichen Vertretern des Kaufinteressenten durchgeführt wird, die gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Diese dürfen dann dem Kaufinteressenten die Ergebnisse der Due Diligence lediglich in anonymisierter Form mitteilen. Ist der Zuschlag im Bieterverfahren erfolgt, dann ist es nach überwiegender Meinung zulässig, dem durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung gebundenen Kaufinteressenten auch die Identität der Kunden offen zu legen. Q&A und Management Interviews Im Rahmen der Due Diligence werden Rückfragen auftauchen, die typischerweise in einem strukturierten Frage-und-Antwort-Prozess (Q&A) beantwortet werden. Diejenigen Fragen, die sich schriftlich nicht beantworten lassen, werden in Management Interviews adressiert. Bei größeren Transaktionen werden Experten-Arbeitsgruppen gebildet (Finanzen, IT, Kunden, Arbeitsrecht), um den Kaufinteressenten vor Abgabe des Gebotes größtmögliche Transparenz zu bieten. Verbindliches Angebot (Binding Offer) Nach Abschluss der vorgenannten Schritte geben die verbleibenden Kaufinteressenten in der Regel ein verbindliches Angebot (Binding Offer) ab. Diesem wird üblicherweise ein vom Kaufinteressenten überarbeiteter Entwurf des Kaufvertrages beifügt. Vertragsverhandlungen Aus dem Kreis der verbleibenden Bieter werden die Kaufinteressenten ausgewählt, mit denen auf Grundlage des verbindlichen Angebots Vertragsverhandlungen aufgenommen werden sollen. Der Vorteil einer Mehrzahl zur Verfügung stehender Verhandlungspartner muss mit den hierdurch gebundenen Ressourcen des Verkäufers bzw. seiner Berater abgewogen werden. Idealerweise sollte mit zumindest zwei, besser drei Kaufinteressenten verhandelt werden. Signing und Closing Mit der Unterzeichnung des Vertrages (Signing) kann die Transaktion häufig noch nicht abschließend vollzogen werden (Closing). Häufig muss eine kartellrechtliche Genehmigung eingeholt oder die Einspruchsfrist der BaFin abgewartet werden. Abhängig von dem Ergebnis der Due Diligence werden teils auch weitere Closing-Bedingungen vereinbart. Sind diese erfüllt, dann kann der Vertrag vollzogen werden. Post-Merger Integration Von erheblicher Bedeutung ist auch die Post-Merger Integration. Nach Signing und Closing müssen meistens noch Nachfolgetransaktionen durchgeführt werden. Insbesondere kann es erforderlich sein, den erworbenen Unternehmensteil in die bestehende Unternehmensstruktur des Käufers einzubauen und gegebenenfalls durch Auslagerungen die bestehende Unternehmensorganisation anzupassen. Norton Rose Fulbright Juni

4 Einzelne Transaktionstypen im Fokus bei Banken Share Deal Im Rahmen eines Share Deals wollen sich die Gesellschafter einer Bank von ihrer Beteiligung an dem Kreditinstitut trennen, d.h. Gegenstand der M&A Transaktion ist die gesellschaftsrechtliche Beteiligung bei Kapitalgesellschaften in Rechtsform der GmbH oder der AG also die Geschäftsanteile bzw. Aktien. Vollzugskontrolle Frühzeitige Einbindung der BaFin Gerade bei Share Deals im Bankensektor ist zu beachten, dass nicht jeder potentielle Kaufinteressent tatsächlich auch als Erwerber der Beteiligung in Betracht kommt. Die BaFin ist über den beabsichtigten Erwerb der Beteiligung an einer Bank sowie über dessen Vollzug unverzüglich zu informieren, und sie hat das Recht, den Vollzug zu untersagen bzw. rückabwickeln zu lassen, wenn der Erwerber nicht zuverlässig ist. Die BaFin hat ein berechtigtes Interesse, möglichst frühzeitig von dem beabsichtigten Erwerb bzw. Verkauf der Bank zu erfahren. Entsprechend legt sie den Begriff der Absicht des Erwerbs sehr weit aus, und verlangt bereits bei Abgabe des verbindlichen Angebots eine Anzeige nach 2c KWG. Zu diesem Zeitpunkt steht jedoch noch nicht fest, welcher Bieter letztlich den Zuschlag erhält. Selbst wenn ein Bieter ausgewählt wurde, entscheidet dieser sich häufig, aus steuerlichen Gründen die Bank nicht selbst direkt zu erwerben, sondern über eine Zwischenholding in einem Land mit günstigem Quellensteuerregime. Die genauen Details des Verkaufs stehen somit häufig erst kurz vor dem Signing fest, aus BaFin-Sicht also sehr spät. Um für diese zeitlichen Implikationen gewappnet zu sein, empfiehlt es sich daher als Verkäufer, proaktiv das Gespräch mit der BaFin zu suchen, den Verkaufsprozess zu erläutern und in Abstimmung mit den Bietern die BaFin regelmäßig über den Fortgang der Verhandlungen zu unterrichten. Das formelle Erfordernis einer Anzeige nach 2c KWG wird dann mit stillschweigender Zustimmung der BaFin häufig erst nach Signing erfüllt. Eine möglichst frühzeitige Anzeige an die BaFin ist insbesondere auch deshalb zu empfehlen, weil das Inhaberkontrollverfahren lange dauern kann. Theoretisch hat die BaFin zwar lediglich 60 Arbeitstage (und nicht nur, wie häufig angenommen wird, zwei Kalendermonate) zur Beurteilung der Anzeige (Beurteilungszeitraum); in der Praxis kann das Verfahren jedoch erheblich länger dauern: Zunächst ist eine gewisse (individuell sehr unterschiedliche) Zeit zur Sammlung der erforderlichen Informationen und Unterlagen einzuplanen. Sodann beginnt der formale Beurteilungszeitraum erst, wenn die BaFin die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt hat; häufig fordert die BaFin jedoch nach erster Durchsicht der eingereichten Unterlagen weitere Informationen an. Die erste Hürde ist dann genommen, wenn die BaFin die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und den Termin nennt, zu dem der Beurteilungszeitraum abläuft. Allerdings kann sich der Beurteilungszeitraum verlängern (dies geschieht in der Praxis häufig), wenn die BaFin im laufenden Verfahren weitere Informationen/Unterlagen anfordert: Zum einen wird der Zeitraum zwischen der Anforderung der zusätzlichen Informationen/Unterlagen und deren Einreichung bei der BaFin nicht auf den Beurteilungszeitraum angerechnet; zum anderen kann sich der Beurteilungszeitraum auf bis zu 90 Arbeitstage (nicht: Drei Kalendermonate) verlängern. Allerdings kommt es auch vor, dass die BaFin den Beurteilungszeitraum nicht ausschöpft, sondern schon vorher bestätigt, dass keine Einwände gegen den Erwerb bestehen; dies ist jedoch von Referat zu Referat (zuständig ist die Fachaufsicht des Zielinstituts) verschieden, so dass man sich darauf nicht verlassen kann. Die einzureichenden Unterlagen können sehr umfangreich werden: Das Inhaberkontrollverfahren beschränkt sich nicht auf den unmittelbaren Erwerber, sondern erfasst auch den indirekten Erwerb, grundsätzlich also alle Unternehmen in der Beteiligungskette. Für jedes dieser 04 Norton Rose Fulbright Juni 2014

5 Unternehmen sind Unterlagen zur fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit jedes Geschäftsführers vorzulegen. Besondere Aufmerksamkeit ist dabei den vorzulegenden Lebensläufen der Geschäftsführung zu widmen: Die umfangreichen formalen Anforderungen sind insoweit meist nur schwer zu erfüllen, so dass die BaFin oft Nachbesserung verlangt. Häufige Mängel sind Lücken im Lebenslauf sowie nicht monatsgenaue Zeitangaben. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die BaFin den geplanten Erwerb untersagen. Mit einem sorgfältig vorbereiteten und durchgeführten Inhaberkontrollverfahren kann eine solche Untersagung meist vermieden werden; das Verfahren ist jedoch kein Selbstläufer. Prominente Beispiele für Untersagungsgründe sind steuerliche Unzuverlässigkeit und mangelhafte Kapitalausstattung des Erwerbers; im Einzelfall ist es auch vorgekommen, dass die BaFin die Herkunft der für den Erwerb eingesetzten Mittel angezweifelt hat. Ein guter und regelmäßiger Kontakt zur BaFin ist im Rahmen des Verfahrens zumeist von großem Vorteil. Formal ist das Inhaberkontrollverfahren zwar ein Anzeige- und kein Genehmigungsverfahren; in der Praxis hat es jedoch die Wirkung eines Genehmigungsverfahrens, weil vor Ablauf des Beurteilungszeitraums bzw. Eingang der Unbedenklichkeitsbescheinigung der BaFin der Erwerb nicht vollzogen werden darf. Dies wird auch oft in den Verträgen reflektiert, die den Erwerb von der erfolgreichen Durchführung eben dieses Verfahrens abhängig machen. Die Aufsicht über die Anteilseigner endet aber auch dann nicht mit Abschluss des Inhaberkontrollverfahrens: Neue Geschäftsführer der Anteilseigner bzw. Beteiligungserhöhungen sind der BaFin mit den gleichen Unterlagen anzuzeigen wie im Inhaberkontrollverfahren. Ist die zu erwerbende Bank ein Einlagenkreditinstitut, und Mitglied im Einlagensicherungsfonds beim Bundesverband deutscher Banken, so muss auch dieser der Übernahme zustimmen. Rechtsfolge Share Deal Übernahme der Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten Der Share Deal hat aus Sicht des Erwerbers den großen Nachteil, dass er die Bank mit allen Rechten und Pflichten übernimmt, also auch mit Altlasten. Ein Cherry Picking ist in der Regel nicht möglich der Erwerber kann zudem ungünstige Verträge nicht einfach wegen des Wechsels des Gesellschafters kündigen. Der Erwerber bleibt hieran gebunden. Mit Blick auf das Arbeitsrecht gehen insbesondere auch die Risiken und Verpflichtungen aus dem Bereich der betrieblichen Altersvorsorge auf den Erwerber über. Fehlerhafte Abführungen und Versäumnisse auf Seiten des Verkäufers können hier schnell zu finanziellen Belastungen auf Seiten des Erwerbers in Millionenhöhe führen. Zusammenfassend gilt also: Die Rechtsfolgen eines Share Deals unterstreichen, weshalb der potentielle Käufer ein besonderes Augenmerk auf den Umfang und die Gründlichkeit der Due Diligence legen sollte. Due Diligence beim Share Deal Neben der Identifikation von rechtlichen Risiken und Altlasten sind bei der Due Diligence im Rahmen eines Share Deals im Bankensektor gerade die so genannten Change of Control Klauseln zu berücksichtigen. Kunden oder Kooperationspartner der verkauften Bank haben sich in ihren Verträgen möglicherweise ein Sonderkündigungsrecht für den Fall ausbedungen, dass die Bank verkauft wird. Das Risiko des Wegfalls von bedeutenden Kundenverträgen wird für den Erwerber ein wesentlicher Faktor bei der Kaufpreisfindung sein und wird sich häufig auf den Katalog der Norton Rose Fulbright Juni

6 Zusicherungen und Gewährleistungen im Kaufvertrag (Share Purchase Agreement) auswirken. Zusicherungen und Gewährleistungen (Representations and Warranties) beim Share Deal Im Kaufvertrag macht der Verkäufer stets bestimmte Zusicherungen betreffend den Kaufgegenstand. Bei einem Share Deal wird man ohne Anspruch auf Vollständigkeit beispielsweie Zusicherungen finden, wonach der Verkäufer Eigentümer der voll bezahlten und unbelasteten Anteile ist und hierüber uneingeschränkt verfügen darf; die aufgestellten Jahresabschlüsse korrekt sind und ein zutreffendes Bild der wirtschaftlichen Lage der Bank abgeben; der Verkäufer alle festgesetzten Steuern bezahlt hat; oder etwa dass alle Gesetze eingehalten und alle Verträge ordnungsgemäß erfüllt wurden. Dieser letzte Punkt wirft besondere Probleme auf. Insbesondere im Wertpapierbereich ist der Pflichtenkatalog einer Bank durch das WpHG und die Rechtsprechung des BGH so weit ausgeufert, dass heutzutage keine Bank zusichern kann, alle Gesetze zu erfüllen. Eine angemessene Lösung könnte es sein, dass der Käufer einen Teil des Risikos übernimmt, ein Teil des Risikos aber auch beim Verkäufer verbleibt, der ja aus den Erträgen des Geschäftes Rückstellungen für Schadensfälle bilden konnte. Covenants beim Share Deal Covenants garantieren nicht den Zustand der zu verkaufenden Bank, sondern enthalten Nebenpflichten des Verkäufers bzw. Käufers, die in die Zukunft gerichtet sind. Der Käufer verpflichtet sich typischerweise, während eines bestimmten Zeitraums keine betriebsbedingten Entlassungen vorzunehmen. Der Verkäufer hingegen verpflichtet sich typischerweise, bis zum Closing (d.h. bis zum Übergang des Eigentums an der Bank) die Geschäfte nach bisherigem Muster ordnungsgemäß fortzuführen und insbesondere wichtige Verträge nur mit Zustimmung des Käufers zu beenden. Zumeist ist in den Covenants auch die Verpflichtung des Verkäufers enthalten, dem Käufer keinen Wettbewerb zu machen bzw. dessen Personal nicht abzuwerben. Haftungsbeschränkung Nach den allgemeinen Haftungsregelungen des deutschen Zivilrechts haftet derjenige, der eine Leistung zu erbringen verspricht, summenmäßig unbegrenzt, wenn er diese Leistung aufgrund eigenen Verschuldens nicht erbringt oder wenn er eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache im Sinne einer Garantie zugesichert hat. Im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrags versuchen alle Beteiligten, vornehmlich aber die Verkäufer, ihre Verantwortlichkeit zu begrenzen, indem sie z.b. das Verschulden auf grobe Fahrlässigkeit begrenzen; die Höhe des insgesamt zu leistenden Schadensersatzes auf den Kaufpreis begrenzen; erst dann Schadensersatz zahlen, wenn ein bestimmter Mindestbetrag erreicht ist; Schadensersatzansprüche einer kürzeren als der gesetzlichen Verjährung unterwerfen. 06 Norton Rose Fulbright Juni 2014

7 Kaufpreisfindung und -gestaltung Der Kaufpreis wird in der Regel nach den üblichen Methoden der Unternehmensbewertung ermittelt (beispielsweise Discounted Cash Flow, Multiple Methode, etc.) Kaufpreisrelevant sind aber auch gerade die Haftungsbeschränkungen und Risikoübernahmen der Parteien im Share Purchase Agreement. Hier gilt es also gerade die Brücke zwischen kaufmännischer Bewertung und juristischer Risikobemessung zu schlagen. Im Übrigen sind bei der Kaufpreisgestaltung zahlreiche, auch kreative Gestaltungsvarianten möglich: Locked Box oder Cash/Debt Free Modelle Earn Out Regelungen mit Blick auf künftige Ertragssituation Steuerliche Aspekte beim Share Deal Rettung von Verlustvorträgen Ein Anteilskauf kann abhängig von der jeweiligen Rechtsform der Bank zu steuerlichen Auswirkungen bei dieser führen. Soweit die Bank in der Rechtsform einer Personengesellschaft geführt wird, kann der Verkauf der Beteiligung an der Personengesellschaft-Bank auf deren Ebene selbst Gewerbesteuer auslösen. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn der veräußernde Gesellschafter eine natürliche Person ist. In allen übrigen Fällen (z.b. veräußernder Gesellschafter ist eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft) fällt auf den Veräußerungsgewinn des veräußernden Gesellschafters Gewerbesteuer auf Ebene der Bank an. Soweit die Bank in der Rechtsform einer Personengesellschaft über einen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag verfügt, geht dieser in Höhe der Beteiligung des veräußernden Gesellschafters unter und ist für den neuen Gesellschafter nicht nutzbar (etwas anderes kann jedoch gelten, wenn der veräußernde Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist und stille Reserven auf der Ebene der Bank vorhanden sind). Hat die Bank die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, können sich durch die Veräußerung der Beteiligung an dieser Bank ebenfalls steuerliche Auswirkungen auf Ebene der Bank ergeben. Diese betreffen insbesondere Verlustvorträge und nicht genutzte Zinsvorträge (Zinsen, die auf Grund der Zinsschrankenregelung in der Vergangenheit nicht als Betriebsausgaben geltend gemacht werden konnten). Soweit eine Beteiligung in der Größenordnung 25% bis 50% auf einen neuen Gesellschafter übertragen wird, geht in gleicher Höhe der Verlustvortrag/ungenutzter Zinsvortrag der Bank unter. Bei einer Beteiligungsübertragung von mehr als 50% geht der Verlustvortrag/ Zinsvortrag vollständig unter. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn auf der Ebene der Bank stille Reserven vorhanden sind. Zu beachten ist, dass die vorstehenden Regelungen nicht nur für den Verlustvortrag gelten, sondern auch für den laufenden Verlust bei unterjährigem Erwerb, d.h. bei einem Erwerb beispielsweise auf den sind nicht nur die Verluste aus Vorjahren, sondern auch die laufenden Verluste, die bis zum des laufenden Jahres entstanden sind, verloren. Bei Anwendung der Vorschrift ist zu beachten, dass der schädliche Anteilseignerwechsel nur dann angenommen wird, wenn die Anteile in der entsprechenden Größenordnung innerhalb von fünf Jahren an einen einzigen Erwerber (oder diesem nahe stehenden Person) oder an mehrere Erwerber mit gleichgerichteten Interessen übertragen werden. Neben der tatbestandlichen Komplexität der Vorschrift wird auch vielfach übersehen, dass diese negativen Auswirkungen der Vorschrift auch dann greifen, wenn nur ein mittelbarer Anteilseignerwechsel vorliegt. Insoweit reicht schon ein mittelbarer Wechsel des Anteilseigner von mehr als 50% durchgerechnet durch alle Beteiligungen von der Muttergesellschaft bis zur deutschen Tochter zu einem Wegfall des Verlustvortrags und laufenden Verlustes in Deutschland. Damit in einem mehrstufigen Konzern ein Anteilseignerwechsel vollzogen werden kann, ist folglich immer zu prüfen, inwieweit sich dieser auf die Verlustsituation der deutschen Töchter, Enkel, Urenkelgesellschaften etc. auswirkt. Norton Rose Fulbright Juni

8 Abspaltung, Aufspaltung und Ausgliederung Das deutsche Umwandlungsgesetz (UmwG) bietet ebenfalls einige Transaktionstypen die bei M&A Transaktionen im Banken- und Finanzdienstleistungssektor Anwendung finden. Ein beliebtes Instrument zum Carve-Out eines einzelnen Unternehmensteils einer Bank ist auch die Abspaltung nach dem UmwG. Hiermit kann eine Bank einen Geschäftsbereich, der eine nicht mehr gewollte Kostenbelastung darstellt oder nicht mehr in das strategische Set-Up des Instituts passt, an einen Erwerber veräußern. Erwerber kann dabei ein bereits existierendes Unternehmen sein, oder ein neu zu errichtendes Unternehmen, welches die deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Instituts wird. Schließlich kommt auch eine Abspaltung in Betracht, bei welcher der abgespaltene Teil zur Zweigniederlassung eines ausländischen Instituts wird. Die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers werden bei der Abspaltung Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers. Davon zu unterscheiden ist die Aufspaltung bei der alle Vermögensgegenstände auf mindestens zwei (bestehende oder neu zu gründende) Rechtsträger übertragen werden, mit gleichzeitigem liquidationslosem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers. Auch hier werden die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers Anteilseigner des übernehmenden Rechtsträgers. In der Praxis ist die Aufspaltung jedoch wenig gebräuchlich und wird daher nachstehend nicht weiter betrachtet. Die Ausgliederung wiederum entspricht der Abspaltung mit dem Unterschied, dass die Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft von der übertragenden Gesellschaft gehalten bzw. erworben werden. Zu beachten ist, dass die bankaufsichtsrechtliche Erlaubnis nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Je nach Geschäftsmodell ist daher zu prüfen, ob eine Erlaubnis beantragt bzw. eine bestehende Erlaubnis erweitert werden muss. Die Übernahme von Krediten ist unter bestimmten Voraussetzungen erlaubnisfrei, obwohl die Kredite von einem lizensierten Kreditinstitut (dem Verkäufer) ausgereicht wurden. Partielle Gesamtrechtsnachfolge Rechtsfolgen von Abspaltung und Ausgliederung Durch Verkauf oder Einbringung gegen Gewährung von Anteilen können Vermögensgegenstände im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf andere Unternehmen übertragen werden. Dabei wird jeder Vermögensgegenstand unter Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes einzeln übertragen. Nach dem Umwandlungsgesetz können im Wege der Abspaltung und Ausgliederung Unternehmensteile auf bereits bestehende oder neu zu gründende Unternehmen, d.h. Rechtsträger ausgelagert bzw. übertragen werden. Der Übergang der zu übertragenden Vermögensteile erfolgt hier im Gegensatz zur Einzelrechtsnachfolge im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Das heißt sämtliche Vermögensgegenstände, die dem Teilbetrieb zugeordnet werden können, gehen automatisch auf den übernehmenden Rechtsträger über. Hierzu gehören auch Verträge mit Kunden und Kooperationspartnern. Deren Zustimmung zur Vertragsüberleitung ist nicht erforderlich eine wesentliche Erleichterung gerade bei umfangreichen Kundenportfolien. Allerdings ist es denkbar dies zeigt typischerweise die Due Diligence dass einzelne Vertragspartner sich Change of Control Klauseln vorbehalten haben, die ihnen die sofortige Vertragsbeendigung im Falle einer Überleitung ermöglichen. Wesentliche Verfahrensschritte der Abspaltung Grundvoraussetzung für die Spaltung ist der notariell zu beurkundende Spaltungsvertrag zwischen den beteiligten Gesellschaften bzw. im Falle einer Spaltung zur Neugründung der Spaltungsplan. Der Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan legt den exakten Umfang der zu übertragenden Vermögensteile fest. 08 Norton Rose Fulbright Juni 2014

9 Die Vertretungsorgane der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger sind verpflichtet einen schriftlichen ausführlichen Bericht zu erstatten. Der Bericht muss eine Begründung der Strukturveränderung und eine Erläuterung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Spaltung enthalten und soll dadurch eine umfangreiche Information der Anteilseigner gewährleisten. Bei AGs und bei KGaAs ist generell eine Spaltungsprüfung durchzuführen (hier ist aber ein Verzicht durch notariell beglaubigte Erklärung aller Anteilseigner möglich), während bei einer GmbH oder Personenhandelsgesellschaft eine Prüfung der Spaltung durch einen Wirtschaftsprüfer erst auf Verlangen eines Gesellschafters hin erfolgt. Die oben geschilderten Vorbereitungshandlungen sind die Grundlage für den notariell zu beurkundenden Spaltungsbeschluss der Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger. Der Beschluss bedarf zu seiner Wirksamkeit einer Dreiviertelmehrheit. Eine Ausnahme hiervon bilden die Personengesellschaften. Für sie gilt das Einstimmigkeitsprinzip. Der Spaltungsvertrag bzw. der Vertragsentwurf ist bei Bestehen eines Betriebsrats diesem spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung zuzuleiten. Die rechtzeitige Zuleitung des Vertrags an den Betriebsrat ist Eintragungsvoraussetzung für das Handelsregister. Wirksam wird die Spaltung durch ihre Eintragung in das Handelsregister. Mit der Eintragung der Spaltung kommt es zum Übergang aller im Spaltungsvertrag/-plan aufgeführten Vermögensteile im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge. EU Pass Abspaltung zur Zweigniederlassung Gerade bei grenzüberschreitend tätigen Banken- und Finanzdienstleistergruppen bietet sich die Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Konsolidierung der Gruppe. Dies lässt sich etwa durch die gesellschaftsrechtliche Bündelung der Assets in einer einzigen Einheit mit Zweigniederlassungen in den jeweiligen anderen Tätigkeitsländern erreichen. Hierdurch lassen sich häufig Skalierungseffekte bei der Eigenkapitalbeschaffung und -vorhaltung nutzen und administrative Abläufe unter den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen vereinfachen. Diese Gestaltung wird durch das Institut des EU Pass vereinfacht: Unter diesem Rechtsinstitut kann ein Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierunternehmen auf der Grundlage seiner nationalen Betriebserlaubnis Zweigniederlassungen in allen anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums betreiben. Im Ergebnis führt die vorgenannte Konsolidierung also auch dazu, dass auf die Aufrechterhaltung einer Mehrzahl von nationalen Betriebserlaubnissen verzichtet werden kann. Allerdings gelten bestimmte Vorschriften des deutschen Aufsichtsrechts auch für Zweigniederlassungen ausländischer Institute (z.b. das Geldwäschegesetz). Ein typisches Anwendungsbeispiel für eine solche Konsolidierung stellt die Übertragung sämtlicher Assets eines deutschen Kreditinstituts an eine ausländische Muttergesellschaft im Wege eines Asset Deals dar. Die übertragenden Assets werden hierbei in Deutschland belassen und zur Gründung einer deutschen Zweigniederlassung bzw. Betriebstätte der ausländischen Muttergesellschaft genutzt. Die deutsche Gesellschaft kann hierauf liquidiert werden. Alternativ ist auch eine Abspaltung eines Betriebsteils der deutschen Gesellschaft auf die ausländische Mutter denkbar. Hierzu ist jedoch festzustellen, dass das deutsche Umwandlungsgesetz derzeit noch keine Regelung für grenzüberschreitende Spaltungen enthält. Nachhaftung Das zentrale Problem, welches die Abspaltung aus Sicht des Übernehmers unattraktiv macht, ist die Nachhaftung gemäß 133 Umwandlungsgesetz. Kurz gesagt haftet das Unternehmen, welches abgespalten wurde, bzw. auf welches ein Unternehmensteil abgespalten wurde, noch 5 Jahre für die Verbindlichkeiten des abspaltenden Unternehmens. Norton Rose Fulbright Juni

10 Spaltet eine Bank, welche risikoreiche und weniger risikoreiche Geschäfte betreibt, einen der risikoärmeren Bereiche ab, dann haftet der abgespaltene Unternehmensteil gesamtschuldnerisch auch für sämtliche der risikobehafteten Bereiche, und zwar summenmäßig unbegrenzt. Die Abspaltung aus Sicht des Steuerrechts Ein wesentlicher Gesichtpunkt bei einer Spaltung ist die Vermeidung nicht gewollter steuerlicher Effekte. Eine Aufdeckung stiller Reserven bei der übertragenden Bank kann dann sinnvoll sein, wenn der Gewinn vor dem Vollzug der Spaltung noch mit vorhandenen Verlustvorträgen verrechnet werden kann, insbesondere wenn etwaige Verlustvorträge infolge der Spaltung ganz oder anteilig untergehen würden. Durch die Aufdeckung der stillen Reserven wird zusätzliches Abschreibungspotential geschaffen (Step-up). Aus handelsbilanziellen Gründen und aus Finanzierungsgründen kann es ebenfalls interessant sein lediglich in der Handelsbilanz die stillen Reserven aufzudecken und steuerlich zu Buchwerten zu übertragen. Die Spaltung erfolgt grundsätzlich zum gemeinen Wert. In Höhe der Differenz zwischen dem Buchwert des zu übertragenden Wirtschaftsguts und des gemeinen Werts entsteht ein Gewinn, der auf Ebene der Gesellschaft als laufender Gewinn der Besteuerung zu unterwerfen ist. Auf Antrag ist jedoch eine Übertragung der Wirtschaftsgüter zum Buchwert und damit steuerneutral möglich. Voraussetzung hierfür ist bei der Abspaltung, dass das übertragene Vermögen als Teilbetrieb qualifiziert wird und auch bei der übertragenen Gesellschaft nach der Übertragung ein Teilbetrieb verbleibt. Zusätzliche Voraussetzungen für die Buchwertfortführung sind, dass (i) eine Gegenleistung nicht gewährt wird oder in Gesellschaftsrechten besteht und (ii) das deutsche Besteuerungsrecht bezüglich der stillen Reserven in den übertragenen Vermögenswerten erhalten bleibt. Soweit die abspaltende Gesellschaft über Verlustvorträge verrechenbare Verluste oder nicht genutzten Zinsvortrag verfügt, gehen diese mit der Abspaltung in dem Verhältnis, in welchen der gemeine Wert des abgespaltenen Vermögens zum gemeinen Wert des Gesamtvermögens der abspaltenden Gesellschaft steht, unter. Grundsätzlich gelten auf Ebene des Gesellschafters der übertragenden Kapitalgesellschaft die Anteile an der übertragenen Kapitalgesellschaft in dem Verhältnis zu dem der gemeine Wert des abgespaltenen Vermögens zum gemeinen Wert des Gesamtvermögens der abspaltenden Gesellschaft steht als zum gemeinen Wert veräußert. Ein dabei entstehender Veräußerungsgewinn unterliegt der Besteuerung. Unabhängig von der Bewertung der Wirtschaftsgüter auf Ebene der übertragenden Körperschaft hat jedoch der Anteilseigner das Wahlrecht, die Anteile an der übertragenen Körperschaft mit dem Buchwert anzusetzen. Nutzt der Anteilseigner sein Wahlrecht nicht, ist zwingend der gemeine Wert der Anteile anzusetzen. Soweit die übertragende Gesellschaft auf Antrag die Abspaltung unter Fortführung der Buchwerte durchgeführt hat, ist diese Steuerneutralität rückwirkend zu versagen, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem steuerlichen Spaltungsstichtag Anteile an einer der Spaltung beteiligten Körperschaften, die mehr als 20% der vor Wirksamwerden der Spaltung an der Körperschaft bestehenden Anteile ausmachen, veräußert werden. Eine Buchwertfortführung ist auch dann nicht möglich, wenn innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren vor dem steuerlichen Spaltungsstichtag Wirtschaftsgüter, die keinen Teilbetrieb darstellen, auf eine Mitunternehmerschaft oder Kapitalgesellschaft übertragen wurden und durch die Spaltung nunmehr der Mitunternehmeranteil bzw. die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft übertragen werden. Als Alternative zum Spaltungsmodell kann auch eine Ausgliederung von Wirtschaftsgütern erfolgen. Die Ausgliederung von Wirtschaftsgütern wird steuerlich wie die Einbringung von Wirtschaftsgütern behandelt. Insoweit ist auch wie bei der Spaltung nur die Übertragung von 10 Norton Rose Fulbright Juni 2014

11 Teilbetrieben steuerneutral möglich. Im Gegensatz zu der normalen Spaltung muss jedoch bei der Ausgliederung das verbleibende Vermögen nicht einen Teilbetrieb bilden. Auch hier gilt, dass die Ausgliederung grundsätzlich zum gemeinen Wert des ausgegliederten Vermögens mit den oben dargestellten Besteuerungsfolgen erfolgt. Soweit das ausgegliederte Vermögen jedoch aus einem Betrieb, Teilbetrieb oder einem Mitunternehmeranteil besteht, können auf Antrag die Buchwerte (oder auch Zwischenwerte) durch die übernehmende Gesellschaft fortgeführt werden. Voraussetzung für den Antrag auf Buchwertfortführung ist, dass (i) sichergestellt ist, dass das übergehende Vermögen später bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft der Besteuerung unterliegt, (ii) die Passivposten des eingebrachten Vermögens die Aktivposten nicht übersteigen; dabei ist das Eigenkapital nicht zu berücksichtigen und (iii) das Recht des deutschen Fiskus hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung des eingebrachten Vermögens bei der übernehmenden Gesellschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Ferner ist eine Buchwertfortführung (oder Zwischenwert) durch die übernehmende Gesellschaft möglich, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft ausgegliedert werden, sofern der übernehmende Rechtsträger unter Berücksichtigung der übergehenden Anteile unmittelbar über die Mehrheit der Stimmrechte (d.h. mehr als 50%) an der Kapitalgesellschaft, deren Anteile übergehen, verfügt. Ein bestehender Verlustvortrag geht nicht auch nicht anteilig auf den übernehmenden Rechtsträger über. Der Wert, mit dem die aufnehmende Gesellschaft das ausgegliederte Vermögen ansetzt, gilt für die übertragende Gesellschaft als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten der als Gegenleistung erhaltenen Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft. Soweit die Ausgliederung zum gemeinen Wert oder Zwischenwert erfolgt, d.h. die stillen Reserven ganz oder teilweise aufgedeckt werden, kommt es zur Besteuerung auf Ebene der übertragenen Gesellschaft. Soweit das deutsche Besteuerungsrecht hinsichtlich des ausgegliederten Vermögens im Zeitpunkt der Ausgliederung ausgeschlossen ist und dadurch auch nicht begründet wird, gilt stets der gemeine Wert des ausgegliederten Vermögens als Anschaffungskosten. Soweit Anteile an einer Kapitalgesellschaft ausgegliedert werden, gilt stets der gemeine Wert der ausgegliederten Anteile als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten erhaltenen Anteile, wenn hinsichtlich der ausgegliederten Anteile das deutsche Besteuerungsrecht des Gewinns aus der Veräußerung dieser Anteile ausgeschlossen oder beschränkt ist; dies gilt auch, wenn das deutsche Besteuerungsrecht hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile ausgeschlossen oder beschränkt ist. Soweit der Einbringende die durch die Einbringung erhaltenen Anteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Einbringung veräußert, ist rückwirkend die Einbringung zum Buchwert in eine Einbringung zum gemeinen Wert zu ändern und ein daraus folgender Gewinn zu besteuern. Die Veräußerung der durch die Einbringung erhaltenen Anteile gilt insoweit als rückwirkendes Ereignis. Der Einbringende ist verpflichtet ab dem Einbringungszeitpunkt in den folgenden sieben Jahren jährlich bis zum 31. Mai den Nachweis zu erbringen, wem die durch die Einbringung erhaltenen Anteile zuzurechnen sind. Erbringt er den Nachweis nicht, gelten die Anteile als veräußert. Zu beachten ist jedoch, dass der zu versteuernde Einbringungsgewinn bei schädlicher Veräußerung innerhalb der Sperrfrist von sieben Jahren in jedem Zeitjahr um 1/7 sinkt, sodass bei einer Veräußerung nach Ablauf von sechs Zeitjahren nach der Einbringung nur noch ein Einbringungsgewinn in Höhe von 1/7 der Besteuerung zum Einbringungszeitpunkt unterliegt. Auf Antrag kann die Ausgliederung mit steuerlicher Wirkung bis zu acht Monate vor der Anmeldung der Ausgliederung zum Handelsregister zurück bezogen werden. Die Rückbeziehung gilt aber nur für Ertragsteuern, nicht für die Umsatzsteuer. Norton Rose Fulbright Juni

12 Arbeitsrechtliche Aspekte der Abspaltung Arbeitsrechtlich ist zu beachten, dass die Abspaltung häufig mit einem Betriebsübergang und einem Übergang von Beteiligungsrechten der Arbeitnehmervertreter verbunden ist. Die Abspaltung eines Unternehmensteils wird regelmäßig zu einem Betriebs(teil)übergang führen, da in dem abzuspaltenden Unternehmensteil eine oder mehrere bestimmte Aufgaben ausgeführt wurden und diese Aufgabe(n) ohne wesentliche Änderungen unter Nutzung der bestehenden Infrastruktur auch nach der Abspaltung von dem neuen Rechtsträger weiter erfüllt werden. Ein Betriebsübergang scheidet in aller Regel nur dann aus, wenn die Übernahme des Aufgabenbereichs erst eine lange Zeit (mehr als 6 bis 12 Monate) nach Einstellung der entsprechenden Tätigkeiten bei dem ursprünglichen Rechtsträger erfolgt. Der Betriebsübergang hat folgende rechtliche Auswirkungen mit Blick auf die Arbeitsverhältnisse: Die Arbeitsverhältnisse der dem betreffenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnenden Mitarbeiter gehen automatisch mit unveränderten Rechten und Pflichten auf den neuen Rechtsträger über. Waren bei dem ursprünglichen Rechtsträger Rechte und Pflichten aus dem betroffenen Arbeitsverhältnis aufgrund beiderseitiger Tarifbindung normativ durch einen Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung geregelt, so bleibt die Tarifbindung auch bei dem neuen Rechtsträger bestehen, sofern dieser Mitglied in dem den Tarifvertrag abschließenden Arbeitgeberverband ist oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt wurde. Eine solche Transformation ist jedoch ausgeschlossen, wenn der betreffende Regelungsgegenstand bei dem neuen Rechtsträger durch einen anderen Tarifvertrag geregelt ist. Anderenfalls werden die Regelungen des Tarifvertrags Teil des Arbeitsverhältnisses des jeweiligen Mitarbeiters und dürfen innerhalb eines Jahres nicht zu dessen Nachteil geändert werden. Veräußerer und Erwerber sind verpflichtet, alle betroffenen Mitarbeiter in Textform über den Betriebsübergang zu unterrichten. Diese Unterrichtung muss Angaben über den Erwerber, den Zeitpunkt, den Gegenstand und Grund, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs sowie zu den hinsichtlich der Mitarbeiter in Aussicht genommenen Maßnahmen enthalten. Die betroffenen Mitarbeiter können dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang in Schriftform gegenüber dem Veräußerer oder dem Erwerber widersprechen. Widersprechen Mitarbeiter, so kann der Veräußerer betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, wenn er für diese Mitarbeiter keine ausreichenden Beschäftigungsmöglichkeiten mehr hat. In der Regel hat jedoch vor einer Kündigung eine Sozialauswahl zwischen diesen und den beim Veräußerer verbleibenden Arbeitnehmern zu erfolgen. Darüber hinaus sind Betriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Sprecherausschuss über eine geplante Abspaltung und die in diesem Zusammenhang geplanten Maßnahmen rechtzeitig (d.h. noch im Planungsstadium) und umfassend zu informieren. Umwandlungsrechtlich ist dem Betriebsrat spätestens ein Monat vor dem Tag der Anteilsinhaberversammlung, die die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag beschließen soll, dieser Umwandlungsvertrag bzw. dessen Entwurf zuzuleiten. Die rechtzeitige Zuleitung ist Voraussetzung für die Eintragung der Abspaltung ins Handelsregister. Wesentlich weitergehende Beteiligungsrechte kann die Abspaltung auslösen, wenn mit ihr eine Betriebsänderung einhergeht. Eine Betriebsänderung erfordert eine tatsächliche Änderung der 12 Norton Rose Fulbright Juni 2014

13 Strukturen auf Betriebsebene. Geht mit der Abspaltung eine Betriebsänderung einher, so ist der Betriebsrat hierüber bereits im Planungsstadium umfassend zu unterrichten. Erforderliche Unterlagen sind ihm vorzulegen. Die geplanten Maßnahmen sind mit ihm zu beraten. Dieselben Beteiligungsrechte existieren für den Sprecherausschuss, wenn von der Betriebsänderung auch leitende Angestellte nachteilig betroffen sein werden. In Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern kann der Betriebsrat in diesem Zusammenhang einen Berater hinzuziehen. Ferner ist mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich ( ob, wann und wie der Betriebsänderung) und über einen Sozialplan (Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile) zu verhandeln. Wird keine Einigung erzielt, ist die Einigungsstelle anzurufen. Kommt es auch dort zu keiner Einigung, ist das Beteiligungsverfahren in Bezug auf den Interessenausgleich beendet. Hinsichtlich des Sozialplans entscheidet die Einigungsstelle in diesem Fall verbindlich. Ist die Abspaltung mit einer Massenentlassung verbunden, so ist auch insoweit der Betriebsrat zu unterrichten und diese Maßnahme mit ihm zu beraten. Die geplante Massenentlassung ist dann der Arbeitsagentur vor Kündigungsausspruch anzuzeigen. Andernfalls sind die ausgesprochenen Kündigungen allesamt unwirksam. Asset Deal Charakteristikum des Asset-Deal ist die Übertragung einzelner Assets, also gerade keine Gesamtrechtsnachfolge. Nachteil Überleitung nur per dreiseitigem Überleitungsvertrag Für die Überleitung des Vertrags eines Kunden mit seiner Bank auf eine andere Bank im Rahmen eines Asset Deal, bedarf es des Einverständnisses aller drei Beteiligten: Erwerber, Veräußerer, Bankkunde. Angesichts einer Vielzahl von überzuleitenden Verträgen kann dies einen sehr aufwändigen und langfristigen Prozess nach sich ziehen. Erleichterung AGB-Modell bei Massenverträgen Gerade bei Banken gibt es jedoch eine Erleichterung: Banken dürfen in ihren AGB regeln, dass die Geschäftsbeziehung ganz oder teilweise auf eine andere Bank übertragen wird, ohne dass der Kunde dem ausdrücklich zustimmen müsste. Allerdings muss der Kunde von der Überleitung informiert werden, und er muss die Möglichkeit haben, aus Anlass der Migration den Vertrag zu kündigen. Im Bankbereich stellt dies typischerweise kein Problem dar, da Kunden ohnehin jederzeit kündigen können. Für bestimmte Kundenverträge (VL-Sparpläne, verpfändete Depots, Riester-Pläne) sind Besonderheiten zu beachten, aber im Grundsatz wirft dieses Modell keine weiteren Probleme auf, insbesondere was Datenschutz und Bankgeheimnis betrifft. Post-Closing Weitere Herausforderung Migration Nach der rechtlichen Migration der Kunden folgt die eigentliche Herausforderung in der technischen Migration der Konten und Bestände. Dies wird umso umfangreicher, wenn die Beteiligung Dritter erforderlich ist, etwa bei der Depotführung die Kooperation mit Unterverwahrern und ausländischen Lagerstellen. Auslagerung insbesondere als Post-Merger-Integration Unternehmensbereiche wie die Depotführung oder das Back-Office im Wertpapierbereich verursachen vielfach hohe fixe Kosten für eine Bank. In Zeiten schwindender Margen steht vielfach die Überlegung an, diese Fixkosten zu vermeiden. Da die Services von der Bank weiter gebraucht werden, bietet es sich an, auf einen Dritten als Dienstleister zurückzugreifen. Anders als bei einem Unternehmensverkauf wird hier eine langfristige Partnerschaft angestrebt die Auslagerung. Risiken bei der Auslagerung Bei der Auslagerung bestehen für die Parteien vor allem regulatorische Risiken, die Gefahr Norton Rose Fulbright Juni

14 des Verlusts von Ertragsquellen, der Schlechtleistungen des Dienstleisters oder Schäden für Kundenbeziehungen. Das Risikomanagement besteht in einem ersten Schritt aus der Identifikation dieser Risiken und sodann der Einschätzung von deren Eintrittswahrscheinlichkeit und des daraus potentiell entstehenden Schadens. Danach können die Parteien eines Auslagerungsvertrages gemeinsam entscheiden, wie die Auslagerungsrisiken gemanaged und, insbesondere durch vertragliche Zuweisungen, ausbalanciert werden können. Struktur und Elemente eines Auslagerungsvertrages Neben dem Auslagerungsvertrag, gibt es grundsätzlich noch eine Dienstleistungsbeschreibung (Service Level Description oder Service Level Agreement SLD bzw. SLA genannt), die meist durch Qualitätsstandards (Key Performance Indicators) ergänzt wird, welche oft die Grundlage von Bonus-Malus-Regelungen darstellen. Gerade diese Vertragsbestandteile werden oft als rein operationelle Tätigkeitsbeschreibungen unterschätzt und enthalten nicht selten zusätzliche Pflichten, Haftungsverschärfungen oder gar Garantieversprechen. Auf ihre Ausgestaltung ist somit auch aus juristischer Sicht größte Sorgfalt zu verwenden. Wichtige Bestandteile des Auslagerungsvertrages sind zudem die aufsichtsrechtliche Auslagerungsklausel, die weitreichende Eingriffs- und Kontrollrechte vorsehen sowie datenschutzrechtliche Regelungen. Der Hauptteil des Vertrages trifft dabei unter anderem Regelungen wer die Begünstigten aus dem Vertrag sind, ob es Exklusivitätsabreden zugunsten des Dienstleisters gibt, ob die Konditionen immer den besten entsprechen müssen die der Dienstleister mit irgendeinem seiner Kunden vereinbart hat ( most-favoured Status), Change Management Regelungen, Überprüfung von Qualitätsstandards und Regelungen betreffend die Kostentragung bei Beendigung des Auslagerungsvertrags. Preisfindung Heutige Auslagerungsverträge begnügen sich längst nicht mehr damit, einen Stückkostenpreis pro Buchung, Kontoeröffnung oder ähnlichem Vorgang festzulegen. Stattdessen treffen die Parteien Vereinbarungen über die Kosten für das Aufsetzen von Schnittstellen, die Anpassung von Dienstleistungen an geänderte Umstände (das bereits erwähnte Change Management), die Anbindung weiterer Konzerngesellschaften des auslagernden Unternehmens, etc. Die eigentliche Schwierigkeit besteht, wie schon beim Kaufvertrag, jedoch darin, den monetären Effekt von Haftungsklauseln, Bonus-Malus-Regelungen, KPI-Messzyklen, etc. abzuschätzen. Anders ausgedrückt: Es nützt dem Dienstleister gar nichts, wenn er theoretisch einen relativ hohen Betrag pro erbrachter Einzelleistung erhält, er diesen Betrag aber niemals voll vereinnahmt, weil die Schwelle für das Eingreifen der Malus-Regelung zu niedrig angesetzt wurde oder weil er dem Kunden später dieselben Konditionen anbieten muss wie einem anderen, sehr viel größeren Kunden. Umsatzsteuerliche Behandlung der Auslagerung Die Umsatzsteuer ist bei Auslagerungen von erheblicher Bedeutung, da im Bankbereich, aufgrund des jeweiligen Umsatzsteuerschlüssels die Bank, welche Dienstleistungen bezieht, vielfach nicht zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt ist. Auch dann, wenn Dienstleistungen erbracht werden, die eigentlich umsatzsteuerfrei sind, wie etwa im Bereich der Fondsadministration durch eine KAG, kann die Auslagerung dazu führen, dass Umsatzsteuer zwischen dem Insourcer und der auslagernden Bank anfällt. Ob dies der Fall ist, hängt im Wesentlichen davon ab, ob die übertragene Dienstleistung als Ganzes der im 14 Norton Rose Fulbright Juni 2014

15 Umsatzsteuergesetz als steuerbefreit deklarierten Leistung entspricht. Sie haben ein Projekt? Wir begleiten Sie! Unsere Transaktionsteams in Frankfurt, München und Hamburg zählen über 140 spezialisierte Anwälte und verfügen über umfassende Erfahrung aus der Beratung zahlreicher bedeutender internationaler Banken und Finanzdienstleister bei unterschiedlichsten M&A Transaktionen. Als Teil einer globalen Praxis beraten wir unsere Mandanten bei inländischen und grenzüberschreitenden Transaktionen in enger Zusammenarbeit mit unseren Kollegen an 55 Standorten in Europa, den USA, Kanada, Lateinamerika, Asien, Australien, Afrika, dem Nahen Osten und Zentralasien. Wir sind eine erfahrene full-service Wirtschaftskanzlei und können die komplette Bandbreite der Beratung bei Unternehmenstransaktionen im Banken- und Finanzdienstleistungssektor abbilden: Gesellschaftsrecht Bankaufsichtsrecht Steuerrecht Kartellrecht Arbeitsrecht IT-Recht Dr. Caroline Herkströter Partner Norton Rose Fulbright LLP Tel Frank Henkel Partner Norton Rose Fulbright LLP Tel Norton Rose Fulbright Juni

16 nortonrosefulbright.com Norton Rose Fulbright Norton Rose Fulbright ist eine globale Wirtschaftskanzlei. Mit mehr als Rechtsanwälten in weltweit über 50 Städten in Europa, den USA, Kanada, Lateinamerika, Asien, Australien, Afrika, im Nahen Osten und in Zentralasien beraten wir führende national wie auch international tätige Unternehmen. Das Verständnis für unsere Mandanten und die Anforderungen ihrer Branchen und Märkte ist von grundlegender Bedeutung für uns. Wir teilen dieses Verständnis, unser Wissen und unsere Erfahrungen über Grenzen hinweg, um unsere Mandanten überall auf der Welt umfassend zu beraten. Wir vertreten Mandanten insbesondere in unseren Branchenschwerpunkten Financial Institutions; Energy; Infrastructure, Mining and Commodities; Transport; Technology and Innovation sowie Life Sciences and Healthcare. Norton Rose Fulbright LLP, Norton Rose Fulbright Australia, Norton Rose Fulbright Canada LLP, Norton Rose Fulbright South Africa (Deneys Reitz Inc) und Fulbright & Jaworski LLP sind als jeweils eigenständige rechtliche Einheiten Mitglieder des Schweizer Vereins Norton Rose Fulbright. Unter diesem Verein laufen alle Aktivitäten der Vereinsmitglieder zusammen. Der Verein selbst erbringt jedoch keine rechtliche Beratung. References to Norton Rose Fulbright, the law firm, and legal practice are to one or more of the Norton Rose Fulbright members or to one of their respective affiliates (together Norton Rose Fulbright entity/entities ). No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose Fulbright entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this communication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of the relevant Norton Rose Fulbright entity. The purpose of this communication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of any Norton Rose Fulbright entity on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose Fulbright. Norton Rose Fulbright LLP NRF /14 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.