Die Konsultationspflicht des Arbeitgebers bei Massenentlassungen

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1 Die Konsultationspflicht des Arbeitgebers bei Massenentlassungen Rechtsanwälte Notariat Notariat Steuerberatung Mediation Die gegenwärtige Wirtschaftslage hat zur Folge, dass sich zahlreiche Arbeitgeber gezwungen sehen, einen Teil ihrer Belegschaft zu entlassen, um dadurch einen finanziellen Kollaps des Unternehmens zu vermeiden. In einem solchen Fall gilt es darauf zu achten, ob die geplanten Massnahmen allenfalls in den Anwendungsbereich von Art. 335d ff. OR über die Massenentlassung fallen. Diese Abhandlung bezweckt, die gesetzeskonforme Vorgehensweise bei einer beabsichtigten Massenentlassung aufzuführen. I. Einleitung In der Praxis erweist sich die korrekte Durchführung des Massenentlassungsverfahrens oft als schwierig. Denn häufig befindet sich der Arbeitgeber, welcher eine Massenentlassung in Betracht zieht, in einer wirtschaftlich angespannten Lage und kann in der Folge dem ganzen Ablauf nicht diejenige Aufmerksamkeit widmen, die eigentlich für die gesetzeskonforme Abwicklung der Massenentlassung notwendig wäre. II. Der Begriff der Massenentlassung Eine Massenentlassung im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einem Betrieb innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen eine bestimmte, nach der Betriebsgrösse abgestufte Mindestanzahl Kündigungen aus Gründen ausspricht, welche in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen (Art. 335d Abs. 1 OR). Eine Massenentlassung liegt konkret vor, wenn: Dr. Dr. iur. iur. Hanspeter Geissmann Lic. iur. Martin Kuhn Kuhn Lic. iur. Martin Kuhn Fachanwalt SAV Familienrecht Fachanwalt SAV Familienrecht Lic. iur. Silvia Koch Lic. Rechtsanwältin iur. Stefan Semela LL.M. Lic. iur. Stefan Semela LL.M. Lic. iur. Marcel Merz Lic. iur. Marcel und Merz Notar und Notar Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher Rechtsanwältin Dr. iur. Gesine Wirth-Schuhmacher auch Rechtsanwältin zugelassen in in Deutschland auch zugelassen in Deutschland Lic. Falken Lic. iur. iur. Judith Rhein Rechtsanwältin Mellingerstrasse 2a Postfach Falken 2078 Lic. CH-5402 Mellingerstrasse Lic. iur. iur. Stephan Baden Hinz 2a Telefon Postfach (0) Fax CH-5402 Falken +41 (0)56 Baden Lic. Telefon Mellingerstrasse iur. Stephan +41 (0)56 Fröhlich 2a Fax Postfach Falken +41 (0) CH-5402 Mellingerstrasse Baden 2a Eingetragen Telefon Postfach im (0)56 Anwaltsregister Fax CH (0)56 Baden Falken Eingetragen Telefon +41 im (0)56 Anwaltsregister Mellingerstrasse 2a Fax +41 (0) Postfach 2078 CH-5402 Eingetragen Baden im Anwaltsregister Telefon +41 (0) Fax Eingetragen +41 (0)56 im 203 Anwaltsregister Eingetragen im Anwaltsregister - mindestens 10 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen, entlassen werden; - mindestens 10% der Arbeitnehmer, die in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmer beschäftigen, entlassen werden;

2 - mindestens 30 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmer beschäftigen, entlassen werden. Die Bestimmungen über die Massenentlassung gelten dabei zugunsten sämtlicher Arbeitnehmer eines Betriebs, einschliesslich Lehrlinge und Teilzeitangestellte. Nicht erfasst werden jedoch befristete Arbeitsverhältnisse, welche vertragskonform enden, mit Ausnahme jener Arbeitsverhältnisse, die vor Ablauf der vereinbarten Dauer enden (Art. 335e Abs. 1 OR). Ebenfalls nicht erfasst durch die Bestimmungen über Massenentlassungen sind Betriebseinstellungen, die sich infolge gerichtlicher Entscheidungen ereignen (Art. 335e Abs. 2 OR). III. Die Pflicht zur Konsultation Da eine Massenentlassung für die betroffene Belegschaft erhebliche Konsequenzen hat, trifft den Arbeitgeber die Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 335f Abs. 1 OR), und zwar bevor eine definitive Entscheidung betreffend die Durchführung der Massenentlassung getroffen wurde (vgl. BGE 130 III 102; BGE 123 III 176). Die Konsultation muss dabei in jenem Zeitpunkt erfolgen, in dem der Arbeitgeber eine Massenentlassung konkret beabsichtigt, selbst wenn diese noch von allfälligen Bedingungen abhängt, nicht jedoch bereits dann, wenn der Arbeitgeber auch nur an eine in ferner Zukunft mögliche Massenentlassung denkt. In Betrieben, in welchen eine Arbeitnehmervertretung gemäss Art. 5 ff. Mitwirkungsgesetz (MwG) auf Seiten der Arbeitnehmer existiert, ist diese durch den Arbeitgeber zu konsultieren. Fehlt eine Arbeitnehmervertretung in einem Betrieb, sind die Arbeitnehmer selbst zu konsultieren, und zwar unabhängig davon, ob sie persönlich von der möglichen Entlassung betroffen sind oder nicht. Die Konsultation ist obligatorisch und gibt der Arbeitnehmervertretung oder falls eine solche fehlt den Arbeitnehmern selbst, die Möglichkeit, Vorschläge auszuarbeiten, wie die Kündigungen abgewendet, deren Anzahl reduziert sowie deren Folgen gemildert werden können (Art. 335f Abs. 2 OR). Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung dabei sämtliche zweckdienlichen Informationen zur bevorstehenden Massenentlassung zu erteilen. In jedem Fall sind aber schriftlich mitzuteilen (Art. 335f Abs. 3 lit. a-d OR): - die vollständigen und wahrheitsgetreuen Gründe der Massenentlassung; 2

3 - die Zahl der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll; - die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer; - der Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen. Eine Kopie dieser schriftlichen Mitteilung ist dem kantonalen Arbeitsamt zuzustellen (Art. 335f Abs. 4 OR). Da das Gesetz die konkrete Form der Zustellung nicht vorschreibt, ist auch eine Zustellung per Fax oder zulässig. Ebenso wenig vorgeschrieben ist der Zeitpunkt, an welchem die Zustellung erfolgen soll. Sinnvollerweise wird die Kopie aber zeitgleich mit der Aushändigung des Mitteilungsschreibens an die Arbeitnehmerschaft oder unmittelbar danach übermittelt. Es existiert keine gesetzliche Frist, innerhalb derer die Arbeitnehmervertretung (oder die Arbeitnehmer selbst) ihre Vorschläge entwickeln und dem Arbeitgeber unterbreiten muss. Die Dauer hängt vom Umfang der Entlassungen, von der Unternehmensgrösse, von der Dringlichkeit und anderen konkreten Umständen im Einzelfall ab. Eine Frist von wenigen Stunden fällt jedoch sicherlich zu kurz aus (BGE 123 III 176 ff.). In einfachen Fällen kann eine fünftägige Frist ausreichen, bei komplexeren Sachverhalten sollte die Frist zwischen zwei Wochen und 30 Tagen betragen. Der Arbeitgeber hat sich sodann mit den Vorschlägen der Arbeitnehmervertretung ernsthaft auseinanderzusetzen und bei Verwerfung der Vorschläge seine Entscheidung zu begründen. Diese Meinung ist allerdings umstritten. Letztlich bleibt festzuhalten, dass die Arbeitnehmer über kein Mitbestimmungsrecht verfügen und dass damit die geplanten Entlassungen nicht von ihrer Zustimmung abhängig sind. IV. Die Anzeigepflicht Wenn die Konsultation beendet ist, müssen dem kantonalen Arbeitsamt die geplanten Massnahmen schriftlich angezeigt werden (Art. 335g Abs. 1 OR). Die Anzeige beinhaltet dabei die Ergebnisse der Konsultation der Arbeitnehmervertretung (Art. 335f OR) und alle sonstigen zweckdienlichen Angaben in Bezug auf die beabsichtigte Massenentlassung (Art. 335g Abs. 2 OR). Der Arbeitnehmervertretung (oder falls eine solche fehlt, den Arbeitnehmern) ist eine Kopie 3

4 dieser schriftlichen Mitteilung zuzustellen. Die Arbeitnehmer haben dann das Recht, sich gegenüber dem Arbeitsamt erneut zur Situation zu äussern. Dem Arbeitsamt kommt anschliessend die Aufgabe zu, Lösungen für die Probleme, die durch die geplante Massenentlassung aufgeworfen werden, zu suchen (Art. 335g Abs. 3 OR). Im Vordergrund steht vor allem die Förderung eines Dialogs zwischen den Sozialpartnern. Des Weiteren wird das Arbeitsamt versuchen, sämtliche Lösungen vorzubringen, welche eine Massenentlassung verhindern oder deren Folgen eindämmen. V. Die Vertragsauflösung Nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung und dem Ergebnis der Konsultation beim kantonalen Arbeitsamt steht es dem Arbeitgeber frei, Kündigungen auszusprechen. Er hat jedoch die zu Beginn des Verfahrens mitgeteilte Maximalanzahl von Kündigungen zu beachten. Selbstverständlich kann er aber auch weniger Kündigungen als zunächst geplant aussprechen. Dies ist ja gerade das Ziel des Massenentlassungsverfahrens. Falls die ursprünglich beabsichtigte Anzahl Kündigungen jedoch überschritten wird, ist für die zusätzlichen Kündigungen das Verfahren nicht mehr eingehalten, wodurch neue Konsultationen vorzunehmen sind. Die Arbeitsverhältnisse, welche im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt wurden, werden jedoch frühestens 30 Tage nach der erfolgten Anzeige beim Arbeitsamt beendet (Art. 335g Abs. 4 OR). Dies gilt unabhängig davon, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde oder nicht. Vertraglich vereinbarte oder von Gesetzes wegen vorgesehene längere Kündigungsfristen sind jedoch einzuhalten. Der Schutz vor einer Kündigung zur Unzeit kommt den Arbeitnehmern, welche krank geschrieben oder schwanger sind, überdies auch im Falle einer Massenentlassung zu. VI. Die Konsequenzen der Verfahrensverletzung Die Kündigung durch den Arbeitgeber ohne vorgängige Konsultation der Arbeitnehmer, wie sie bei der Massenentlassung vorgeschrieben ist, gilt als missbräuchlich (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR). Die missbräuchliche Kündigung ist zwar gültig (BGE 132 III 410), allerdings wird ein Entschädigungsanspruch der entlassenen Arbeitnehmer (sog. Strafzahlung) in der Höhe von zwei Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 3 OR) ausgelöst. 4

5 Falls der Arbeitgeber die Anzeige beim kantonalen Arbeitsamt vollständig unterlässt, liegt keine missbräuchliche Kündigung vor. Die Unterlassung kann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber hinausschieben, was unter Umständen eine Lohnfortzahlungspflicht bewirkt. Die Unterlassung der Anzeige kann dabei gemäss Art. 39 Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) eine Busse von bis zu CHF nach sich ziehen. VII. Fazit Bei Massenentlassungen kann die Verletzung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens für den betroffenen Arbeitgeber zu unliebsamen Kosten führen, da allenfalls Entschädigungen, Lohnfortzahlungen oder Bussen geschuldet sind. Des Weiteren können erhebliche Verzögerungen eintreten. Um diesen Problemen entgegenzutreten, ist es empfehlenswert, sich genau an die Gesetzesbestimmungen von Art. 335d ff. OR zu halten und die erforderlichen Schritte rechtzeitig zu planen und einzuleiten. 28. Januar 2013 Stephan Fröhlich, lic. iur., Nadine Christen, M.A. HSG 5