Kauf und Verkauf von Multimedia- und Internetunternehmen

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1 Kauf und Verkauf von Multimedia- und Internetunternehmen Typische Fallstricke Köln, den Monika Essers, avocado rechtsanwälte

2 Kauf und Verkauf von Multimedia- und Internetunternehmen Typische Fallstricke Gliederung: Begriffe/Ablauf eines Erwerbs oder einer Beteiligung Typische Risiken von Multimedia- und Internetunternehmen in der Due Diligence Gesellschaftsrecht Arbeitsrecht IP/IT Vertragsrecht MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen), vorauss.inkrafttreten 1. Hälfte 2008 und Auswirkungen

3 Erwerb/Beteiligung - Begriffe Interessenten: Strategische Käufer, Finanzinvestoren (private equity, venture capital), Unternehmensgründer (Management-Buy-out, Management-Buy-in) Erwerbs-, Beteiligungsmodelle: Asset Deal/Share Deal Übernahme/Beteiligung/Merger Put- und Calloptionen

4 Erwerb/Beteiligung Typischer Ablauf NDA LoI Non Disclosure Agreement (Geheimhaltungsvereinbarung; Austausch von Informationen) Letter of Intent (meist Kaufpreis, grobe Struktur, evtl. Geheimhaltungsvereinbarung, teils Exklusivität, Vorbehalt DD und Kaufvertrag) Due Diligence(Prüfung der kaufmännischen, rechtlichen/steuerrecht- lichen finanziellen Risiken des Unternehmens) Kaufvertrag (Signing + Anlagen) Übertragung (Closing)

5 Due Diligence - Gesellschaftsrecht Exkurs: Grundsätze Kapitalaufbringung und erhaltung bei der GmbH Mindestkapital ,- ; Leistung durch Sach- oder Bareinlagen; Sacheinlagen: grds. jeder Vermögensgegenstand mit gegenwärtig erfassbarem wirtschaftlichen Wert, der der Gesellschaft zur freien Verfügung gestellt werden kann und wie Geld zur Bildung der Kapitalbasis führt, z. B. Sachen, Rechte, Forderungen, Sach- und Rechtsgesamtheiten; Einzahlung bei Bareinlagen mindestens 25%, Sacheinlagen vollständige Leistung, insgesamt Hälfte des Mindestkapitals;

6 Due Diligence - Gesellschaftsrecht Exkurs: Grundsätze Kapitalaufbringung und -erhaltung Besonderheiten Sacheinlagen Sachgründungsbericht sowie Unterlagen über den Wert der Sacheinlage (z. B. Kaufverträge, Tarife, WP-Gutachten, Gutachten); vollständige Leistung vor Anmeldung, Differenzhaftung bei nicht vollwertiger Sacheinlage, Versagung der Eintragung bei Überbewertung; Bareinlagen endgültig zur Verfügung der Gesellschaft, keine Rückzahlung an den Einleger; 30 Abs. 1 GmbHG: Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden

7 Due Diligence Gesellschaftsrecht Ausgangsfall: Private Equity Unternehmen erwägt den Erwerb eines Multimedia-Unternehmens, einer GmbH. GmbH ist durch Bareinzahlung gegründet worden, 5 Monate nach der Gründung wurde eine von einem Gesellschafter entwickelte Software gekauft, die für das Unternehmen wesentlich ist. Welche Risiken bestehen?

8 Due Diligence Gesellschaftsrecht Verdeckte Sacheinlage: Wenn zwar formell eine Bareinlage geleistet wird, der Einlagebetrag materiell jedoch nur der Vergütung einer Sachleistung dient und im Ergebnis wirtschaftlich der Gesellschaft letztlich nicht als Barleistung zufließt. Fallgruppen: sogenannte Hin- und Herzahlung, auch Verrechnung der Einlageforderung der Gesellschaft mit Vergütungsansprüchen des Gesellschafters; Leistung der Einlage und anschließender Erwerb eines Vermögensgegenstandes bei einem Gesellschafter. Erforderlich zeitlicher und sachlicher Zusammenhang: Zeitabstand zwischen den Maßnahmen weniger als 6 Monate; Gegenstand schon zum Zeitpunkt der Gründung im Vermögen des Gesellschafters

9 Due Diligence Gesellschaftsrecht Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage Bareinlage nicht geleistet, Sacheinlage wegen Verstoß gegen Einbringungsvorschriften unwirksam heute nach BGH Verpflichtungs- und Übereignungsgeschäft über die Einbringung der Sache unwirksam. Folge für Akquisition Einlageverpflichtung ist nicht erfüllt, subsidiäre Haftung aller Gesellschafter; veräußerte Vermögensgegenstände können herausverlangt werden; d.h. für den Erwerber Risiko, dass er bei Insolvenz auf Nachzahlung der Stammeinlage haftet und dass er die wesentliche Software nicht erwirbt. Folge: Gewährleistung/Freistellung durch die Gesellschafter Kaufpreisreduzierung Heilung schwierig Gründung sorgfältig planen

10 Due Diligence Gesellschaftsrecht Heilung einer verdeckten Sacheinlage Satzungsänderungen durch Gesellschafterbeschluss, durch den Bareinlage in Sacheinlage umgewandelt wird; Sachgründungsbericht über die Änderung der Einlagedeckung von der Bar- zur Sacheinlage + Nachweis der Werthaltigkeit. Bei AG: parallele Regelung durch Nachgründung nach 52 AktG, bei Verträgen der Gesellschaft mit Gründern über Übernahme von Vermögensgegenständen für 10% vom Grundkapital in den ersten 2 Jahren nach Gründung. Folgen: s. o., Heilung durch Nachgründungsbericht, Beschluss der Hauptver-sammlung und Eintragung ins Handelsregister möglich, bis dahin Verträge und Rechtshandlungen schwebend unwirksam;

11 Due Diligence Gesellschaftsrecht Sicherstellung des Anteilsübergangs Geschäftsanteile (GmbH) grds. frei veräußerlich, Kauf und Abtretung notariell zu beurkunden; Geschäftsanteile bleiben auch bei Vereinigung in einer Hand selbstständig (Hintergrund Rückgriff auf Rechtsvorgänger soll möglich bleiben); Abtretung wird nicht in das Handelsregister eingetragen, Gesellschafterliste nach 40 GmbHG muss nicht immer eingereicht werden, Anzeigepflicht des Notars erst seit einigen Jahren und nicht umfassend, d. h. bei älteren Anteilen Prüfung der Inhaberschaft oft schwierig. Kein gutgläubiger Erwerb möglich, d. h. Vertrag mit Nichtberechtigtem wird nur bei Genehmigung wirksam; Bei KG keinerlei Formerfordernis, oftmals noch schwieriger nachzuvollziehen; sichere Feststellung des Anteilserwerbs oft nicht möglich. Anteilsübertragung sauber gestalten

12 Due Diligence Gesellschaftsrecht Verdeckte Gewinnausschüttung wenn eine Kapitalgesellschaft einem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person außerhalb der förmlichen Gewinnverteilung Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen ohne äquivalente (angemessene) Gegenleistung gewährt. Handelsrechtliche Zulässigkeit umstritten Grenze 30 GmbHG keine Auszahlung des Stammkapitals; teilweise jeder formlose Kapitalverkehr als Untreue, ebenfalls streitig ob einfache Mehrheit als Legitimation ausreicht, Folge: begünstigter Gesellschafter haftet auf Rückzahlung, subsidiär aber Haftung aller Gesellschafter

13 Due Diligence Gesellschaftsrecht Steuerliche Bewertung: eine Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens der GmbH auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Fallgruppen überhöhte Geschäftsführerbezüge (auch Pensionen, Zusatzleistungen wie Überstundenvergütung); Leistungen an nahe Angehörige; Nichtbestehen auf Wettbewerbsverbot; Geschäfte zwischen Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Preisen (meist nur im Verhältnis zum Ausland interessant); Risiken Erhöhung des steuerlichen Aufwandes bei der GmbH + Versteuerung; Aber: Gerade bei kleineren inhabergeführten GmbH s kein ausreichendes Bewusstsein für Risiken

14 Due Diligence Arbeitsrecht Ordnungsgemäße Zahlung aller Löhne und Sozialabgaben, Haftung für rückständige Löhne Verjährung 3 Jahre, Sozialabgaben 4 Jahre ab Ende des Fälligkeitsjahres; Vorsicht: freiwillige Tarifbindung, oftmals Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen auf Tarifverträge (dynamisch), auch ohne Tarifbindung der Parteien Verpflichtung zur Zahlung künftiger Tariferhöhungen künftiges Lohnniveau; Pensionen: Prüfung, ob Pensionsanspruch und Sicherung sich entsprechen, Vorsicht z. B. bei Verzicht des Geschäftsführers, wirkt gewinnerhöhend. AGB: Seit 2002 unterfallen alle Arbeitsverträge dem AGB-Recht, Vielzahl von älteren Regelungen unwirksam, z. B. Verfallfristen 1 Monat unwirksam Verfallfrist insgesamt unwirksam, d. h. Risiko Nachforderung bis Ende der Verjährung 3 Jahre, Widerrufsvorbehalt ohne Angabe der Widerrufsgründe

15 Due Diligence Arbeitsrecht Betriebs(teil)übergang a BGB Anwendbar z. B. bei asset deal, outsourcing etc. Erfasst alle im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse, aber keine Geschäftsführer keine freien Mitarbeiter, Handelsvertreter (beachte Scheinselbstständigkeit) Kaufvertragsparteien können nicht durch Namenslisten festlegen, welche Arbeitnehmer infolge 613 a BGB übergehen 613 a Abs. 5 BGB: Unterrichtungspflicht einmonatiges Widerspruchsrecht Inhalt: Zeitpunkt, Grund des Übergangs in Aussicht genommene Maßnahmen Insbesondere rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen ist die Unterrichtung fehlerhaft oder unvollständig keine Widerspruchsfrist

16 Due Diligence Arbeitsrecht Betriebs(teil)übergang a BGB (Fortsetzung) Alle Arbeitsverhältnisse gehen unverändert über (z. B. Betriebszugehörigkeit, Tarifbezugnahme) Kündigungsverbot gem. 613 a Abs. 4 BGB wegen des Betriebsübergangs Beispiel: Erwerber: Ich kaufe nur, wenn statt 500 Arbeitnehmer nur 400 übergehen. betriebsbedingte Kündigungen bleiben zulässig; z. B. Leistungsverdichtung ohne Überstunden; Voraussetzungen für die Anwendung von 613 a BGB sind durch z. B. neue Rechtsprechung des BAG und des EuGH stark herabgesenkt (Betriebsmittelerwerb ist nicht zwingend notwendig)

17 Due Diligence / Arbeitnehmererfindungen Diensterfindungen stehen dem Arbeitnehmer zu, wenn der Arbeitgeber Rechte nach Arbeitnehmererfindungsgesetz nicht geltend gemacht hat. - Unverzügliche Anzeigepflicht des Arbeitnehmers; - Schriftliche Inanspruchnahme innerhalb von 4 Monaten; - Anspruch auf angemessene Vergütung; - Arbeitgeber berechtigt, aber auch verpflichtet, Diensterfindungen anzumelden. Folge: z. B. wichtige Erfindung wurde nicht in Anspruch genommen: Gewährleistung/Freistellung, Kaufpreisreduzierung

18 Due Diligence Urheberrecht Urheberrecht in Arbeitsverhältnissen - Arbeitnehmer ist Urheber, - Arbeitgeber steht Nutzungsrecht an allen Werken im Arbeitsverhältnis zu; - gesetzlich nach Betriebszweck, Zweckübertragungslehre, i.d.r. ausschließlich aber beschränkt auf Zweck des Betriebes; (Vergütung: regelmäßig durch Gehalt abgegolten) aber: 32, 32 a); unter Umständen hat Arbeitnehmer Anspruch auf angemessene bzw. weitere Vergütung (jedoch ausgeschlossen bei Vergütungsregelung im Tarifvertrag)

19 Due Diligence IT 69 b UrhG: Wird ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen, so ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist. Aber: kein Anwendung auf Werkverträge, freie Programmierer! Risiko: Bei komplexen Softwareprodukten oftmals eine Vielzahl von Mitarbeitern, auch freie, tätig ohne genaue Beschreibung der Tätigkeit und Rechtevereinbarung Miturheberschaft am Gesamtprodukt; gemeinschaftliche Berechtigung

20 Due Diligence / Vertragsrecht Eintritt des Erwerbers in vertragliche Verpflichtungen (share deal o. Vertragsübernahme o. Firmenfortführung) Ungünstige Regelungen: weitgehende Gewährleistung/Haftung; change of control-klausel; unklare, kurzfristig kündbare Rechteeinräumung; Folge: Gewährleistung/Freistellung; Kaufpreisreduzierung

21 Ausblick MoMiG wesentliche Änderungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) Senkung des Stammkapitals von ,- auf ,- ; Einstiegsvariante durch haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft 5 a Gründung möglich ohne Mindeststammkapital, Ansparung durch Einbehalt von Gewinnen, Anmeldung erst mit voller Einzahlung; Geschäftsanteile 1 statt mindesten 100 und durch 50 teilbar, leichtere Teilbarkeit + Übertragbarkeit; Regelungen zur verdeckten Sacheinlage vereinfacht, bei Werthaltigkeit gilt Einlage als erbracht; Muster für Standard Gesellschaftsvertrag + HR-Anmeldung; keine notarielle Beurkundung bei Verwendung dieser Muster Genehmigungs- Beschleunigung der Registereintragung; z. B. Abkopplung von erfordernissen Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt für Gesellschaftsrechte und gutgläubigen Erwerb; Stärkerer Schutz vor Missbrauch Verlegung des Sitzes ins Ausland auch für deutsche GmbH möglich

22 ... und wenn Sie an weiteren Neuigkeiten interessiert sind: avocado rechtsanwälte monika essers spichernstraße köln Tel.: +49 [0] Fax: +49 [0]