1. Übersicht über das neue Erwachsenenschutzrecht

Transkript

1 I. Allgemeines 1. Übersicht über das neue Erwachsenenschutzrecht (1) Das Erwachsenenschutzrecht (früher Vormundschaftsrecht) ist in der Dritten Abteilung des Familienrechts geregelt (Art ZGB). Es wurde unter anderem mit dem Ziel einer Revision unterzogen, das Selbstbestimmungsrecht von Personen, die von einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme betroffen sind, zu fördern. Dies sollte damit erreicht werden, dass urteilsfähige Personen nun die Möglichkeit haben, Verfügungen und Anordnungen im Hinblick auf eine eventuell eintretende Urteilsoder Handlungsunfähigkeit zu treffen (BBl ). Ferner sollten die erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen besser auf die Bedürfnisse der betroffenen Person zugeschnitten werden können, indem an Stelle der Vormund-, Beistand- und Beiratschaft nach altem Vormundschaftsrecht nun die Beistandschaft vorgesehen wird, die je noch Schutzbedürfnis der betroffenen Person als Begleit-, Vertretungs-, Mitwirkungsbeistandschaft oder eine Kombination davon sowie als umfassende Beistandschaft ausgestaltet werden kann (BBl ). 2. Erwachsenenschutzrecht (2) Das Erwachsenenschutzrecht bezweckt den Schutz hilfsbedürftiger Erwachsener (Art. 388 Abs. 1 ZGB). Im Vordergrund stehen dabei einerseits die Vermögensinteressen. Einer schutzbedürftigen Person kann bspw. ein Berater zur Seite gestellt, der schaut, dass die Rechnungen bezahlt werden, oder es kann ihre Handlungsfähigkeit eingeschränkt werden, um zu verhindern, dass sie Verträge abschliesst, die sie in den finanziellen Ruin treiben könnten. Andererseits steht auch der Schutz der Persönlichkeit im Vordergrund. Der Wille einer urteilsunfähigen, verwahrlosten oder psychisch kranken Person soll etwa bei medizinischen Eingriffen oder bei der Betreuung in Wohn- und Pflegeeinrichtungen soweit wie möglich gewahrt werden. (3) Das Rechtsgebiet ist ein Mischgebilde aus Privatrecht und öffentlichem Recht. Öffentlichrechtlichen Charakter haben vor allem die Normen, welche die Voraussetzungen und das Verfahren zur Beschränkung der Handlungsfähigkeit regeln. Privatrechtlichen Charakter haben hingegen Normen, welche die Handlungsfähigkeit und ihre Beschränkungen umschreiben sowie welche die Rechtsfolgen des Verhaltens 1

2 der durch erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen geschützten Personen im Privatrechtsverkehr regeln. 3. Prinzipien des Erwachsenenschutzrechts (4) Erwachsenenschutzrecht ist, soweit es um die Anordnung erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen durch die Erwachsenenschutzbehörde geht, ein Eingriffsrecht. Handlungsfreiheitsbeschränkende Massnahmen bewirken nämlich einen Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 BV). Die Grundrechte und verwaltungsrechtlichen Verfahrensgrundsätze sind deshalb zu beachten. Wesentlich sind insbesondere folgende Prinzipien des Verwaltungsrechts: Verhältnismässigkeitsprinzip (Proportionalität): Die in Frage kommende Massnahme muss sich eignen, der betroffenen Person zu helfen bzw. diese zu schützen. Sie muss erforderlich sein, das heisst, es darf kein milderer, weniger weit gehender Eingriff geben, der ebenso geeignet wäre, um den mit der Massnahme verfolgten Zweck zu erreichen. Es muss mit anderen Worten so wenig wie möglich, aber so viel wie nötig angeordnet werden. Subsidiaritätsprinzip: Massnahmen sind nur angebracht, wenn die Hilfe zur Selbsthilfe versagt oder ungenügend ist. Es war insbesondere Ziel der Reform der Erwachsenenschutzgesetzgebung, dass diese Hilfe (zur Selbsthilfe) zunächst von Angehörigen wie nahen Verwandten oder dem Ehepartner erbracht werden soll und wenn diese Angehörigen keine Hilfe erbringen wollen oder dazu nicht fähig sind, Behörden eingeschaltet werden (vgl. Art. 389 ZGB). Bei den Unterstützungsmassnahmen muss ausserdem möglichst auf den Willen des Betroffenen Rücksicht genommen werden (Art. 388 Abs. 2; 401 ZGB). Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen ist so weit wie möglich zu erhalten und zu fördern (Art. 388 Abs. 2 ZGB). 4. Erwachsenenschutzrechtliche Organe (5) Erwachsenenschutzbehörde: Die Behörde ordnet erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen an (Art. 388 f. ZGB) und überwacht die von ihr eingesetzten Mandatsträger, insbesondere die Beistände (vgl. Art. 415 ZGB). Sie gibt die Zustimmung zu gewissen Rechtsgeschäften (Art. 416 ZGB). Es handelt sich um eine Fachbehörde, deren Organisation im Wesentlichen vom kantonalen Recht bestimmt wird (Art. 440 Abs. 1 ZGB; vgl. im Kanton Zürich 4 ff. EG KESR). (6) Beistand: Der Beistand wahrt die persönlichen und vermögenswerten Interessen des Verbeiständeten. Er ist sein Vertreter, sofern er die entsprechenden Befugnisse 2

3 hat (Art. 394 ZGB). Je nach Art der Beistandschaft nimmt er für die verbeiständete Person unterschiedliche Aufgaben wahr (Art. 391 ZGB). (7) Ärzte und Wohn- und Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen für Personen mit psychischer Störung: Die Kantone können Ärzte bezeichnen, die neben der Erwachsenenschutzbehörde eine fürsorgerische Unterbringung anordnen dürfen (Art. 429 Abs. 1 ZGB). Ähnlich wie diese Ärzte können auch Wohn- und Pflegeeinrichtungen die Bewegungsfreiheit von urteilsunfähigen Personen, die sich bei ihnen aufhalten, unter gewissen Voraussetzungen einschränken (Art. 383 ZGB). Zur Funktion der Einrichtungen für Personen mit einer psychischen Störung im Bereich der fürsorgerischen Unterbringung vgl. Art. 427 ZGB (Zurückbehaltung freiwillig eingetretener Patienten), Art. 434 ZGB (Behandlung ohne Zustimmung der betroffenen Person); Art. 438 ZGB (Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit). (8) Aufsichts- und Rechtsmittelbehörde: Die Kantone müssen eine Aufsichtsbehörde über die Erwachsenenschutzbehörde bestimmen (Art. 441 Abs. 1 ZGB). Die Aufsichtsbehörde kann, muss aber nicht, gleichzeitig die Rechtsmittelinstanz sein. Im Kanton Zürich ist die Aufsichtsbehörde der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eine vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ( 14 Abs. 1 EG KESR; Für die Beaufsichtigung der Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss Art. 387 ZGB ist der Bezirksrat zuständig [ 15 EG KESR]). Rechtsmittelinstanz gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde ist hingegen grundsätzlich das Bezirksgericht (entweder das Einzelgericht oder das Kollegialgericht) als erste Instanz und das Obergericht als zweite Instanz ( 63 f. EG KESR). 5. Überblick über das Erwachsenenschutzrecht (9) Das Erwachsenenschutzrecht umfasst die Dritte Abteilung des ZGB und ist unterteilt in drei Titel. (10) Im 10. Titel des ZGB werden im ersten Abschnitt Instrumente der eigenen (privaten) Vorsorge geregelt, die mündigen und urteilsfähigen Personen zur Verfügung stehen, um für den Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die nötigen Vorkehrungen zu treffen. Als Massnahme nennt der Gesetzgeber den Vorsorgeauftrag, welchen eine handlungsfähige Person einer natürlichen oder juristischen Person erteilen kann, damit diese im Falle ihrer Urteilsunfähigkeit die Personen- und/oder die Vermögenssorge übernehme oder sie im Rechtsverkehr vertrete (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Im Weiteren wird in diesem Abschnitt die Patientenverfügung gesetzlich normiert, in der eine urteilsfähige Person festlegen kann, welchen medizinischen Massnahmen sie im Falle 3

4 ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmen bzw. welche sie ablehnen werde (Art. 370 abs. 1 ZGB). (11) Im zweiten Abschnitt des zehnten Titels werden die Massnahmen geregelt, die von Gesetzeswegen vorgesehen sind, falls eine urteilsunfähig gewordene Person in Zeiten, als sie noch urteilsfähig war, keine speziellen Anordnungen für diesen Fall getroffen hat. Konkret bestimmt das Gesetz, wer eine urteilsunfähig gewordene Person von Gesetzes wegen vertreten darf, falls diese Person keine speziellen Anordnungen für diesen Fall getroffen hat (Art. 374 ff. ZGB). Speziell normiert wird dabei der Fall, in dem eine medizinische Behandlung einer urteilsunfähigen Person angeordnet werden muss (Art. 377 ff. ZGB). Schliesslich finden sich in diesem Abschnitt Bestimmungen zum Aufenthalt urteilsunfähiger Personen in Wohn- und Pflegeeinrichtungen (Art. 382 ff ZGB). (12) Im 11. Titel finden sich die Bestimmungen über die behördlichen erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen, d.h. insbesondere über die verschiedenen Arten der Beistandschaft (Art. 388 ff ZGB) und über die fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB). Im 12. Titel sind die Zuständigkeit (Art. 440 ff. ZGB), das Verfahren (Art. 443 ff. ZGB) sowie organisatorische Belange (Verhältnis zu Dritten, Geheimnis und Zusammenarbeit) und schliesslich die Haftung (Art. 451 ff. bzw. 454 ff. ZGB) geregelt. II. Der Vorsorgeauftrag 1. Gegenstand des Vorsorgeauftrags (13) Einen Vorsorgeauftrag kann (nur) eine handlungsfähige Person erteilen, und zwar an eine natürliche oder (sofern es sich nicht um eine Beauftragung zur Vertretung in höchstpersönlichen Rechten handelt, wie bei medizinischen Eingriffen) auch an eine juristische Person (Art. 360 Abs. 1 ZGB; BBl ). Im Vorsorgeauftrag wird geregelt, wer im Falle der Urteilsunfähigkeit die auftraggebende Person betreuen, für ihr Vermögen sorgen und/oder sie rechtsgeschäftlich vertreten soll. Diese Aufgaben können an verschiedene Personen übertragen werden und auch mit Weisungen, Bedingungen, Auflagen und Einschränkungen versehen werden (Art. 360 Abs. 2 ZGB; BBl ). Der Ungewissheit, ob die beauftragte Person den Vorsorgeauftrag dereinst wird annehmen können, kann für den Fall der Unfähigkeit oder Ablehnung des Erstbeauftragten durch Bestimmung von Ersatzpersonen begegnet werden (Art. 360 Abs. 3 ZGB). 4

5 2. Errichtung, Hinterlegung, Änderung und Widerruf des Vorsorgeauftrags (14) Der Vorsorgeauftrag muss entweder eigenhändig errichtet, d.h. von Anfang bis zum Ende von Hand niedergeschrieben, datiert und unterzeichnet, oder öffentlich beurkundet werden (Art. 361 Abs. 1 ZGB). Damit der Vorsorgeauftrag im Falle des Eintretens des Vorsorgefalles zur Kenntnis gelangt, hat die auftraggebende Person die Möglichkeit, dem Zivilstandsamt zu melden, wo sie ihn hinterlegt hat. Der Hinterlegungsort sowie der Name der auftraggebenden Person werden dabei in eine zentrale Datenbank eingetragen (Art. 361 Abs. 3 ZGB). (15) Für die Abänderung des Vorsorgeauftrags bedarf es ebenfalls der für die Errichtung vorgeschriebene Form (Art. 362 Abs. 1 ZGB). Gleiches gilt auch für deren Widerruf, wobei dieser auch durch Vernichtung der Urkunde erfolgen kann (Art. 362 Abs. 2 ZGB). Wird ein neuer Vorsorgeauftrag errichtet, ohne einen früheren ausdrücklich zu widerrufen, so tritt der neue Vorsorgeauftrag an die Stelle des früheren, sofern er nicht zweifellos eine blosse Ergänzung darstellt (Art. 362 Abs. 3 ZGB). 3. Umsetzung des Vorsorgeauftrags (16) Sobald die Erwachsenenschutzbehörde erfährt, dass eine Person urteilsunfähig geworden ist, und ihr nicht bekannt ist, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt, erkundigt sie sich beim Zivilstandsamt (Art. 363 Abs. 1 ZGB). Bei Vorliegen eines Vorsorgeauftrags prüft sie ihn insbesondere auf ihre Gültigkeit und ob die beauftragte Person geeignet ist, ihr Amt zu erfüllen (Art. 363 Abs. 2 ZGB). Trifft dies zu, fragt die Erwachsenschutzbehörde die im Auftrag bezeichnete Person an, ob sie den Auftrag annehme und weist sie auf die auftragsrechtlichen Pflichten gemäss Art. 394 ff OR zur sorgfältigen Ausführung des Auftrags im Interessen des Beauftragten hin (Art. 363 Abs. 3 ZGB). Ist der Vorsorgeauftrag unklar oder regelt er bestimmte Nebenpunkte nicht, kann die Vormundschaftsbehörde von der beauftragten Person um Auslegung oder Ergänzung der Nebenpunkte ersucht werden (Art. 364 ZGB). (17) In Bezug auf die Ausführung des Vorsorgeauftrags gelten grundsätzlich die Bestimmungen des Auftrags (Art. 365 Abs. 1 OR). Die Aufsichtsbehörde kann der beauftragten Person Weisungen erteilen oder sie zur Rechenschaftsablage auffordern, sofern dies die Interessen der auftraggebenden Person erfordern (Art. 368 ZGB). Enthält der Vorsorgeauftrag keine Anordnung über die Entschädigung, so legt 5

6 die Erwachsenenschutzbehörde eine angemessene Entschädigung fest, wenn dies mit Rücksicht auf den Umfang der Aufgaben als gerechtfertigt erscheint oder wenn die Leistungen der beauftragten Person üblicherweise entgeltlich sind (Art. 366 Abs. 1 ZGB). Müssen Geschäfte besorgt werden, die vom Vorsorgeauftrag nicht erfasst werden, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu benachrichtigen (Art. 365 Abs. 2 ZGB). Betreffend Interessenkollisionen vgl. Art. 365 Abs. 3 ZGB. Nicht zu unterschätzen (auch mit Blick auf die Haftung: unten Rz 59) sind hier und anderswo jene Normen, die ein Einschreiten der ESB (Marginale) verlangen; es sind dies die Art. 368, 373, 376, 381, 385, 419 ZGB (sowie in einem umgekehrten Sinne: Nicht- Einschreiten, Art. 420 ZGB). 4. Beendigung des Vorsorgeauftrags (18) Der Vorsorgeauftrag wird durch Wiedererlangung der Urteilsfähigkeit der auftraggebenden Person beendet (Art. 369 Abs. 1 ZGB). Unter Umständen müssen gewisse Geschäfte aber noch während der wiedererlangten Urteilsfähigkeit der beauftragen Person zu Ende geführt werden (vgl. 369 Abs. 2 ZGB). Durch schriftliche Mitteilung an die Erwachsenenschutzbehörde kann der Vorsorgeauftrag jederzeit mit einer zweimonatigen Kündigungsfrist von der beauftragen Person niedergelegt werden (Art. 367 Abs. 1 ZGB). Aus wichtigen Gründen ist eine Niederlegung sogar fristlos möglich (Art. 367 Abs. 2 ZGB). Beendet wird der Vorsorgeauftrag ebenfalls, wenn der beauftragten Person das Mandat von der Erwachsenenschutzbehörde entzogen wird oder bei deren Tod, Handlungsunfähigkeit oder Konkurs (Art. 368 Abs. 2 ZGB; Art. 405 Abs. 1 OR). III. Patientenverfügung 1. Gegenstand der Patientenverfügung (19) In der Patientenverfügung kann eine urteilsfähige Person festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt (Art. 370 Abs. 1 ZGB; vgl. zur Urteilsunfähigkeit Art. 16 ZGB). Sie kann darin auch eine natürliche Person bezeichnen, die mit den behandelnden Ärzten im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit medizinische Massnahmen bespricht und in ihrem Namen über die Anordnung solcher Massnahmen entscheiden soll (Art. 370 Abs. 2 ZGB). 6

7 2. Errichtung, Hinterlegung, Änderung und Widerruf der Patientenverfügung (20) Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Der Hinterlegungsort der Patientenverfügung kann auf der Versichertenkarte eingetragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Die Abänderung der Patientenverfügung ist ebenfalls möglich, wobei diese mit Datum und Signatur zu versehen ist. Sie kann unter den gleichen Voraussetzungen wie der Vorsorgeauftrag widerrufen werden (Art. 371 Abs. 3 ZGB). 3. Umsetzung der Patientenverfügung (21) Ist ein zu behandelnder Patient urteilsunfähig muss der Arzt anhand der Versicherungskarte abklären, ob eine Patientenverfügung vorliegt. Er muss dieser Verfügung Folge leisten, ausser der Inhalt der Verfügung verstosse gegen gesetzliche Vorschriften, etwa gegen das Verbot, aktive Sterbehilfe zu leisten, oder es bestünden begründete Zweifel daran, dass die Verfügung nicht auf dem freien Willen des Patienten beruhe oder dass sie aufgrund veränderter Umstände nicht mehr seinem mutmasslichen Willen entspreche (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Veränderte Umstände können in Situationen vorliegen, in denen seit der Errichtung der Verfügung längere Zeit verstrichen ist und der Patient nach der Errichtung der Verfügung eine andere Meinung geäussert hat, oder durch die medizinische Entwicklung Behandlungen möglich geworden sind, die der Patient nicht gekannt hatte und die wesentlich geringere Nebenwirkungen zeigen (BBl ). Der Arzt muss die Gründe für das Abweichen von der Patientenverfügung im Patientendossier festhalten (Art. 372 Abs. 3 ZGB). IV. Gesetzlich vorgesehene Massnahmen bei Urteilsunfähigkeit 1. Gesetzliches Vertretungsrecht bei urteilsunfähigen verheirateten/in eingetragener Partnerschaft lebenden Personen 1.1 Voraussetzungen und Umfang (22) Wird ein Ehegatte oder ein eingetragener Partner, der im gemeinsamen Haushalt mit dem anderen Gatten bzw. Partner lebt, urteilsunfähig, steht dem anderen Gatten/Partner von Gesetzes wegen (ohne dass es einer Ernennung durch irgendeine Behörde bedarf) ein Vertretungsrecht zu (Art. 374 Abs. 1 ZGB). Dieses Vertre- 7

8 tungsrecht umfasst alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, wie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte sowie nötigenfalls das Öffnen und die Erledigung der Post (Art. 374 Abs. 2 ZGB). Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermögensverwaltung muss die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde eingeholt werden (Art. 374 Abs. 3 ZGB). Die ausserordentliche Vermögensverwaltung umfasst Handlungen, die in Bezug auf das Vermögen des urteilsunfähigen Gatten nicht mehr von geringer Bedeutung sind (vgl. die ähnlichen Bestimmungen Art. 227 Abs. 2 und 228 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, BSK ZGB I 227/228, N 8 ff; BBl ). Dies sind vor allem Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung, die von einem Beistand nur mit Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde vorgenommen werden dürfen (Art. 416 ZGB) sowie solche für die es gemäss Auftragsrecht eine besondere Ermächtigung des Auftraggebers bedarf (Art. 396 Abs. 3 OR). Massgebend sind die Umstände, in denen sich die (Ehe-) Partner befinden. 1.2 Ausübung des Vertretungsrechts (23) Grundsätzlich finden bei der Ausübung des Vertretungsrechts die Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auftrag Anwendung (Art. 375 ZGB). Bei der Ausübung Vertretungsrechts ist zu beachten, dass die Ehegatten/eingetragenen Partner einander aufgrund ihrer Ehe bzw. Partnerschaft Treue und Beistand schulden und ihre gegenseitigen Interessen wahren müssen (Art. 159 Abs. 3 ZGB). Ob eine Entschädigung für die Ausübung des Vertretungsrechtes geschuldet ist, ist nach Massgabe von Art. 164 f. ZGB zu entscheiden. Die Erwachsenenschutzbehörde kann dem (Ehe-) Partner, der den anderen vertritt, Weisungen erteilen. 1.3 Ende des Vertretungsrechts (24) Das Vertretungsrecht endet mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes oder mit der Ernennung eines Beistandes durch die Vormundschaftsbehörde und dem gänzlichen oder teilweisen Entzug der Vertretungsmacht des (Ehe-) Partners (Art. 376 Abs. 2 ZGB). 8

9 2. Vertretungsberechtigung bei Entscheidungen über medizinische Behandlungen 2.1 Im Allgemeinen (25) Hat sich ein urteilsunfähiger Patient nicht in einer Patientenverfügung zu einer bestimmten Behandlung geäussert, muss der behandelnde Arzt zur Vornahme einer bestimmten medizinischen Massnahme die Zustimmung einer zur Vertretung des Patienten berechtigten Person einholen (Art. 377 Abs. 1; 378 Abs. 1 ZGB; BBl ). Dies selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dass dafür genügend Zeit vorhanden ist. Anderenfalls hat der Arzt nach dem mutmasslichen Willen des Patienten zu entscheiden (Art. 379 ZGB). Die zur Vertretung befugte Person ist, soweit sie nicht in einer Patientenverfügung oder einem Vorsorgeauftrag bezeichnet wird, der Beistand, sofern dieser den Patienten bei der Entscheidfindung über medizinische Massnahmen vertreten darf (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Besteht keine Beistandschaft steht dem Ehegatten bzw. eingetragenen Partner, sofern er mit dem Patienten im gemeinsamen Haushalt lebt und ihm persönlichen Beistand leistet, das Vertretungsrecht zu (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Ist kein solcher Ehegatte oder eingetragener Partner vorhanden, sind Personen zur Vertretung berechtigt, die mit dem Patienten einen gemeinsamen Haushalt führen und regelmässig persönlichen Beistand leisten. Gibt es keine solche Personen, sind der Reihe nach Nachkommen, Eltern und Geschwister vertretungsberechtigt, sofern diese dem urteilsunfähigen Patienten regelmässig persönlichen Beistand leisten, d.h. in engem Kontakt mit ihm leben (vgl. Art. 378 Abs. 1 ZGB). Will keine der vorgenannten Personen die Entscheidungen über die Anordnung von medizinischen Massnahmen treffen oder ist keine vertretungsberechtigte Person vorhanden, muss die Erwachsenenschutzbehörde durch einen speziell für diese Situation ernannten Beistand die Entscheide fällen (Art. 381 Abs. 1 ZGB). 2.2 Ausübung des Vertretungsrechts (26) Den Entscheid über die Durchführung einer medizinischen Behandlung am urteilsunfähigen Patienten muss die vertretungsberechtigte Person nach dessen mutmasslichen Willen treffen. Gibt es in einer Patientenverfügung Weisungen, sind diese zu beachten (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Besteht die Möglichkeit dazu, muss die urteilsunfähige zu behandelnde Person in geeigneter Weise in die Entscheidfindung einbezogen werden (Art. 377 Abs. 3 ZGB). Der Arzt hat die Beteiligten über alle Umstände, insbesondere Gründe, Zweck, Modalitäten, Kosten und Risiken des Eingrif- 9

10 fes zu informieren (Art. 377 Abs. 2 ZGB). Er hat einen Behandlungsplan aufzustellen (Art. 377 Abs. 1 und 4 ZGB). 3. Aufenthalt in Wohn- und Pflegeeinrichtungen 3.1 Betreuungsvertrag (27) Besonders geschützt werden müssen urteilsunfähige Personen bei (freiwilligen) Aufenthalten in Wohn- und Pflegeheimen von längerer Dauer (BBl ). Aus diesem Grund muss beim Eintritt in das Heim ein schriftlicher Betreuungsvertrag abgeschlossen werden, in dem die Leistungen, welche die Einrichtung erbringt und das geschuldete Entgelt genau umschrieben werden (Art. 382 Abs. 1 ZGB). Nach Möglichkeit ist dabei auf die Wünsche der betroffenen Person Rücksicht zu nehmen (Art. 382 Abs. 2 ZGB). Der Betreuungsvertrag wird auf Seiten der urteilsunfähigen Person von derjenigen Person abgeschlossen, die auch für die Vertretung bei medizinischen Massnahmen zuständig ist (Art. 382 Abs. 3 ZGB; vgl. zur Zuständigkeit betreffend Vertretung bei medizinischen Massnahmen Art. 378 Abs. 1 ZGB). 3.2 Aufenthalt in Wohn- und Pflegeheimen (28) Während des Aufenthalts in einer Wohn- und Pflegeeinrichtung ist die Persönlichkeit der urteilsunfähigen Person zu schützen und deren besonderen Bedürfnissen Rechnung zu tragen. Kontakte zur Aussenwelt sind zu fördern (Art. 386 Abs. 1 ZGB; BBl ). Grundsätzlich darf die Wohn- und Pflegeeinrichtung die Bewegungsfreiheit der urteilsunfähigen erwachsenen Person nicht einschränken. Ausgenommen sind Situationen, in denen eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche Integrität der betroffenen Person oder Dritte abzuwenden oder eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens innerhalb der Wohn- und Pflegeeinrichtung zu beseitigen ist und diese Situation mit weniger einschneidenden Massnahmen nicht abgewendet werden kann (Art. 383 Abs. 1 ZGB). Die betroffene Person ist vorgängig anzuhören und ihr ist zu erklären, weshalb die Massnahme angeordnet werden muss, wie lange sie dauert und wer sich während dieser Zeit um sie kümmert (Art. 383 Abs. 2 ZGB). Über die Einschränkung der Bewegungsfreiheit ist Protokoll zu führen und es ist die zur Vertretung berechtigte Person zu informieren (Art. 384 ZGB). Falls die betroffene Person mit der Einschränkung ihrer Bewegungsfreiheit nicht einverstanden ist, kann sie jederzeit die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. Gleiches gilt auch für die ihr nahe stehenden Personen (Art. 385 Abs. 1 ZGB; vgl. zu diesen Personen Art. 378 ZGB). Unerfindlich bleibt, weshalb Personen in Privatpflege vom Gesetz nicht in diesen Schutz einbezogen wurden. 10

11 V. Behördliche Massnahmen 1. Die Beistandschaft 1.1 Voraussetzungen zur Errichtung einer Beistandschaft (29) Eine Beistandschaft wird errichtet, wenn eine volljährige Person wegen einer geistigen Behinderung, einer psychischen Störung oder eines ähnlichen in der Person liegenden Schwächezustandes ihre Angelegenheiten nur teilweise oder gar nicht besorgen kann (Art. 390 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB). Unter geistiger Behinderung sind angeborene oder erworbene Intelligenzdefekte zu verstehen. Der Begriff der psychischen Störungen umfasst nicht nur die anerkannten Krankheitsbilder der Psychiatrie, sondern auch Demenz, insbesondere Altersdemenz. Suchtkrankheiten wie Alkohol-, Drogen- und Medikamentensucht gelten auch als psychische Störung (BBl ). Unter den Begriff ähnliche Schwächezustände fallen Defizite wie extreme Fälle von Unerfahrenheit oder Misswirtschaft sowie seltene Formen der körperlichen Behinderung wie eine schwere Lähmung oder die Verbindung von Blindheit und Taubheit (BBl ). Bei der Anordnung der Beistandstaft ist stets zu prüfen, ob die mit dieser Massnahme verfolgten Ziele nicht mit anderen, milderen und weniger in das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person eingreifenden Massnahmen ebenso erreicht werden können. Bei der Anordnung der Beistandschaft ist das gesamte Umfeld mit zu berücksichtigen, namentlich wie stark die unter Beistandschaft zu stellende Person auf Hilfe von Verwandten und (Ehe-)Partner zählen kann, aber auch wie stark sie diese durch ihre Störungen und Defizite belastet (Art. 390 Abs. 2 ZGB). (30) Eine Beistandschaft kann nicht nur bei Personen mit psychischen Störungen angeordnet werden, sondern auch bei solchen, die vorübergehend urteilsunfähig oder abwesend sind, und zwar in unaufschiebbaren Angelegenheiten, sofern die betroffene Person weder selber handeln kann, noch eine zur Stellvertretung berechtigte Person bezeichnet hat (Art. 390 Ziff. 2 ZGB). (31) Ist die Errichtung einer Beistandschaft trotz Hilfsbedürftigkeit der betroffenen Person unverhältnismässig, kann die Erwachsenenschutzbehörde auf die Anordnung einer Beistandschaft verzichten und stattdessen selbst die Zustimmung für ein bestimmtes Rechtsgeschäft erteilen oder einer Drittperson einen Auftrag für einzelne Aufgaben geben sowie eine geeignete Person oder Stelle bezeichnen, welcher für bestimmte Bereiche Einblick und Auskunft zu geben ist (Art. 392 ZGB). Es kann bei- 11

12 spielsweise angeordnet werden, dass dieser Stelle Einsicht in Bankbelege gegeben wird, damit nachgeprüft werden kann, ob die Rechnungen der Krankenkasse effektiv bezahlt worden waren (BBl ). 1.2 Ernennung des Beistandes (32) Die Erwachsenenschutzbehörde ernennt den Beistand. Sie umschreibt dessen Aufgaben entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Person (Art. 391 Abs. 1 ZGB). Die Massnahmen sollen und das ist eine zentrale Stossrichtung des neuen Erwachsenenschutzrechtes massgeschneidert sein (immerhin ist Konfektion nicht per se Schimpfwort, sondern kann auch effizient und ziemlich passgenau ohne lange Anprobe funktionieren im Alltag der Massnahme liegt es an Beiständin/Beistand, Kleinreparaturen vorzunehmen oder gegenüber der ESB zu rapportieren: Art. 411 bzw. 414 ZGB). Die Handlungsfähigkeit und die persönlichen Freiheiten der betroffenen Person müssen so stark wie nötig, sollen aber nur so wenig wie möglich einschränkt werden (BBl f., 7044). Wie in der Medizin kann minimalinvasives Vorgehen (ein arthroskopischer Prozess) deshalb besonders wirksam sein, weil damit nur geringe Zusatzbelastungen verbunden sind. Bei der Wahl des Beistandes hat die Erwachsenenschutzbehörde möglichst auf die Wünsche der betroffenen Person Rücksicht zu nehmen. Schlägt die betroffene Person selbst eine Vertrauensperson als Beistand vor, entspricht die Erwachsenenschutzbehörde dem Wunsch, wenn die vorgeschlagene Person zur Übernahme der Beistandschaft bereit und dazu geeignet ist (Art. 401 Abs. 1 ZGB). Lehnt die zu verbeiständende Person einen von der Erwachsenenschutzbehörde vorgeschlagenen Beistand ab, entspricht die Erwachsenschutzbehörde diesem Wunsch soweit tunlich (Art. 401 Abs. 3 ZGB). Auf die Wünsche der Angehörigen ist bei der Wahl des Beistandes ebenfalls Rücksicht zu nehmen (Art. 401 Abs. 2 ZGB). 1.3 Arten der Beistandschaften Beigleitbeistandschaft (33) Die Begleitbeistandschaft ist die leichteste Form der Beistandschaft. Sie wird nur mit Zustimmung der betroffenen Person errichtet und schränkt deren Handlungsfähigkeit nicht ein (BBl ). Voraussetzung für die Begleitbeistandschaft ist das Bedürfnis nach Unterstützung der betroffenen Person, weil sie bestimmte Angelegenheiten (Verwaltung ihres Vermögens, Briefe öffnen, Rechnungen bezahlen) nicht erledigen kann (vgl. Art. 393 ZGB). 12

13 1.3.2 Vertretungsbeistandschaft (34) Kann eine hilfsbedürftige Person bestimmte Angelegenheiten nicht erledigen und muss sie deshalb vertreten werden, ist eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten (Art. 394 Abs. 1 ZGB). Dabei kann (aber muss nicht) die Erwachsenenschutzbehörde die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person einschränken (Art. 394 Abs. 2 ZG). Dies geschieht insbesondere, wenn die zu verbeiständende Person keinen Kooperationswillen zeigt (BSK-ESR HENKEL, Art. 394 N 29 ff.). Auch wenn die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person nicht beschränkt wurde, muss sie sich die Handlungen des Beistandes trotzdem zurechnen lassen (Art. 394 Abs. 3 ZGB). Die Handlungsfähigkeit kann je nach Bedarf umfassend oder nur punktuell eingeschränkt werden. Die punktuelle Einschränkung der Handlungsfähigkeit kann in Bezug auf bestimmte Rechtgeschäfte wie etwa die Vermietung einer zum Vermögen der hilfsbedürftigen Person gehörenden Liegenschaft erfolgen (BBl ) Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung (35) Soll eine Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung errichtet werden, bestimmt die Erwachsenenschutzbehörde, welche Vermögenswerte von einem Beistand verwaltet werden sollen (Art. 395 Abs. 1 Satz 1 ZGB). Es kann sich dabei um das gesamte Vermögen handeln, jedoch auch nur um einzelne Teile davon. Zusätzlich kann auch das Einkommen unter die Verwaltung des Beistandes gestellt werden (Art. 395 Abs. 1 Satz 2 ZGB). Trifft die Erwachsenenschutzbehörde keine abweichenden Anordnungen, sind auch die Ersparnisse aus dem verwalteten Einkommen oder die Erträge des verwalteten Vermögens von der Vermögensverwaltungsbeistandschaft erfasst (Art. 395 Abs. 2 ZGB). Muss die Verfügung über Grundstücke eingeschränkt werden, ist dies im Grundbuch vorzumerken (Art. 395 Abs. 4 ZGB). Soll der Eingriff in die Rechte der betroffenen Person weniger weit gehen, kann ihr Anstelle des Entzugs ihrer Handlungsfähigkeit in Bezug auf die Verwaltung ihres Vermögen oder Teilen davon auch nur der Zugriff zu einem bestimmten Vermögen etwa durch Konto oder Grundbuchsperre entzogen werden (Art. 395 Abs. 3 ZGB; BBl ). (36) In der Praxis kommt es häufig vor, dass der Lohn oder eine Rente vom Beistand mit befreiender Wirkung entgegengenommen wird und damit Schulden wie Krankenkasse, Mietzinse und Steuern bezahlt, mit anderen Worten Verpflichtungen des täglichen Bedarfs gedeckt werden (vgl. auch Art. 408 Abs. 2 Ziffer 3 ZGB; BBl , 7053). Der Entzug der Handlungsfähigkeit muss Schuldnern der von der Erwachsenenschutzmassnahme betroffenen Person mitgeteilt werden. Schuldner, welche von der Anordnung der Massnahme nicht wussten und auch nach den Umstän- 13

14 den nichts wissen konnten, könnten anderenfalls mit befreiender Wirkung ihre Schulden durch Leistung an die verbeiständete Person tilgen (Art. 452 Abs. 2 ZGB) Mitwirkungsbeistandschaft (37) Eine Mitwirkungsbeistandschaft wird errichtet, wenn bestimmte Handlungen der hilfsbedürftigen Person zu deren Schutz der Zustimmung des Beistandes bedürfen (Art. 396 Abs. 1 ZGB). Voraussetzung ist, dass die hilfsbedürftige Person in Bezug auf die zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfte urteilsfähig ist. Der Beistand kann die fehlende Urteilsfähigkeit nicht durch eigenes Handeln ersetzen (BBl ) Kombination von Begleit-, Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft (38) Damit der zu verbeiständenden Person möglichst massgeschneidert geholfen werden kann, besteht die Möglichkeit, die verschiedenen Beistandsarten zu kombinieren (Art 397 ZGB). Die Verwaltung eines bestimmten Vermögens (Grundstücks) kann beispielsweise der Verfügungsgewalt der verbeiständeten Person entzogen werden, während das übrige Vermögen ihrer Verwaltung nicht entzogen wird, ihr aber trotzdem ein Begleitbeistand zur Seite gestellt wird (BBl ) Umfassende Beistandschaft (39) Die umfassende Beistandschaft ist für Personen mit einer besonders ausgeprägten Hilfsbedürftigkeit vorgesehen (Art. 398 Abs. 1 ZGB). Sie bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Personen-, Vermögensvorsorge und des Rechtsverkehrs (Art. 398 Abs. 2 ZGB). Die betroffene Person ist durch die umfassende Verbeiständung nicht mehr handlungsfähig (Art. 17 i.v.m. 398 Abs. 3 ZGB). Die Massnahme kann nur als ultima ratio angeordnet werden und zwar bei dauernder Urteilsunfähigkeit etwa bei schwer demenzkranken Personen. Sie steht zur Verfügung, wenn nicht verantwortet werden kann, dass eine bestimmte Person Rechthandlungen vornimmt oder wenn eine Person überhaupt nicht mehr handeln kann (BBl ) Führung der Beistandschaft (40) Der Beistand hat mit der betroffenen Person bei der Übernahme der Beistandschaft persönlich Kontakt aufzunehmen und sich ein Bild über seine Aufgaben zu machen (Art. 405 Abs. 1 ZGB). Umfasst die Beistandschaft auch die Vermögensverwaltung, so nimmt er in Zusammenarbeit mit der Erwachsenenschutzbehörde unverzüglich ein Inventar der zu verwaltenden Vermögenswerte auf (Art. 405 Abs. 2 ZGB). 14

15 Rechtfertigen es die Umstände, insbesondere wenn die Vermögensverhältnisse unklar sind, kann die Erwachsenenschutzbehörde die Aufnahme eines öffentlichen Inventars i.s.v. Art. 580 ff. ZGB anordnen (Art. 405 Abs. 3 ZGB). (41) Der Beistand darf die verbeiständete Person bei entsprechend errichteter Beistandschaft vertreten (Art. 394 ff. ZGB; vgl. betr. Vermögensverwaltung insb. Art. 408 ZGB). Bezüglich Rechtsgeschäfte, für welche die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich ist, vgl. Art. 416 ZGB, insb. dessen Abs. 2, der allgemein Verträge mit Interessenkonflikten betrifft). Die Ausrichtung von Schenkungen, die Errichtung von Stiftungen und die Abgabe von Bürgschaftserklärungen für die verbeiständete Person sind dem Beistand untersagt (Art. 412 Abs. 1 ZGB). Für den Abschluss eines Vertrags, der höchstpersönliche Rechte des Verbeiständeten betrifft, ist, soweit dies nach den Umständen möglich ist, dessen Zustimmung erforderlich (vgl. Art. 407 i.v.m. 19c ZGB). (42) Der Beistand führt über seine Spesen und die Ausgaben und Einkünfte des Verbeiständeten Rechnung. Er erstattet der Erwachsenenschutzbehörde so oft wie nötig, mindestens aber alle zwei Jahre Bericht und legt ihr die Rechnung vor (Art. 410 f. ZGB). Sind aufgrund veränderter Verhältnisse andere als die angeordneten erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen notwendig, informiert der Beistand die Erwachsenenschutzbehörde umgehend, damit diese (von Amtes wegen) Anpassungen an der Ausgestaltung der Beistandschaft vornehmen kann (vgl. Art. 414 ZGB). (43) Bei der Erfüllung seiner Aufgaben ist der Beistand zur gleichen Sorgfalt wie der Beauftragte verpflichtet (Art. 413 Abs. 1 ZGB). Er hat die Interessen des Verbeiständeten zu wahren und so weit wie möglich auf seinen Willen und seine Meinung Rücksicht zu nehmen (Art. 406 Abs. 1 OR). Er ist zur Verschwiegenheit angehalten und darf nur dann Geheimnisse preisgeben, wenn daran ein überwiegendes Interesse besteht (Art. 413 Abs. 2 ZGB). Wenn es für die gehörige Erfüllung seiner Aufgaben als Beistand erforderlich ist, ist er sogar verpflichtet, Dritte über die Beistandschaft zu orientieren (Art. 413 Abs. 3 ZGB). Dies gilt namentlich, wenn er als Vertreter der verbeiständeten Person Rechtsgeschäfte abschliesst und Gläubiger darüber orientiert, dass sie mit befreiender Wirkung nur an ihn leisten können (vgl. Art. 452 Abs. 2 ZGB; BBl ). 1.5 Ende der Beistandschaft (44) Der Beistand wird grundsätzlich auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt. Nach dieser Dauer hat er Anspruch auf Entlassung aus seinem Amt (Art. 422 Abs. 1 15

16 ZGB). Vorher kann er die Entlassung nur aus einem wichtigen Grund verlangen (Art. 422 Abs. 2 ZGB). Von der Erwachsenenschutzbehörde entlassen wird der Beistand, wenn er für die Bewältigung seiner Aufgaben nicht mehr geeignet ist oder ein anderer wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn die Wahlvoraussetzungen des Beistands gemäss Art. 400 Abs. 1 ZGB nicht mehr erfüllt sind (Art. 423 ZGB; BBl ). Das Amt des Beistandes endet von Gesetztes wegen mit Ablauf einer von der Erwachsenenschutzbehörde festgelegten Amtsdauer und, sofern keine Bestätigung im Amt erfolgt, mit Ende des Arbeitsverhältnisses als Berufsbeistand. Es endet zudem im Zeitpunkt, in dem der Beistand selbst verbeiständet oder urteilsunfähig wird, stirbt oder die verbeiständete Person wieder vollkommen handlungsfähig wird (Art. 421 ZGB). Allenfalls ist eine teilweise Rückstufung der Massnahme geboten. (45) Der Beistand hat am Ende seiner Amtszeit einen Schlussbericht mit einer Schlussrechnung zuhanden der Erwachsenenschutzbehörde zu erstellen (Art. 425 Abs. 1 ZGB). Der Bericht und die Rechnung werden von der Erwachsenenschutzbehörde geprüft und genehmigt (Art. 425 Abs. 2 ZGB). Die Behörde hat dabei insbesondere abzuklären, ob ein Verantwortlichkeitsfall vorliegt (BBl 2006, 7061). Sie stellt den Bericht und die Rechnung der betroffenen Person oder deren Erben und gegebenenfalls dem neuen Beistand zu (Art. 425 Abs. 3 ZGB). Sie teilt ihnen mit, ob sie den Bericht und die Rechnung genehmigt hat oder nicht (Art. 425 Abs. 4 ZGB). 2. Die fürsorgerische Unterbringung 2.1 Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung (46) Die fürsorgerische Unterbringung ist gegen den Willen einer schutzbedürftigen Person in einer geeigneten Einrichtung anzuordnen, wenn sie an einer psychischen Störung (worunter auch die Suchtkrankheit fällt) leidet oder schwer verwahrlost ist (Art. 426 Abs. 1 ZGB). Beim Entscheid über diese Massnahme ist die Belastung und der Schutz der Angehörigen und Dritter mit zu berücksichtigen (Art. 426 Abs. 2 ZGB). Die Unterbringung ist insbesondere anzuordnen, wenn Betreuungspersonen (Anhgehörige, Heim, Spitex etc.) überfordert sind oder wenn die Gefahr besteht, dass die geistig verwirrte Person eine schwere Straftat begeht (BBl f.). Die fürsorgerische Unterbringung ist als freiheitsentziehende Erwachsenenschutzmassnahme subsidiär. Sie kann nur angeordnet werden, wenn andere Massnahmen eine ungenügende Wirkung zeigen, insbesondere eine Betreuung am Aufenthaltsort der Person auch unter dem Gesichtspunkt der Kosten nicht realistisch ist (s. BBl ). 16

17 2.2 Zurückbehaltung von freiwillig in eine Einrichtung für Personen mit psychischer Störung eingetretene Erwachsene (47) Eine freiwillig in eine Einrichtung für Personen mit psychischer Störung eingetretene erwachsene Person kann unter der Voraussetzung, dass sie sich selbst an Leib und Leben gefährdet oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ernsthaft gefährdet, von der ärztlichen Leitung während höchstens dreier Tage gegen ihren Willen zurückbehalten werden (Art. 427 Abs. 1 ZGB). Innerhalb dieser Tage ist ein Entscheid der Erwachsenenschutzbehörde über die fürsorgerische Unterbringung zu erwirken. Andernfalls muss die Person entlassen werden (Art. 427 Abs. 2 ZGB). 2.3 Durchführung der fürsorgerischen Unterbringung (48) Der behandelnde Arzt stellt nach Einweisung der Person mit einer psychischen Störung in eine Anstalt einen schriftlichen Behandlungsplan auf. Er versucht die eingewiesene Person nach Möglichkeit mit einzubeziehen. Gleiches gilt auch für die Person des Vertrauens der eingewiesenen Person, falls sie eine solche beigezogen hat (Art. 433 Abs. 1 ZGB; zur Person des Vertrauens vgl. Art. 432 ZGB). Die Person des Vertrauens muss die Möglichkeit haben, die eingewiesene Person zu begleiten, zu beraten und sich auch gegen ungerechtfertigte Anordnungen zur Wehr zu setzen (vgl. BBl ; Art. 439 Abs. 1 ZGB). (49) Der eingewiesenen Person ist der Behandlungsplan unabhängig davon, ob sie urteilsfähig ist oder nicht, zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 433 Abs. 3 ZGB). Fehlt es an der Zustimmung, kann der leitende Arzt der Abteilung die Behandlung der eingewiesenen Person dennoch anordnen, wenn sie bezüglich ihrer Behandlungsbedürftigkeit urteilsunfähig ist und ihr ohne Behandlung ein ernsthafter gesundheitlicher Schaden droht oder das Leben oder die körperliche Integrität Dritter ernsthaft gefährdet ist und wenn keine angemessene mildere Massnahme zur Verfügung steht (Art. 434 Abs. 1 ZGB). Die Anordnung wird der eingewiesenen Person und falls vorhanden ihrer Vertrauensperson zusammen mit einer Rechtsmittelbelehrung schriftlich mitgeteilt (Art. 434 Abs. 2 ZGB). In Notfallsituationen können die zum Schutz der eingewiesenen Person oder Dritter unerlässlichen Massnahmen sofort ergriffen werden, wobei nach Möglichkeit und sofern bekannt der Wille der eingewiesenen Person mit zu berücksichtigen ist (Art. 435 ZGB). 17

18 VI. Organisation und Verfahren 1. Verfahren 1.1 Im Allgemeinen (50) Das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde und auch vor den Gerichten wird im Wesentlichen im Bundesrecht geregelt (vgl. Art. 443 ff. ZGB [Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde]; Art. 450 ff. ZGB [Verfahren vor Gericht]). Wichtige Verfahrensbestimmungen finden sich aber auch im kantonalen Recht (vgl. im Kanton Zürich 45 ff. EG KESR [Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde]; 63 ff. EG KESR [Beschwerdeverfahren]). (51) Grundsätzlich können Betroffene, aber auch ihnen nahe stehende Personen, an die Erwachsenenschutzbehörde gelangen, wenn sie mit einer Handlung oder Anordnung des Beiständs oder mit einer freiheitsentziehenden Massnahme ihrer Wohnund Pflegeeinrichtung nicht einverstanden sind (Art. 385 Abs. 1 ZGB [Rückbehaltung in Wohn- und Pflegeeinrichtungen]; Art. 419 ZGB [Handlungen oder Unterlassungen des Beistandes]). Für Rechtsmittel gegen Entscheide über die fürsorgerische Unterbringung ist hingegen das Gericht zuständig, auch wenn sie nicht von der Erwachsenenschutzbehörde getroffen werden (vgl. Art. 427 Abs. 3 ZGB, 439 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB [Zurückbehaltung freiwillig eingetretener Personen mit psychischer Störung in einer entsprechenden Einrichtung]; 430 Abs. 5 ZGB, 439 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB [Ärztliche Unterbringung in einer Einrichtung für Personen mit psychischer Störung]; Art. 339 Abs. 1 Ziff. 3-4 ZGB [Weitere Entscheide im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung]). Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde können an das Gericht weiter gezogen werden (Art. 450 Abs. 1 ZGB). 1.2 Verfahren vor der Erwachsenschutzbehörde (52) Jedermann, der von einer hilfsbedürftigen Person erfährt, kann, soweit er dabei kein Berufsgeheimnis verletzt, bei der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten (Art. 443 Abs. 1 ZGB). Zur Meldung verpflichtet sind Personen in amtlicher Tätigkeit (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Der Begriff der amtlichen Tätigkeit ist weit auszulegen. Darunter fällt die Tätigkeit jeder Person, die öffentlichrechtliche Befugnisse ausübt, auch wenn die Person nicht in einem Beamten- und Anstellungsverhältnis zum Gemeinwesen steht (BBl ). 18

19 (53) Die Erwachsenenschutzbehörde erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen, zieht Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise (Art. 446 ZGB). Kann ein endgültiger Entscheid über die Anordnung von Massnahmen nicht abgewartet werden, besteht die Möglichkeit, vorsorgliche Massnahmen anzuordnen; bei besonderer Dringlichkeit auch ohne Anhörung der betroffenen Personen (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB). Um einen endgültigen Entscheid zu fällen, hat die Erwachsenenschutzbehörde die betroffene Person aber anzuhören sofern dies nicht unverhältnismässig wäre (Art. 447 ZGB). Unverhältnismässigkeit liegt in Fällen vor, in denen lediglich unbedeutende ergänzende Anordnungen getroffen werden müssen (BBl ). Eventuell ist ein Gutachten einzuholen (Art. 449 ZGB) oder eine Person zu bestellen, welche die schutzbedürftige Person im Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde oder, falls es zu einem gerichtlichen Verfahren kommt, vor Gericht vertritt (Art. 449a ZGB). 1.3 Vor Gericht (54) Der Entscheid der Erwachsenenschutzbehörde kann mit Beschwerde an ein Gericht angefochten werden (Art. 450 ZGB). Die Frist beträgt 30 Tage bzw. auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung 10 Tage seit Eröffnung des Entscheids (Art. 439 Abs. 2; Art. 450b ZGB). Bei Massnahmen zur Einschränkung der Bewegungsfreiheit kann das Gericht jederzeit angerufen werden (Art. 439 Abs. 2 ZGB). Das Gericht prüft den Entscheid auf Rechtsverletzungen, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 450a Abs. 2 ZGB). 2. Zuständigkeit (55) Grundsätzlich ist die Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz der betroffenen Person für eine Erwachsenenschutzmassnahme zuständig (Art. 442 Abs. 1 ZGB; vgl. aber zur Zuständigkeit von besonderen Ärzten und Wohn- und Pflegeeinrichtungen Rz 7, Rz 28). In besonders dringenden Fällen kann auch die Behörde an deren Aufenthaltsort handeln (Art. 442 Abs. 2 ZGB). VII. Umfang und Folgen der Einschränkung der Handlungsfähigkeit (56) Wie bereits zu den einzelnen Beistandsarten erwähnt, kann die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person in Bezug auf die Arten der Rechtsgeschäfte, die sie abschliessen darf, unterschiedlich stark eingeschränkt werden. Dies hat zur Folge, 19

20 dass sie sich je nach Ausgestaltung der Beistandschaft in unterschiedlichem Mass von ihrem Beistand vertreten lassen, bzw. dass der Beistand bei der Mitwirkungsbeistandschaft bei einem grösseren oder kleineren Kreis von Rechtsgeschäften (als Kollektivzeichnungsberechtigter) mitwirken muss (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Rechtsgeschäfte, die nur Vorteile bringen sowie Rechtsgeschäfte des täglichen Bedarfs (Einkauf von Nahrungsmittel, Kleider und Haushaltsgegenstände) können Handlungsunfähige ohne Mitwirkung des Beistandes abschliessen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Die dafür notwendigen Mittel erhalten sie vom Beistand aus ihrem Vermögen zur freien Verfügung (Art. 409 ZGB). Rechte, die den Handlungsunfähigen um ihrer Persönlichkeitswillen zustehen, üben sie, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht und sie urteilsfähig sind, ebenfalls selbständig aus (Abs. 19c Abs. 1 ZGB; Bsp. Eingehung einer Ehe und Verlobung). (57) Die Frage, welche Wirkungen das rechtsgeschäftliche Handeln einer verbeiständeten und handlungsunfähigen Person in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft hat, wird in Art. 19a und 19b ZGB umschrieben: Genehmigt der Beistand das Rechtsgeschäft nicht innert angemessener Frist, wird die andere Partei von ihrer Verpflichtung frei (Art. 19a Abs. 2; zur Genehmigung vgl. Art. 19a Abs. 1 ZGB). Bereits vollzogene Leistungen können zurückgefordert werden (Art. 19b Abs. 1 ZGB). Hat die handlungsunfähige Person den anderen Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihm für den dadurch entstandenen Schaden (negatives Vertragsinteresse) verantwortlich, sofern der Vertrag nicht genehmigt wird (Art. 19c Abs. 2 OR). VIII. Verantwortlichkeit (58) Gemäss Art. 454 Abs. 1 und 2 ZGB hat Anspruch auf Schadenersatz und sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt auch auf Genugtuung, wer im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzt wird. Behördliche Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind Beistandschaften (Art. 390 ff. ZGB) und die fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB), einschliesslich der im Zusammenhang damit durchgeführten Behandlungen (Art. 433 ZGB; BBl ). Träger der Verantwortung ist direkt und ausschliesslich der Kanton (Art. 454 Abs. 3 ZGB). Zur Verjährung vgl. Art. 455 ZGB. (59) Hat eine vorsorgebeauftragte Person (Art. 360 ZGB) einer urteilsunfähigen Person einen Schaden verursacht, bestimmt sich nach Auftragsrecht bzw. nach dem Recht der unerlaubten Handlungen, ob der Schaden zu ersetzen ist. Träger der Ver- 20

21 antwortung ist die beauftragte Person (Art. 375 ZGB; Art. 456 ZGB). Ähnlich steht auch die Wohn- und Pflegeeinrichtung (Art. 382 ZGB) zur urteilsunfähigen Person in einem Auftragsverhältnis (Art. 394 OR). Danach richtet sich auch deren Haftung. Vorbehalten sind allerdings Aufsichtsversäumnisse der Behörden. 21