Gewährleistungsrechte des Auftraggebers bei einem BGB-Vertrag

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1 Gewährleistungsrechte des Auftraggebers bei einem BGB-Vertrag Bei Auftreten von Mängeln nach der Abnahme stehen dem Auftraggeber eines Bauwerkes im Rahmen eines reinen BGB-Vertrages verschiedene Rechte zu. Die einzelnen Rechte unterscheiden sich nicht unerheblich in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen. So kann der Auftraggeber bei Vorliegen der Voraussetzungen von dem Auftragnehmer zunächst nur die sogenannte Nacherfüllung verlangen. Bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen kann der Auftraggeber auf Kosten des Auftragnehmers die Selbstvornahme der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten in die Wege leiten. Der Auftraggeber kann gegebenenfalls den Werklohn mindern, Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen und unter Umständen auch den Rücktritt vom Vertrag erklären. All diese Rechte haben zum Teil unterschiedliche Voraussetzungen und können grundsätzlich nicht nebeneinander geltend gemacht werden. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf Nacherfüllung kein Gewährleistungsanspruch, sondern nach Auffassung des Bundesgerichtshof ein Erfüllungsanspruch ist. Im Einzelnen: Der Auftragnehmer verpflichtet sich durch den Bauvertrag zur Herstellung eines mangelfreien Werkes. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann der Auftragnehmer zunächst den sogenannten Nacherfüllungsanspruch geltend machen. Der Auftragnehmer kann sich in diesem Fall grundsätzlich aussuchen, ob er am bereits errichteten Werk den Mangel beseitigen oder das Werk vollkommen neu (und mangelfrei) herstellen will. Sämtliche im Rahmen der Nacherfüllung entstehenden Kosten hat der Auftragnehmer zu tragen. Ganz ausnahmsweise kann der Auftragnehmer die Nacherfüllung dann verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich dabei im Zweifel aus einem krassen Missverhältnis von Nacherfüllungskosten einerseits und dem durch den Mangel ausgelösten objektiven Wertverlust des Bauvorhabens sowie dem objektiven Gesamtwert des Bauwerks andererseits. Entscheidet sich der Auftragnehmer, ein vollkommen neues Werk herzustellen, dann kann er die Herausgabe des mangelhaften Werkes vom Auftraggeber verlangen. Unter der Voraussetzung, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur Mangelbeseitigung bis zum Ablauf der Frist nicht nachgekommen ist, räumt das Gesetz dem Auftraggeber das Recht zur sogenannten Selbstvornahme ein. Der Auftraggeber kann den Mangel dann selber beseitigen oder beseitigen lassen und vom Auftragnehmer den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt selbstverständlich dann, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit zu Recht verweigern kann. Einer Fristsetzung vor Durchführung der Selbstvornahme bedarf es nach den Regeln des BGB unter anderem dann nicht, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat, besondere Umstände vorliegen (z.b. Gefahr im Verzug), die die sofortige Einleitung der Selbstvornahme rechtfertigen, wenn die Nacherfüllung (ggf. auch nach wiederholten Versuchen) fehlgeschlagen ist oder die Nacherfüllung durch den Auftragnehmer aus sonstigen Gründen für den Auftraggeber unzumutbar ist. Ausdrücklich regelt das BGB einen Vorschussanspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer hinsichtlich der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten. Dieser Vorschussanspruch kann grundsätzlich nach Fristablauf, oder bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung sofort, geltend gemacht werden.

2 Der Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers erlischt nach der Abnahme des Werkes dann, wenn er gegenüber dem Werkunternehmer ausdrücklich erklärt, dass er wegen der Gewährleistungsmängel von seinen Mängelrechten in Form von Minderung, Schadensersatz oder Rücktritt Gebrauch macht. Weiter kann der Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Mangels auch eine Minderung des dem Auftragnehmer geschuldeten Werklohnes vornehmen. Auch hier hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer jedoch zunächst die Chance zur Nacherfüllung zu geben und ihm hierzu eine angemessene Frist zu setzen. Nach erfolglosem Ablauf der Frist ist der Auftraggeber - auch bei unerheblichen Mängeln - grundsätzlich zur Minderung des Werklohnes berechtigt. Die Berechnung der Minderung resultiert aus der Formel mangelfreier Verkehrswerte des Bauwerks geteilt durch Verkehrswert des Bauwerkes mit Mängeln = Werklohn geteilt durch X. X ist dann der Minderungsbetrag. Für die Berechnung der Minderung ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Minderungsbetrag, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Für die allermeisten gerichtlichen Verfahren wird dies bedeuten, dass von dem Gericht ein Sachverständigengutachten zur Frage der Höhe des Minderungsbetrages eingeholt werden muss. Wenn auf Auftraggeber- und auf Auftragnehmerseite mehrere Personen an dem Vertrag beteiligt sind, dann ist eine Erklärung der Minderung nur von allen Auftraggebern gegenüber allen Auftragnehmern möglich. Weiter hat der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln die Möglichkeit, Schadensersatz vom Auftragnehmer zu verlangen. Auch hier hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer zunächst eine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen. Ist diese ergebnislos verstrichen, ist weitere Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs, dass der Auftragnehmer die Mangelhaftigkeit des Werkes und damit die Pflichtverletzung im Rahmen des Vertrages zu vertreten, also zumindest leicht fahrlässig verursacht hat. Von diesem Schadensersatz umfasst sind beispielsweise Mangelbeseitigungskosten und der mangelbedingte Minderwert des Bauwerkes. Sonstige durch einen Mangel hervorgerufene Schäden, die nicht direkt am Bauwerk selber entstehen, wie z.b. Nutzungsausfall, Gewinnentgang, Gutachter- oder Rechtsberatungskosten kann der Auftraggeber beim Auftragnehmer im Falle des schuldhaften, also zumindest leicht fahrlässigen, Handelns des Auftragnehmers auch ohne Fristsetzung geltend machen. Den sogenannten "großen" Schadensersatzanspruch, d.h. Rückforderung sämtlicher bisher geleisteten Zahlungen, Zurückweisung des Werkes, Ersatz jeden weiteren Schadens, kann der Auftraggeber nach Fristablauf nur dann geltend machen, wenn er an der bisher erbrachten Teilleistung kein Interesse mehr hat und wenn der aufgetretene Mangel erheblich ist. Vor allem der Interessenwegfall dürfte nur in wenigen Fällen nachweisbar sein. Weiter kann der Auftraggeber bei Vorliegen eines Mangels an Stelle des vorstehenden Schadensersatzanspruches vom Auftragnehmer auch Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt einer mangelfreien Leistung gemacht hat. Diese Aufwendungen können beispielsweise in dem Eingehen einer Verbindlichkeit (Zeitungsannoncen zu Werbezwecken) im Vertrauen auf die mangelfreie Herstellung des Bauwerkes liegen. Schließlich sieht das BGB für den Auftraggeber im Fall des Vorliegens eines Mangels die Möglichkeit vor, sich nach angemessener Fristsetzung zur Nacherfüllung mittels Erklärung des Rücktritts ganz vom Vertrag zu lösen. Eine Fristsetzung kann auch im Falle des Rücktrittes ausnahmsweise entbehrlich sein. Die Gründe für eine mögliche Entbehrlichkeit der Fristsetzung sind die gleichen, wie oben für die Selbstvornahme dargestellt. Zusätzlich ist die Fristsetzung beim Rücktritt auch für die Fälle entbehrlich, in denen die Mangelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit vom Auftragnehmer verweigert wurde. Der Auftraggeber kann bei Mangelhaftigkeit des Bauwerkes vom ganzen Vertrag nur dann zurücktreten, wenn er an der - mangelbehafteten - Leistung des Auftragnehmers insgesamt kein Interesse mehr hat. Ein bloß unerheblicher Mangel rechtfertigt einen Rücktritt daher nie. Weiter ist ein Rücktritt dann

3 ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber für den Mangel allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder dem Auftraggeber mangelnde Vertragstreue vorgeworfen werden kann. Mit Ausübung des berechtigten Rücktrittsrechtes durch den Auftraggeber wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein sogenanntes Rückgewähr-Schuldverhältnis um. Die bereits empfangenen Leistungen sind von beiden Parteien zurückzugewähren. Diese Rechtsfolge dürfte in erster Linie den Auftraggeber interessieren, der Anspruch auf Rückerstattung des bereits gezahlten Werklohnes hat. Der Auftragnehmer kann gegebenenfalls einen Anspruch auf Wertersatz der bisher geleisteten Arbeiten geltend machen, da eine Rückgewähr von erbrachten Bauleistungen in vielen Fällen von Natur aus unmöglich sein dürfte. In Anbetracht dieser recht drastischen und für den Bauvertrag wenig praktikablen Rechtsfolgen dürfte das Rücktrittsrecht - ähnlich der Wandlung nach altem Recht - in der täglichen Baupraxis keine allzu große Bedeutung erlangen. Wann liegt überhaupt ein Mangel vor? Das heute geltende Recht fordert vom Auftragnehmer, dass er das Werk dem Auftraggeber frei von Sachund Rechtsmängeln zu verschaffen hat. Nachdem Probleme rund um Sachmängel in der Praxis weit überwiegen, sollen Rechtsmängel an dieser Stelle für die weitere Betrachtung ausgeklammert bleiben. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde Anfang des Jahres 2002 eine zumindest textlich komplett neue Definition des Mangelbegriffes in das BGB eingefügt. Danach ist das Werk nach den Bestimmungen des BGB dann frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Damit legt das Gesetz fest, dass zur Klärung der Mangelfrage zunächst auf die vertraglichen Vereinbarungen abgestellt werden muss. Haben die Parteien vertraglich bindende Abmachungen über Art, Güte oder Qualität des herzustellenden Bauwerkes getroffen und weicht das vom Auftragnehmer hergestellte Bauwerk von dem vertraglich Geschuldeten negativ ab, dann ist das Werk mangelhaft. Bereits hier sei darauf hingewiesen, dass es für die Frage des Vorliegens eines Mangels in keiner Weise darauf ankommt, ob der Auftragnehmer diesen Mangel bzw. die negative Qualitätsabweichung verschuldet hat. Der Auftragnehmer hat grundsätzlich ein mangelfreies Werk abzuliefern. Das Gewährleistungsrecht fragt nicht danach, ob der Auftragnehmer den Mangel durch eigene Nachlässigkeit verursacht hat. Für die Auslösung von Gewährleistungsrechten reicht das bloße Vorhandensein von Mängeln. Haben die Parteien im Vertrag also beispielsweise Festlegungen zur Güte des Betons getroffen und verfehlt der Auftragnehmer diese Güte, dann ist das Werk mangelhaft, selbst wenn das Bauwerk absolut standsicher ist und die eigentliche Mangelursache durch den Betonzulieferer des Auftragnehmers gesetzt wurde. Haben die Parteien bestimmte Schalldämmwerte vertraglich vereinbart, die weit über die einschlägigen technischen Normen der DIN 4109 (1984) hinausgehen, dann ist das Werk mangelhaft, wenn zwar sämtliche gültigen Normen eingehalten werden, aber eben nicht die vertragliche Verpflichtung zur Erzielung eines erhöhten Schalldämmwertes erbracht wird. Maßgeblich und vorrangig ist danach auf die Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien abzustellen. Nur wenn die Vereinbarungen eingehalten werden, ist das Werk mangelfrei. Natürlich ist es unmöglich, in einem Bauvertrag sämtliche geschuldeten Beschaffenheitsangaben ausdrücklich vertraglich zu regeln. Dies sieht auch das BGB und hält daher eine zusätzliche Mangeldefinition für die Fälle bereit, in denen die Beschaffenheit zwischen den Parteien nicht vereinbart wurde. Soweit die Beschaffenheit des Werkes nicht ausdrücklich vereinbart ist, ist das Werk nämlich nur dann frei von Sachmängeln, wenn es 1. sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, oder sonst 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann.

4 Auch hier wird also zunächst wieder mit der Frage nach der vertraglich vorausgesetzten Verwendung auf den Vertrag abgestellt, um einen Mangel zu definieren. Enthält der Vertrag keine Hinweise zu konkret geschuldeten Beschaffenheitsmerkmalen, dann muss sich das Werk zumindest für die nach dem Vertrag vereinbarte Verwendung eignen. Ist dem Vertrag auch kein Hinweis zum Verwendungszweck zu entnehmen, dann muss sich das Werk, um mangelfrei zu sein, für eine gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann. Hier haben die Gerichte demnach im Streitfall die übliche Beschaffenheit festzustellen bzw. die Frage zu klären, was der Besteller des Werkes berechtigterweise erwarten darf. Bei der Feststellung der "üblichen Beschaffenheit" werden die Gerichte auch heute bevorzugt auf die Festlegungen in den sogenannten "anerkannten Regeln der Technik" (insbesondere DIN-Normen) zurückgreifen, obwohl in das BGB ein Verstoß gegen die "anerkannten Regeln der Technik" nicht als eigene Mangeldefinition aufgenommen wurde. Man wird in diesem Zusammenhang aber wohl in der absoluten Mehrzahl der Fälle davon ausgehen müssen, dass die Vertragsparteien die Einhaltung der Regeln der Technik zumindest stillschweigend vereinbart haben und ein Verstoß gegen diese Regeln eben einen werkvertraglichen Mangel produziert. Die Rechtsprechung geht hier im Rahmen einer widerlegbaren Vermutung davon aus, dass DIN-Normen die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. Ein Verstoß gegen diese anerkannten Regeln der Technik führt in aller Regel zu einem werkvertraglichen Mangel, vor allem wenn mit dem Verstoß für den Auftraggeber auch nur ein Risiko späterer Gebrauchsnachteile verbunden ist. Es gibt andererseits auch Fälle, in denen geschriebene Regeln der Technik und hier insbesondere DIN-Normen nicht den letzten Erkenntnisstand wiedergeben. Die Mangelhaftigkeit eines Werkes wurde in diesen Fällen von den Gerichten bejaht, obwohl die zum Zeitpunkt der Abnahme geltenden Regeln der Technik vom Auftragnehmer beachtet worden waren. Wo es keine anerkannten Regeln der Technik gibt, wird eine negative Abweichung des tatsächlichen Ist- Zustandes von dem geschuldeten und üblichen Soll-Zustand im Zweifel mit Hilfe eines Sachverständigen von den Gerichten festgestellt werden müssen. Viele Sachverhalte werden dabei, wie in der Vergangenheit auch, unproblematisch als Mangel identifiziert werden können. So stellen z.b. feuchte Wände im Keller, nicht abfließendes Wasser in Großküchenbereichen, unzureichende Trittschalldämmung, fehlende Schlagregendichtigkeit von Fassaden sowie eine fehlerhafte Gründung von Bauwerken Mängel dar, die selbstverständlich Gewährleistungsrechte auslösen. Es dürfte auf der Hand liegen, dass bei den vorgenannten Beispielen die für ein Bauwerk übliche Beschaffenheit von den Leistungen des Auftragnehmers verfehlt wurde. Das BGB sieht darüber hinaus vor, dass es einem Sachmangel gleichsteht, wenn ein gänzlich anderes als das geschuldete Werk bzw. das Werk in geringerer Menge hergestellt wird. Vor allem erstere Variante dürfte in der Praxis bei Bauverträgen keine allzu große Rolle spielen. Die VOB/B sieht eine textlich leicht von den BGB-Regelungen abweichende Mangeldefinition vor, lehnt sich im Wesentlichen jedoch an die gesetzlichen Vorgaben des BGB an. Danach kann der Auftraggeber bei einem VOB-Vertrag Gewährleistungsrechte geltend machen, wenn das abgelieferte Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat oder - und hier besteht eine zumindest textliche Abweichung zum BGB - wenn das Werk nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Für Fälle, in denen die Beschaffenheit des Werkes zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich definiert wurde, gilt die gleiche Mangeldefinition wie schon oben für den BGB-Vertrag dargestellt. Den Begriff des Rechtsmangels kennt die VOB/B im Gegensatz zum BGB überhaupt nicht. Für den Fall des Verstoßes beispielsweise gegen gewerbliche Schutzrechte oder Urheberrechte Dritter - in diesem Fällen liegen "Rechtsmängel" vor - verbleibt es danach bei der Anwendung der Gewährleistungsrechte des BGB. Folgendes ist im Zusammenhang mit dem Mangelbegriff ebenfalls wichtig zu wissen:

5 Der entscheidende Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, ist die Abnahme. Zur Abnahme muss das Werk mangelfrei sein und den zum Zeitpunkt der Abnahme geltenden Regeln der Technik entsprechen. Ausreichend für das Vorliegen eines Mangels zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt ist freilich, dass der Mangel zur Abnahme "im Keim" bereits vorhanden ist und sich erst später realisiert. Änderungen der Regeln der Technik im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Abnahme sind vom Auftragnehmer bei der Ausführung zu berücksichtigen, um sich nicht dem Vorwurf eines Verstoßes gegen die Regeln der Technik und damit dem Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Werkes auszusetzen. Solche Änderungen nach Vertragsschluss und der damit verbundenen Leistungssolldefinition lösen allerdings einen zusätzlichen Vergütungsanspruch aus. Ändern sich die Regeln der Technik nach der Abnahme hat dies für die Frage, ob das Werk mangelhaft ist, rechtlich grundsätzlich keine Bedeutung. Übliche Abnutzung und Verschleiß stellen in der Regel keinen Mangel dar. Mängel, die auf mangelhafte Wartung von wartungsrelevanten Gewerken (z.b. Aufzüge, Entwässerungsanlagen) zurückzuführen sind, lösen in aller Regel ebenfalls keine Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer aus. Die VOB/B sieht in diesem Zusammenhang auch die Verkürzung von Gewährleistungsfristen für wartungsrelevante Teile von maschinellen und elektronischen oder elektrotechnischen Anlagen vor, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer nicht mit der Ausführung der Wartungsarbeiten beauftragt hat. Es kommt vor, dass ein Mangel auf eine Anweisung des Auftraggebers bzw. Mängel in der von dem Auftraggeber dem Auftragnehmer zur Ausführung zur Verfügung gestellten Plänen oder Materialien zurückzuführen ist. Hier wird der Auftragnehmer von seiner Gewährleistungspflicht für auftretende Mängel dann frei, wenn die Mängel alleine auf die Anweisung bzw. Materialien oder Pläne des Auftraggebers zurückzuführen sind, und der Auftragnehmer dem Auftraggeber rechtzeitig - nach Möglichkeit vor Ausführung - schriftlich auf mögliche Bedenken hinsichtlich der für ihn fremden Leistung für das Gelingen des Werkes hingewiesen hat. Der Auftragnehmer hat jedenfalls die Pflicht, sämtliche Anweisungen bzw. Vorleistungen aus der Sphäre des Auftraggebers einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Hat er nachfolgend Bedenken, muss er diese gegenüber dem Auftraggeber (und ich nur gegenüber dem Architekten oder Bauleiter) schriftlich äußern. Meldet der Auftragnehmer keine Bedenken an, obwohl diese bei der gebotenen Sorgfalt hätten auftauchen müssen, dann verbleibt es dem Grunde nach bei einer Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers. Dabei dürfen allerdings in Fragen der Pflicht zur Anmeldung von Bedenken die Anforderungen an die Prüfungspflicht des Auftragnehmers nicht überspannt werden. So ist der Auftragnehmer insbesondere nicht verpflichtet, Ausführungspläne von Fachplanern oder Architekten des Auftraggebers dezidiert auf ihre fachliche Richtigkeit hin zu überprüfen. Lediglich bei Auftauchen von offenbaren Lücken oder Mängeln in der Planung muss sich der Auftragnehmer melden. Die Verjährung nach den Regeln des BGB Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers bestehen nicht ohne jede zeitliche Begrenzung. Wenn ein Bauvorhaben einen gewissen Zeitraum mangelfrei bestanden hat, dann sieht das Gesetz eine Enthaftung des Auftragnehmers vor. Er soll nach Ablauf der Gewährleistungszeiten nicht länger für das Auftreten von Mängeln einstehen müssen. Die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers unterliegen dann der sogenannten Verjährung. Die Verjährung führt dabei nicht zu einem Erlöschen des Gewährleistungsanspruchs des Auftraggebers, sondern vielmehr hat der Auftragnehmer das Recht, nach Eintritt der Verjährung Mangelbeseitigungsarbeiten abzulehnen. Die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme der Bauleistung durch den Auftraggeber. Einer ausdrücklich erklärten Abnahme steht dabei die vom Auftraggeber zu Unrecht verweigerte Abnahme gleich. Mit dem Tag, zu dem der Auftraggeber mit seiner Weigerung, die Abnahme durchzuführen, in den Verzug der Annahme gerät (vgl. das Kapitel über die Abnahme), wird die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt.

6 Für Mängelansprüche bei Bauwerken sieht das BGB eine grundsätzliche Verjährungsfrist von fünf Jahren vor. Nacherfüllung, Selbstvornahme oder Schadensersatz können daher grundsätzlich nur binnen einer Frist von fünf Jahren nach der Abnahme bei dem Auftragnehmer durchgesetzt werden. Auch Rücktritt vom Vertrag oder Minderung der Vergütung unterliegen als Gestaltungsrechte der Einschränkung, dass sie nach Ablauf von fünf Jahren grundsätzlich nicht mehr durchgesetzt werden können. Ansprüche des Auftraggebers wegen vom Auftragnehmer arglistig verschwiegener Mängel verjähren binnen eines Zeitraumes von drei Jahren, jedoch nicht ab der Abnahme gerechnet, sondern ab der Kenntnis von dem Schaden und der Person des Schädigers. Weiter schreibt das Gesetz vor, dass unabhängig von der vorstehenden Verjährungsfrist Ansprüche wegen arglistig verschwiegener Mängel jedenfalls nicht vor Ablauf von fünf Jahren, gerechnet ab der Abnahme, der Verjährung unterliegen. In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass der Vorwurf der Arglist in Zusammenhang mit Mängeln bereits dann gerechtfertigt ist, wenn auch nur ein Umstand verschwiegen wird, der zu einem Mangel führen kann. Es ist nicht erforderlich, dass der Mangel selber verschwiegen wird. So führte beispielsweise der Einsatz eines nicht erprobten und vom Vertrag abweichenden Baustoffs in einem jüngst vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nach fünfzehn Jahren zu einem Mangel und in der Folge zur Verurteilung des Bauunternehmers zur Mangelbeseitigung, da dieser nach Auffassung des Gerichts die Pflicht gehabt hätte, den Auftraggeber auf das mit der Verwendung dieses neuen Baustoffs verbundene Risiko hinzuweisen. Wichtig ist weiter zu wissen, dass die Vertragsparteien selbstverständlich das Recht haben, in den Bauvertrag von den gesetzlichen Verjährungsvorschriften abweichende Regelungen bis zu einer - eher theoretischen - Höchstgrenze von 30 Jahren, zu treffen. Aufgrund zahlreicher gesetzlicher Vorschriften kann es weiter zu einer sogenannten Hemmung der Verjährung kommen. Eine Verjährungshemmung hat zur Folge, dass der Zeitraum, während dem die Verjährung gehemmt war, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird. Die gesetzliche - und natürlich auch vertraglich vereinbarte - Verjährungsfrist kann also durch solche Hemmungstatbestände beträchtlich verlängert werden. Nachfolgend sollen einige für das Baurecht wichtige Hemmungstatbestände - ausdrücklich ohne Anspruch auf Vollständigkeit - dargestellt werden. Für Einzelheiten sollte hier zwingend anwaltlicher Rat in Anspruch genommen werden. So ist die Verjährung beispielsweise gehemmt, wenn zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer Verhandlungen über einen Anspruch (also z.b. zur Frage, ob ein Mangel an der Leistung des Auftragnehmers vorliegt oder nicht) geführt werden. Für die Zeit dieser Verhandlungen läuft die Verjährung solange nicht, bis eine der Parteien die Verhandlungen nicht weiter fortsetzt. Ab dem Zeitpunkt der Verweigerung weiterer Verhandlungen sieht das Gesetz einen Zeitraum von drei Monaten vor, der mindestens vergehen muss, bevor die Verjährung eintreten kann. Auch die Einleitung gerichtlicher Aktivitäten zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen führt zur Hemmung der Verjährung. Die Hemmung kann dabei z.b. durch die Klageerhebung, die Zustellung eines Mahnbescheides, die Einleitung einer Güteverhandlung, einer Streitverkündung, eines selbständigen Beweissicherungsverfahrens, die Beantragung eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder durch die Beantragung von Prozesskostenhilfe ausgelöst werden. Die Verjährungshemmung bei Einleitung der vorgenannten Maßnahmen endet sechs Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung über den gerichtlichen Antrag oder einer anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Neben der Verlängerung der Verjährung durch diverse Hemmungstatbestände kennt das BGB auch den Begriff des Neubeginns der Verjährung. Hier wird die Verjährungsfrist nicht nur bloß verlängert, sondern die ursprüngliche Verjährungsfrist beginnt bei Vorliegen der Voraussetzungen in voller Länge neu zu laufen. Ein solcher Neubeginn tritt beispielsweise dann ein, wenn der Auftragnehmer die Mangelhaftigkeit seines Werkes dem Auftraggeber gegenüber ausdrücklich anerkannt hat.

7 Weiter ordnet das Gesetz einen Neubeginn der Verjährung an, wenn hinsichtlich der Mängel vom Auftraggeber aus einem Vollstreckungstitel eine Vollstreckungshandlung bei dem Auftragnehmer vorgenommen oder auch nur beantragt wurde. Hat der Auftraggeber danach beispielsweise ein Urteil gegen den Auftragnehmer auf Beseitigung von Mängeln erstritten und kommt der Auftragnehmer diesem Urteil nicht nach, dann beginnt die ursprüngliche Verjährung mit Antrag des Auftraggebers bei Gericht, ihm anstatt des Auftragnehmers die Mangelbeseitigung zu gestatten, von Neuem zu laufen. Weiter sei darauf hingewiesen, dass auch verjährte Gewährleistungsansprüche für den Auftraggeber durchaus werthaltig sein können. Das BGB ordnet nämlich an, dass auch mit verjährten Ansprüchen die Aufrechnung erklärt bzw. ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden kann, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Tritt also beispielsweise hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen Mängeln Ende des Jahres 2004 die Verjährung ein, dann kann dieser Schadensersatzanspruch auch noch im Jahre 2005 und später beispielsweise gegen mögliche Werklohnansprüche des Auftragnehmers, die ebenfalls aus dem Jahr 2004 stammen, im Wege der Aufrechnung ins Feld geführt werden. Schließlich ist darauf zu verweisen, dass sich die Verjährungsvorschriften mit Einführung des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes vom zum Teil erheblich verändert haben. Das neue Recht gilt uneingeschränkt auf seit dem geschlossene Schuldverhältnisse und -verträge. Für Beginn, Hemmung und Neubeginn von am bereits bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüchen gilt grundsätzlich das alte Verjährungsrecht. In diesem Spannungsverhältnis zwischen altem und neuem Verjährungsrecht werden zahlreiche zum Teil nicht unkomplizierte Fragestellungen aufgeworfen, die es ratsam erscheinen lassen, im Zweifel fachkundige Hilfe bei einem Anwalt zu suchen.