BGH, Urt. v VII ZR 191/81, BauR 1982, 377, 378; OLG Brandenburg, Urt. v U 131/02, BauR 2003,

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1 14. Abrechnung und Zahlung III. frist löst mit der Mitteilung des Ergebnisses die Fälligkeit der Schussrechnung aus. 771 Tritt eine Verzögerung der Prüfung ein, ist gem. 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 4 VOB/B das unbestrittene Guthaben als Abschlagszahlung sofort zu zahlen. Die Fälligkeit tritt dabei einheitlich für alle Forderungen aus dem Bauvertrag ein, selbst wenn sie in die Schlussrechnung bewusst oder unbewusst nicht aufgenommen wurden, soweit sie bereits in der Schlussrechnung hätten enthalten sein können. 772 Der Auftraggeber kann sich zur Prüfung der Schlussrechnung auch Dritter, meist des bauleitenden Architekten bedienen. Führt dieser die Prüfung durch und übermittelt das Prüfergebnis an den Auftragnehmer, bindet dies den Auftraggeber nicht, insbesondere ist damit nicht ein Angebot an den Auftragnehmer zum Abschluss eines kausalen Schuldanerkenntnisses verbunden. Denn der Prüfvermerk des Architekten ist lediglich eine Wissenserklärung gegenüber dem Auftraggeber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. 773 Gem. 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B tritt Schuldnervzug des Auftraggebers erst ein, wenn eine dem Auftraggeber vom Auftragnehmer gesetzte angemessene Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist. Die Nachfrist soll dem Auftraggeber eine letzte Chance zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vertrages eröffnen. Da der Aufraggeber für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat und Schwierigkeiten bei der Kreditbeschaffung zu Lasten des Auftraggebers gehen, 774 ist die Nachfrist angemessen, wenn sie so bemessen ist, dass der Auftraggeber bei objektiver Betrachtung in der Lage ist, innerhalb der gesetzten Frist die erforderlichen Maßnahmen zur Zahlungsbewirkung zu treffen. Die Zeit zur Beschaffung der Mittel ist dabei nicht zu berücksichtigen. Das Setzen einer Nachfrist ist entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Zahlung ernsthaft verweigert. 775 Der Auftraggeber gerät nicht in Verzug, wenn ihm wegen Mängeln die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. 320, 641 Abs. 3 BGB zusteht. Dabei reicht das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts und damit der Mängel aus, um den Verzug auszuschließen. Einer Geltendmachung der Mängel bedarf es dagegen nicht. 776 Erst nach Ablauf der Nachfrist ist der Auftragnehmer berechtigt, Anspruch auf Zinsen in Höhe der in 288 Absatz 2 BGB angegebenen Zinssätze oder eines ggf. höheren, nachgewiesenen Verzugsschadens geltend zu machen. Lediglich im Falle des unbestrittenen Guthabens i. S. v. 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B ist der Auftraggeber ohne Nachfristsetzung zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung zur Zahlung des Zinsanspruchs verpflichtet. Dass der Auftraggeber gem. 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B erst nach Ablauf der vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist in Verzug gerät, steht der gesetzlichen Verzugsregelung in 286 Abs. 3 BGB, wonach der Schuldner einer Geldforderung automatisch in Verzug gerät, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung die berechtigte Forderung ausgleicht, entgegen, so dass 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht standhält, wenn die VOB/B nicht als Ganzes 777 vereinbart ist. 778 Der sich aus der Schlussrechnung ergebende Vergütungsanspruch verjährt gem. 195 BGB in 3 Jahren, wobei die Verjährung gem. 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch entstanden ist, beginnt. Da die Erteilung einer prüfbaren BGH, Urt. v VII ZR 191/81, BauR 1982, 377, 378; OLG Brandenburg, Urt. v U 131/02, BauR 2003, BGH, Urt. v VII ZR 191/81, BauR 1982, 377, BGH, Urt. v VII ZR 190/03, BauR 2005, 94, BGH, Urt. v V ZR 134/84, BauR 1985, 688, OLG Düsseldorf, Urt. v I-5 U 102/02, BauR 2003, 1579, S. hierzu Rn S. hierzu Rn BGH, Urt. v VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736, 1741; OLG München, Urt. v U 2947/07, BauR 2008, 1474,

2 III. Der Bauvertrag auf der Basis der VOB/B Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlussrechungsforderung ist, 779 wird der Anspruch erst fällig, wenn die 2-Monatsfrist des 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B abgelaufen ist und zudem die Abnahme erfolgt ist. 780 Die in 16 Abs. 2 VOB/B angesprochenen Skontoabzüge sind in der Baupraxis üblich, setzen aber voraus, dass eine wirksame Skontoabrede getroffen wurde. Bei der Skontoabrede handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Teilerlass der Forderung für den Fall fristgerechter Zahlung. 781 Unter Skonto versteht man einen prozentualen Abzug vom jeweiligen Rechnungsbetrag, der vom Auftraggeber vorgenommen werden kann, wenn die Voraussetzungen der Skontoabrede, regelmäßig Zahlung innerhalb in der Skontoabrede festgelegter Fristen, erfüllt sind. Die Skontoabrede hat hinreichend klar zu definieren, in welcher Höhe der Auftraggeber bei welchen Zahlungen (Abschlagszahlungen, Schlusszahlung) innerhalb welcher Zeitspanne zu einem Abzug von der Rechnung berechtigt ist. Dabei wird der Beginn der Skontofrist regelmäßig mit dem Zugang der (prüffähigen) Rechnung beim Auftraggeber festgelegt. Wurde bzgl. der Frage, ob die Skontofrist eingehalten ist, stets auf die Leistungshandlung und damit bei Banküberweisungen auf den Eingang des Überweisungsauftrags bei dem ausführenden Kreditinstitut abgestellt, 782 ergeben sich im Hinblick auf die Neufassung des 676 a Abs. 1 BGB und die Entscheidung des EuGH 783 zu Art. 3 Abs. I lit. c Ziff. ii, wonach der Gläubiger berechtigt ist, gegenüber dem Schuldner Zinsen insoweit geltend zu machen, als er den fälligen Betrag nicht rechtzeitig erhalten hat, es sei denn, dass der Schuldner für die Verzögerung nicht verantwortlich ist, Bedenken. Daher ist bei Banküberweisungen für die Frage der Rechtzeitigkeit auf den Leistungserfolg, d. h. den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Betrag dem Konto des Auftragnehmers gutgeschrieben wird. Bei Zahlung durch Scheck soll es dagegen auf den Zeitpunkt der Aufgabe des Schecks zur Post ankommen. 784 Gem. 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B darf der Auftragnehmer in den Fällen der Nummern 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern die dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist. Voraussetzung des Rechts zur Arbeitseinstellung ist der fruchtlose Ablauf einer dem Auftraggeber gesetzten Nachfrist zur Zahlung gemäß 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. 785 Im Hinblick darauf, dass die Arbeitseinstellung nur bei Abschlagszahlungen oder Teilschlusszahlungen in Betracht kommt und wegen des Risikos der fehlenden Fälligkeit der Vergütung bei Mängeln 786 ist zum einen die praktische Relevanz der Regelung gering, zum anderen das Risiko für den Auftragnehmer zu hoch. Stellt er zu Unrecht die Arbeiten ein, riskiert er eine auftraggeberseitige Kündigung gem. 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B, so dass der Auftragnehmer vor einer Einstellung der Arbeiten genau prüfen sollte, ob ihm tatsächlich eine fällige Forderung, die ihn zur Einstellung der Arbeiten berechtigt, zusteht. 779 BGH, Urt. v VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937, 1939, s. hierzu auch Rn S. hierzu Rn. 48; zur Fälligkeit ohne Abnahme s. Rn BGH, Urt. v VIII ZR 287/97, NJW 1998, 1302, 782 OLG Düsseldorf, Urt. v U 90/99, BauR 2000, EuGH (1. Kammer), Urt. v C-306/06, NJW 2008, 1935, BGH, Urt. v VIII ZR 287/97, NJW 1998, Aufgrund der schwerwiegenden Folgen der Arbeitseinstellung wird dabei z. T., obgleich dies in 16 Abs. 5 Nr. 5 VOB/B nicht verlangt wird, gefordert, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Einstellung der Arbeiten vorher ankündigt (OLG Düsseldorf, Urt. v U 139/74, BauR 1975, 428, 429). 786 S. hierzu Rn

3 15. Sicherheiten III. e) Zahlung an Dritte Gem. 16 Abs. 6 VOB/B besteht für den Auftraggeber die Berechtigung zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Absätzen 1 bis 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrags beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Leistung zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderungen seiner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben, so gelten die Voraussetzungen für die Direktzahlung als anerkannt. Die Regelung, die eine Fortsetzung der Leistungen auch bei Zahlungsschwierigkeiten des Auftragnehmers mit Auswirkungen auf von diesem beauftragte Unternehmer (z. B. Nachunternehmer) sicherstellen soll, ist rechtlich unausgereift und mit hohen Risiken für den Auftraggeber verbunden. Denn sie ist nicht nur AGB-rechtlich bedenklich, sondern v. a. insolvenzrechtlich zu beanstanden. Die Zahlung an den Dritten stellt eine inkongruente Deckung nach 131 InsO dar, da der Dritte keinen Anspruch auf die Zahlung hat und 16 Abs. 6 VOB/B ausdrücklich einen Zahlungsverzug des Auftragnehmers vorsieht. Die Zahlung ist daher unter den Voraussetzungen des 131 Nr. 2 und Nr. 3 InsO anfechtbar, wobei zu berücksichtigen ist, dass durch die Zahlung an den Dritten eine Begünstigung dieses Dritten stattfindet Sicherheiten a) Sicherungszweck 17 VOB/B behandelt die im Baubereich üblichen Sicherheiten, setzt aber voraus, dass die Parteien eine Vereinbarung, dass Sicherheiten zu stellen sind, im Bauvertrag getroffen haben. 17 VOB/B regelt allein die Modalitäten einer von den Parteien vereinbarten Sicherheit. Dabei werden jedoch nur vom Auftragnehmer an den Auftraggeber zu leistende Sicherheiten behandelt, dagegen nicht sog. Zahlungssicherheiten, die vom Auftraggeber an den Auftragnehmer geleistet werden. Im Baubereich sind folgende vertragliche Sicherheiten üblich: Vertragserfüllungssicherheit, Sicherheit für Mängelansprüche (Gewährleistungssicherheit), Vorauszahlungssicherheit, Zahlungssicherheit. b) Vertragserfüllungssicherheit Die Vertragserfüllungssicherheit sichert die vertragsgemäße Ausführung der Leistung ( 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) und damit Ansprüche des Auftraggebers auf die vollständige, rechtzeitige und zum Zeitpunkt der Abnahme mangelfreie Erbringung der vertraglich geschuldeten Werkleistung

4 III. Der Bauvertrag auf der Basis der VOB/B Damit sichert die Vertragserfüllungssicherheit folgende Ansprüche des Auftraggebers ab: vertragsgerechte, mangelfreie Leistung: Ansprüche aus 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B auf Schadensersatz, Ansprüche aus einer Kündigung gem. 4 Abs. 7 S. 3 i. V. m. 8 Abs. 3 VOB/B, Ansprüche aus 10 Abs. 1 und Abs. 6 VOB/B. Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung, z. B. aufgrund einer Insolvenz des Auftragnehmers, fallen ebenso unter den Sicherungszweck wie Ansprüche aus einer sonstigen berechtigten Kündigung des Auftraggebers, Rückzahlungsansprüche: soweit die Rückforderung aus einem Schadensersatz wegen Nichterfüllung resultiert und damit ein Schadensersatz aus dem Ausführungsbereich vorliegt. 787 Rückforderungsansprüche aus einer normalen Überzahlung werden dagegen nicht erfasst 788, fristgerechte Erfüllung: Ansprüche aus Verzug gem. 280, 286 ff. BGB, 6 Abs. 6 VOB/B, 5 Abs. 4 i. V. m. 8 Abs. 3 VOB/B sowie Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe. 337 Da üblicherweise zwischen Vertragserfüllungssicherheit einerseits und einer Sicherheit für Mängelansprüche andererseits unterschieden wird, 789 stellt die Abnahme grdsl. die Zäsur zwischen den beiden Sicherheiten dar. Jedoch behält die Vertragserfüllungssicherheit für Ansprüche des Auftraggebers, die vor der Abnahme entstanden sind und in Zahlungsansprüche umgewandelt wurden (z. B. 4 Abs. 7 i. V. m. 8 Abs. 3 VOB/B) ihre Gültigkeit. Entsprechende Ansprüche werden ebenso durch die Vertragserfüllungssicherheit abgesichert, wie Rechte des Auftraggebers wegen Mängeln, die sich der Auftraggeber bei Abnahme vorbehalten hat (sog. Abnahmemängel ). Mängel, die erst nach Abnahme gerügt werden, werden dagegen von der Vertragserfüllungssicherheit nicht erfasst c) Sicherheit für Mängelansprüche Von der Sicherheit für Mängelansprüche werden Mängelansprüche nach der Abnahme erfasst. Hierunter gehören sämtliche Ansprüche aus 13 VOB/B bzw. nach Abnahme bestehende Ansprüche aus 634 BGB. Damit sind u. a. der Anspruch auf Vorschuss bzgl. der Kosten einer Selbstvornahme, auf Erstattung der Kosten für eine durchgeführte Selbstvornahme, aus den Mängeln resultierende Schadensersatzansprüche sowie Ansprüche aus einer Minderung gesichert. Ebenfalls fallen Ansprüche des Auftraggebers auf Restfertigstellung unter den Sicherungszweck. 790 Ansprüche aus 4 Abs. 7 VOB/B werden ebenso wenig abgedeckt, wie Schadensersatzansprüche, die durch sonstige Vertragsverletzungen, für die der Auftragnehmer nicht nach den Regelungen zur Mängelhaftung, sondern aus anderem Rechtsgrund einzustehen hat, bedingt sind. 791 d) Vorauszahlungssicherheit Die Vorauszahlungssicherheit ist in 17 VOB/B nicht geregelt, sondern in 16 Abs. 2 VO/B. Danach können Vorauszahlungen auch nach Vertragsabschluss vereinbart werden, woraus sich ergibt, dass für bereits im Vertrag vereinbarte Vorauszahlungen 16 Abs. 2 VOB/B 787 BGH, Urt. v IX ZR 263/86, BauR 1988, 220, BGH, Urt. v VII ZR 270/79, BauR 1980, 574, OLG Karlsruhe, Urt. v U 74-97, NJW-RR 1998, OLG Köln, Urt. v U 40/97, BauR 1998, 555, BGH, Urt. v IX ZR 247/96, BauR 1998, 332,

5 15. Sicherheiten III. nicht gilt. Denn für bei Vertragsabschluss vereinbarte Vorauszahlungen können die Parteien Absicherung und Verzinsung, die regelmäßig Eingang in den Vertragspreis findet, auch bereits im Vertrag regeln. Für nach Vertragsabschluss vereinbarte Vorauszahlungen ist gem. 16 Abs. 2 VOB/B auf Verlangen des Auftraggebers ausreichende Sicherheit zu leisten. Daneben ist die Vorauszahlung, wenn nichts anderes vereinbart wird, mit 3 v. H. über dem Basiszinssatz des 247 BGB zu verzinsen. Die für eine vor oder nach Vertragsschluss geleistete Vorauszahlung gestellte Vorauszahlungssicherheit sichert die Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung ab. e) Zahlungssicherheit Der Auftragnehmer muss sich nicht auf die gesetzlichen Sicherheiten der 648, 648 a BGB 792 verlassen, sondern es kann bereits im Vertrag eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, dem Auftragnehmer eine Sicherheit zur Absicherung von dessen Zahlungsansprüchen zu stellen. Hierdurch entsteht ein selbständiger Anspruch des Auftragnehmers auf Stellung dieser Sicherheit, der auch eingeklagt werden kann und der dem Auftragnehmer ein Zurückbehaltungsrecht gemäß 273 Abs. 1 BGB gewährt, wenn die Sicherheit nicht geleistet wird. Da für die Zahlungssicherheit zugunsten des Auftragnehmers 17 VOB/B keine Anwendung findet, ist der Abfassung der Sicherungsabrede verstärkte Aufmerksamkeit zuzuwenden, insbesondere ist darin zu regeln, welche Zahlungsansprüche des Auftragnehmers, v. a. im Hinblick auf Nachtragsleistungen, abgesichert werden und zu welchem Zeitpunkt die Sicherheit zurückzugeben ist. Wird die Zahlungssicherheit durch eine Bürgschaft geleistet, sind die Vorschriften der 765 ff. BGB, insbesondere 767 Abs. 1 S. 3 BGB, das Verbot der Fremddisposition, zu beachten. Dies führt dazu, dass sich eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B (Nachträge) erstreckt, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt. Etwas anderes gilt nur, wenn in der Bürgschaftsurkunde derartige Erweiterungen ausdrücklich erwähnt werden. Der Auftragnehmer kann wegen durch die Bürgschaft nicht gesicherter Nachtragsforderungen eine Aufstockung seiner Sicherheit gem. 648 a BGB verlangen f) Sicherungsabrede Einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit hat eine Bauvertragspartei nur, wenn dies vertraglich durch eine wirksame Sicherungsabrede vereinbart wurde. Allein die Vereinbarung der VOB/B begründet keinen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit. Die Sicherungsabrede wird regelmäßig im Bauvertrag, meist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, getroffen. Sie hat zum Inhalt, dass eine Sicherheit für einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Höhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt, d. h. ab wann der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit zu verwerten. 794 Daneben sollte in der Sicherungsabrede geregelt werden, wann die S. hierzu Rn. 107 ff. 793 BGH, Urt. v XI ZR 107/08, NZBau 2010, 167; s. hierzu auch Rn Vgl. BGH, Urt. v VII ZR 467/99, BauR 2001, 1893,

6 III. Der Bauvertrag auf der Basis der VOB/B Sicherheit zu leisten und wann sie zurückzugeben ist. 795 Die Sicherungsabrede hat die AGBrechtlichen Schranken, die durch die Rechtsprechung 796 gezogen sind, zu berücksichtigen, da eine unwirksame Sicherungsabrede dazu führt, dass diese ersatzlos entfällt und der Bürgschaftsgläubiger keine Sicherheit zu stellen hat. Eine aufgrund einer AGB-widrigen Klausel gestellte Sicherheit ist gem. 812 BGB zurückzugeben. 343 Die Rechtsprechung hat u. a. in folgenden Fällen eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede wegen unangemessener Benachteiligung i. S. v. 307 BGB angenommen: eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach 9 Abs. 1 AGBG (jetzt 307 Abs. 1 S. 1 BGB) unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist, da eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit bildet, 797 eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist unwirksam g) Art der Sicherheitsleistung Gem. 17 Abs. 2 VOB/B kann, wenn im Vertrag nicht eine bestimmte Art der Sicherheit vereinbart ist, Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch eine Bürgschaft geleistet werden. Beim Bauvertrag auf der Basis des BGB nennt 232 BGB, der gem. 17 Abs. 1 VOB/B auch beim VOB/B-Vertrag gilt, die zulässigen Arten der Sicherheitsleistung. In der baurechtlichen Praxis sind letztlich nur die Sicherheitsleistung durch Einbehalt oder durch Bürgschaft von Belang. Gem. 17 Abs. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer das Wahl- und Austauschrecht, d. h. er kann wählen, in welcher Form er Sicherheit leistet und er kann eine geleistete Sicherheit durch eine andere ersetzen. Vertraglich kann dieses Wahl- und Austauschrecht eingeschränkt werden, wobei jedoch die AGB-rechtlichen Schranken zu berücksichtigen sind. Der BGH 799 hat dabei eine Klausel, wonach der 5 %-ige Sicherheitseinbehalt nur durch eine selbstschuldnerische (nicht auf erstes Anfordern zahlbare) Bürgschaft abgelöst werden kann, nicht für AGB-widrig angesehen. Dies, obgleich in der Klausel die Verpflichtung des Auftraggebers, den Einbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen und zu verzinsen ebenso wie das Wahlrecht nach 17 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen waren. 795 Wurde hierzu von den Parteien keine Vereinbarung getroffen, gilt 17 Abs. 7 S. 1 VOB/B für den Zeitpunkt der Stellung der Sicherheit und 17 Abs. 8 VOB/B für die Rückgabe; zur Rückgabe s. Rn S. hierzu Rn BGH, Urt. v XI ZR 145/08, NJW 2009, 3422, a. A. zur Frage der Trennbarkeit der Klausel BGH, Urt. v VII ZR 39/08, NJW 2009, BGH, Urt. v VII ZR 265/03, BauR 2005, Vgl. aber BGH, Urt. v VII ZR 57/02, BauR 2004, 325,

7 15. Sicherheiten III. h) Einbehalt Wird Sicherheit durch Einbehalt geleistet, kann dies abhängig von der jeweiligen Vereinbarung der Parteien in Teilbeträgen oder in einem Betrag erfolgen. 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B sieht, falls vertraglich vereinbart wurde, die Sicherheit durch Einbehalt in Teilbeträgen zu leisten, vor, dass der Auftraggeber berechtigt ist, von jeder Zahlung 10 % einzubehalten. Hiervon zu unterscheiden ist die Regelung nach 17 Abs. 7 S. 2 VOB/B, in dem die Folgen der nicht fristgerechten Beibringung der vereinbarten Sicherheit geregelt sind. Danach ist der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer die aktiv beizubringende Sicherheit durch Bürgschaft oder Hinterlegung nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss stellt, berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einzubehalten. Dieser Einbehalt ist jedoch gem. dem in 17 Abs. 7 S. 3 VOB/B enthaltenen Verweis auf 17 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B nach seiner Tätigung genauso zu behandeln, wie eine Sicherheit, deren Leistung mittels Einbehalt vereinbart war. Gem. 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 3 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer den einbehaltenen Betrag mitzuteilen und ihn ohne separate Aufforderung durch den Auftragnehmer binnen 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Durch die Verweisung in 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 5 VOB/B auf 17 Abs. 5 VOB/B wird deutlich, dass es sich um ein sog. Und-Konto, über das nur beide Parteien gemeinsam verfügen können, handeln muss und dass die Zinsen aus diesem Konto dem Auftragnehmer zustehen. Öffentliche Auftraggeber unterliegen gem. 17 Abs. 6 Nr. 4 VOB/B nicht der Verpflichtung, den Einbehalt auf ein Sperrkonto einzahlen zu müssen. Wenn der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig, d. h. nicht innerhalb von 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzahlt, kann ihm der Auftragnehmer gem. 17 Abs. 6 Nr. 3 S. 1 VOB/B eine angemessene Nachfrist zur Einzahlung setzen. Die Aufforderung zur Einzahlung unter Setzen einer Nachfrist muss weder die Konsequenzen der Nichteinzahlung aufführen noch ein bestimmtes Geldinstitut für das Sperrkonto angeben. 800 Die Nachfrist ist angemessen, wenn sie 8 10 Werktage beträgt. 801 Zahlt der Auftraggeber den Einbehalt nicht innerhalb der Nachfrist auf ein Sperrkonto ein, kann der Auftragnehmer gem. 17 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 VOB/B die sofortige Auszahlung des einbehaltenen, nicht auf ein Sperrkonto eingezahlten Betrages verlangen und braucht keine Sicherheit mehr zu leisten. Ob der Auftraggeber berechtigt ist, gegen den Auszahlungsanspruch mit eigenen streitigen Gegenforderungen aufzurechnen, ist strittig. Nach einer Auffassung soll dies möglich sein, 802 während eine andere Auffassung dem vertragsuntreuen Auftraggeber weder eine Aufrechnung noch ein Zurückbehaltungsrecht, z. B. wegen Mängeln, zugesteht. 803 Hat der Auftragnehmer zur Ablösung des Einbehalts eine Austauschsicherheit, regelmäßig eine Bürgschaft, übergeben, ist der zunächst einbehaltene Anteil der Vergütung fällig und der Auftraggeber hat diesen auszuzahlen. Gegen diesen Auszahlungsanspruch wendet der Auftraggeber häufig Gegenrechte, z. B. Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte, ein. Ob diese den Auszahlungsanspruch hindern, richtet sich danach, ob der Auftraggeber bereits ein Recht zur Verwertung des Einbehalts hatte, d. h. ob der Sicherungsfall eingetreten ist. Hierbei sind folgende Konstellationen zu unterscheiden: OLG Jena, Urt. v U 384/03, BauR 2004, 1456, OLG Jena, Urt. v U 384/03, BauR 2004, 1456, OLG Düsseldorf, Urt. v I-22 U 86/08, IBR 2009, OLG Saarbrücken, Beschl. V U 299/08, IBR 2009, 517 für Verwendung des Bareinbehalts nach Entgegennahme der gestellten Bürgschaft. 804 BGH, Urt. v VII ZR 467/00, BauR 2001, 1893,

8 III. Der Bauvertrag auf der Basis der VOB/B Stellt der Auftragnehmer die Austauschsicherheit Bürgschaft zu einem Zeitpunkt, zu dem bereits eine Verwertung der ursprünglichen Sicherheit, i. d. R. Einbehalt, erfolgt ist, ist für einen Austausch kein Raum, macht der Auftragnehmer von seinem Austauschrecht zu einem Zeitpunkt Gebrauch, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Austauschsicherheit Bürgschaft entgegenzunehmen und den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, verletzt er die Sicherungsabrede. Er bleibt zur Auszahlung verpflichtet, selbst wenn der Sicherungsfall zu einem späteren Zeitpunkt eintritt. Den Anspruch auf eine Sicherheit verliert er dadurch nicht, er muss sich aber mit der Austauschsicherheit begnügen. Etwas anderes kann im Einzelfall in Betracht kommen, wenn der Sicherungsfall unmittelbar bevorsteht, etwa weil eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft, ist der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschsicherheit dagegen bereits eingetreten, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder die ursprüngliche Sicherheit Einbehalt verwertet. Die Wahrnehmung des Austauschrechts hindert den Auftraggeber nicht, bereits entstandene geldwerte Mängelansprüche durch Zugriff auf den Einbehalt zu befriedigen. Wählt er die Verwertung des Einbehalts, ist für einen Austausch kein Raum mehr. Er darf die Bürgschaft nicht entgegennehmen. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Bürgschaft, muss er den Sicherheitseinbehalt auszahlen. Hintergrund dieser vom BGH aufgestellten Fallgruppen ist, dass der Auftraggeber durch den Austausch nicht besser stehen darf, d. h. dass ihm durch den Zugriff auf beide Sicherheiten in der Phase des Austauschs nicht die Möglichkeit verschafft wird, den Einbehalt für Gegenansprüche zu verwerten und zusätzlich die Austauschsicherheit entgegenzunehmen. Vielmehr soll ihm auch durch den Austausch nur eine der beiden Sicherheiten zur Verfügung stehen. 348 Die nicht erfolgte Rückgabe der ursprünglichen Sicherheit nach Erhalt der Austauschsicherheit stellt zwar ein vertragswidriges Verhalten des Auftraggebers dar, das aber nicht dazu führt, dass der Auftraggeber den Anspruch auf Sicherheitsleistung verliert. Hierzu bedarf es vielmehr eines Vorgehens nach 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B, d. h. der Auftraggeber, der die ursprüngliche Sicherheit Einbehalt trotz Übergabe einer Austauschsicherheit Bürgschaft nicht auszahlt, bleibt verpflichtet, den Einbehalt gem. 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 3 i. V. m. 17 Abs. 5 VOB/B auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Der Auftragnehmer kann neben der Verfolgung des Auszahlungsanspruchs zumindest hilfsweise die Einzahlung auf ein Sperrkonto unter Setzung einer angemessenen Nachfrist fordern. Zahlt der Auftraggeber innerhalb der Nachfrist den Einbehalt weder an den Auftragnehmer aus, noch auf ein Sperrkonto ein, verliert er das Recht auf Sicherheit insgesamt, d. h. er ist zur Auszahlung des Einbehalts und zur Rückgabe der Austauschsicherheit verpflichtet aa) 3-Personenverhältnis i) Bürgschaft Die in der Praxis üblichste Form der Sicherheit erfolgt durch Stellen einer Bürgschaft. Darin verpflichtet sich ein Dritter, der Bürge, bei Eintritt des Sicherungsfalls Zahlung aus der Bürgschaft zu leisten. Der aus der Bürgschaft Begünstigte hat einen eigenständigen An- 805 BGH, Beschl. v VII ZR 11/04, BauR 2006, 379,