Reliance Letters. Matthias Wolf

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1 Reliance Letters Matthias Wolf Inhalt I. Reliance Letters in der M&A-Praxis Begriff Typische Situationen, in welchen das Interesse an Reliance Letters entsteht a) Reliance auf Käufer-Due Diligence b) Reliance auf Verkäufer-Due Diligence (Vendor Due Diligence) Praxis im Ausland II. Rechtliche Erfassung der Verhältnisse unter den Beteiligten Haftung gegenüber Dritten für Auskunft und Gutachten a) Haftung aus Delikt (Art. 41 ff. OR) b) Haftung aus Vertrag c) Vertrauenshaftung Ausschluss der Haftung gegenüber dem Dritten: der Non-Reliance Letter Das durch den Reliance Letter geschaffene Verhältnis zum Empfänger Das Verhältnis zum Mandanten (der Reliance Instruction Letter) III. Typischer Inhalt des Reliance Letter Adressaten Reliance und Verweis auf den Due Diligence-Bericht a) Sorgfaltsstandard b) Verweis auf Qualifikationen des Due Diligence-Berichts Einschränkungen der Reliance aus dem Verhältnis zum Klienten Modalitäten und Beschränkung der Haftung a) Haftungsbeschränkung b) Weitere Modalitäten und Vereinbarungen

2 Matthias Wolf I. Reliance Letters in der M&A-Praxis 1. Begriff Reliance Letters sind im Rahmen von M&A-Transaktionen in den letzten Jahren in der Schweiz immer häufiger anzutreffen. Regelmässig (wenn auch nicht ausnahmslos) wurden und werden sie von finanzierenden Banken vor allem bei Finanzierungen von Akquisitionen durch Finanzinvestoren verlangt, wobei diese Transaktionsform natürlich in der jüngeren Gegenwart angesichts der Schwierigkeiten auf dem Kreditmarkt seltener geworden ist. Reliance Letters sind weder auf die M&A-Praxis noch auf die Tätigkeit von Rechtsanwälten beschränkt. Oft werden sie etwa in Immobilientransaktionen von Immobilienexperten für Grundstückbewertungen und von Umweltexperten für Gutachten über Belastungen und Altlasten etc. verlangt. Auch Wirtschaftsprüfer und Steuerexperten werden manchmal gebeten, Reliance Letters an Dritte für ihre Arbeitsergebnisse abzugeben. In solchen Situationen geht es stets darum, dass ein Arbeitsergebnis, z.b. ein Bericht oder ein Gutachten, von dessen Urheber einem Dritten, d.h. einem anderen als dem Auftraggeber, für den das Arbeitergebnis erstellt wurde, zur Verfügung gestellt wird. Dem Dritten soll in einem gewissen Masse erlaubt werden, sich auf den Inhalt des Berichtes verlassen zu dürfen. Die Reliance Letters behandeln die sich dabei stellenden rechtlichen Fragen im Verhältnis zwischen dem Urheber des Arbeitsergebnisses und dem Drittempfänger. Geregelt werden vor allem der Umfang und die Schranken der Reliance und das Verhältnis zwischen dem Urheber des Arbeitsergebnisses, d.h. dem Anwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerexperten oder sonstigem Experten und dem Empfänger. 2. Typische Situationen, in welchen das Interesse an Reliance Letters entsteht a) Reliance auf Käufer-Due Diligence In der M&A-Praxis kommen Reliance Letters primär in zwei Konstellationen vor. Die herkömmliche Konstellation ist jene, dass bei einer Akquisition den finanzierenden Banken Due Diligence-Berichte und weitere Dokumente wie z.b. Memoranda und Analysen über steuerliche Belange für deren Prüfung des Kreditwunsches des Käufers zur Verfügung gestellt werden. 120

3 Reliance Letters Kommt es dann zur Transaktion, so wünschen die Banken regelmässig, dass auch sie sich auf den Inhalt jener Berichte und Analysen verlassen dürfen, wie wenn sie in ihrem Auftrag erstellt worden wären. Vor allem im Rahmen von Leveraged Deals ist dieser Wunsch verständlich: Dort tritt in der Regel als Klient und Adressat des Due Diligence-Berichts eine Akquisitionsgesellschaft auf, welche wiederum stark fremdfinanziert ist. Das Interesse der finanzierenden Banken ist somit nahe liegend. b) Reliance auf Verkäufer-Due Diligence (Vendor Due Diligence) Die zweite Konstellation für Reliance Letters ist in der Praxis weniger häufig anzutreffen. Hier geht es darum, dass im Vorfeld einer Transaktion für den Verkäufer eine so genannte Vendor Due Diligence durchgeführt wird und dem oder den Kaufinteressenten und gegebenenfalls ihren finanzierenden Banken die erstellten Vendor Due Diligence-Berichte zur Verfügung gestellt werden. Vor allem bei Verkaufsprozessen im Rahmen von Auktionsverfahren wurden in den letzten Jahren durch die Verkäufer zuweilen recht umfangreiche Vendor Due Diligence-Prüfungen vorgenommen. Die Berichte über diese Untersuchungen wurden den Kaufinteressenten zusammen mit dem Datenraum auf einer No-Reliance-Basis zur Verfügung gestellt. Dem erfolgreichen Bieter und seinen finanzierenden Banken wurde dann manchmal ein Reliance Letter für jene Vendor Due Diligence-Berichte ausgestellt. Diese zweite Konstellation unterscheidet sich von der ersten in mehrerlei Hinsicht. Am augenfälligsten ist der Unterschied in der Interessenlage: Der Urheber des Berichts ist Berater des Verkäufers und hat seinen Vendor Due Diligence-Bericht für diesen erstellt. Die Interessen des Verkäufers und diejenigen des Käufers sind aber gegenläufig. Im Unterschied dazu sind bei der ersten Konstellation die Interessen des Käufers bzw. des Equity-Investors bei einem Akquisitionsvehikel und diejenigen der finanzierenden Banken in den meisten Belangen durchaus gleichgerichtet. Die Fälle der Reliance auf Vendor Due Diligence beruhen vor allem auf dem Wunsch, eine Vendor Due Diligence überhaupt durchzuführen und diese den 121

4 Matthias Wolf Kaufinteressenten offen zu legen. Die Gründe für die Durchführung einer Vendor Due Diligence sind etwa die folgenden: 1 Optimierung des Verkaufsprozesses: Indem der Verkäufer wesentliche Probleme identifiziert und zu Beginn schon auf den Tisch bringt, schützt er sich vor Überraschungen. Dies kann insbesondere für verkaufende Finanzinvestoren wichtig sein, die selber keine detaillierten Kenntnisse vom Geschäft haben. Ausserdem kann die Offenheit des Verkäufers den Prozess beschleunigen und Vertrauen schaffen. Kaufinteressenten erkennen die Lauterkeit und die Seriosität des Verkäufers. Koordination eines Bieterwettbewerbes: Indem man die Vendor Due Diligence Reports allen Kaufinteressenten offen legt, bringt man diese auf einen ähnlichen Kenntnisstand und erhöht die Chancen, dass alle zur gleichen Zeit ein Angebot unterbreiten werden. Animation der Auktion: Die Kaufinteressenten können Kosten und Ressourcen sparen, wovon sich der Verkäufer ein grösseres Teilnehmerfeld erhofft. 2 Wie weit diese Vorteile im Einzelfall wirklich gegeben sind, ist schwierig zu beurteilen. Es ist m.e. eine gewisse Skepsis angebracht. Bei der Verhandlung einer Transaktion ist grundsätzlich jede Partei selbst dafür verantwortlich, den sie betreffenden Risiken auf den Grund zu gehen, 3 und einem Käufer ist zu raten, nicht einfach auf ihm vorgelegte Berichte abzustellen. Immerhin vermögen diese natürlich den Beraterteams der Kaufinteressenten den Einstieg und die Übersicht über die Materie wesentlich zu vereinfachen. In letzter Zeit sind grosse Auktionsverfahren seltener geworden. Zuweilen sieht man aber trotzdem Vendor Due Diligence-Berichte, die den Käufern Siehe dazu auch etwa CANNIVÉ KLAUS, Die Legal Vendor Due Diligence, ZIP 2009, 254 ff.; MEISSNER JÖRG, Vendor s Due Diligence in Bieterverfahren zum Verkauf von Immobiliengesellschaften der öffentlichen Hand am Beispiel der GHG Wohnen GmbH, M&A Review 2006, 60 ff.; WEISER FELIX, Vendor Due Diligence: Ein Instrument zur Verbesserung der Verhandlungsposition des Verkäufers im Rahmen von Unternehmenstransaktionen, FinanzBetrieb 2003, 593 ff. So auch CANNIVÉ (FN 1), 256. So auch MEISSNER (FN 1),

5 Reliance Letters offen gelegt werden, so etwa wenn den Verkäufern an einem sehr gründlichen Prozess gelegen ist. 3. Praxis im Ausland Nach meiner Erfahrung und Gesprächen mit ausländischen Rechtsanwälten ist die Praxis im Ausland relativ uneinheitlich: In England scheinen Reliance Letters recht verbreitet, sowohl in der herkömmlichen Konstellation der Käufer-Due Diligence wie auch, namentlich bei Auktionen, für Vendor Due Diligence-Prozesse. In England sind in den letzten Jahren auch verschiedene Grosstransaktionen im Rahmen von Auktionen durchgeführt worden, bei welchen umfangreiche Vendor Due Diligence-Berichte erstellt und Reliance Letters an die Käufer (zumeist Akquisitionsgesellschaften von Private Equity Fonds) und an die finanzierenden Banken ausgestellt worden sind. Haftungsbeschränkungen sind dabei Standard. Demgegenüber wirkt die Praxis in den USA erheblich zurückhaltender, was damit zu tun haben mag, dass in den USA das Risiko, in Rechtsstreitigkeiten verwickelt zu werden, als höher eingestuft wird. In Deutschland scheint die Situation ähnlich wie in der Schweiz zu sein: In der Praxis kommen vor allem Reliance Letters für finanzierende Banken auf Käufer-Due Diligence vor; Vendor Due Diligence- Situationen mit Reliance Letters für die Käufer bilden eher die Ausnahme. II. Rechtliche Erfassung der Verhältnisse unter den Beteiligten Der Reliance Letter regelt das Verhältnis des Urhebers eines Arbeitsergebnisses zum Drittempfänger, d.h. einem anderen als dem Auftraggeber, für den das Arbeitsergebnis erstellt wurde. Das Bedürfnis danach entspringt der bestehenden Unsicherheit über die Rechtsfolgen, wenn ein solches Arbeitsergebnis wie ein Due Diligence-Bericht einem Dritten zur Verfügung gestellt wird. Nachfolgend soll zunächst dargestellt werden, wie die Rechtsverhältnisse zu qualifizieren und was die Rechtsfolgen sind, wenn diese Fragen nicht geregelt werden. Es geht dabei um das rechtliche Problem der Haftung gegenüber Dritten für Auskunft, welches den Hintergrund für die Reliance Letters (bzw. die Non-Reliance Letters) bildet (1.). Anschliessend wird kurz der so genannte Non-Reliance Letter dargestellt, mit welchem eine rechtliche 123

6 Matthias Wolf Verantwortung des Urhebers gegenüber dem Dritten ausgeschlossen wird (2.). Daraufhin wird auf die rechtliche Natur des Reliance Letter selbst eingegangen (3.). Abschliessend folgen einige Bemerkungen zum Verhältnis zum Mandanten, der die Offenlegung mit Reliance in Auftrag gegeben hat. Dieses Verhältnis wird zuweilen in einem Reliance Instruction Letter geregelt (4.). 1. Haftung gegenüber Dritten für Auskunft und Gutachten Bei der Frage nach der Verantwortung eines Beauftragten, dessen Arbeitsergebnisse Dritten zur Verfügung gestellt werden, sind vorab zwei rechtlich erhebliche Eigenheiten hervorzuheben: Erstens geht es praktisch immer um so genannte reine Vermögensschäden, und zweitens ist der geschädigte Dritte grundsätzlich nicht Vertragspartner des Experten. Trotzdem hat die Rechtsprechung in der Schweiz und in anderen Ländern eine Haftung von Anwälten, Gutachtern etc. gegenüber Dritten unter gewissen Voraussetzungen bejaht. a) Haftung aus Delikt (Art. 41 ff. OR) Der Dritte erleidet einen Schaden, weil er im Vertrauen auf das Arbeitsergebnis Dispositionen trifft, die sich im Nachhinein als nachteilig erweisen. In aller Regel erleidet er aber keinen Personen- oder Sachschaden und auch sonst keinen Schaden an einem absolut geschützten Rechtsgut. Nach dem zweigliedrigen Begriff der Widerrechtlichkeit ist eine Schädigung nur widerrechtlich, wenn ein absolutes Rechtsgut beeinträchtigt worden ist oder eine Verletzung einer Rechtsnorm vorliegt, welche dem Schutz des verletzten Rechtsgutes, d.h. des Vermögens Dritter, dient. 4 Eine Schutznormverletzung liegt im Kontext des reinen Zurverfügungstellens eines Berichts oder Gutachtens häufig nicht vor, 5 weshalb deliktsrechtlich ein Anspruch kaum zu 4 5 Vgl. BGE 122 III 176, 192; REY HEINZ, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, 162 ff.; HONSELL HEINRICH, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, 47 ff. In gewissen Konstellationen kann Art. 152 StGB einschlägig sein (vgl. WATTER ROLF, Investorenschaden wegen falscher Rechnungslegung, in: VON DER CRONE HANS-CASPAR/FORSTMOSER PETER/WEBER ROLF/ZÄCH ROGER [Hrsg.], Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, Festschrift für Dieter Zobl, Zürich 2004, 124

7 Reliance Letters begründen ist, solange nicht besondere Haftungsnormen eine Haftung vorsehen 6 und darum die allgemeine Deliktshaftung aus Art. 41 OR entbehrlich ist. Eine deliktische Haftung lässt sich eigentlich nur durch Annahme einer ungeschriebenen Schutznorm 7 oder auf der Grundlage von Art. 2 ZGB als haftpflichtrechtlicher Schutznorm 8 erreichen, was zumindest im Grundsatz mehrheitlich abgelehnt wird. b) Haftung aus Vertrag Anders als im Deliktsrecht sind im Vertragsrecht reine Vermögensschäden ersatzpflichtig, doch ist fraglich, ob man das Verhältnis zum Dritten (in unserem Kontext die finanzierenden Banken und/oder der Käufer) als Vertrag ansehen kann. Der Dritte ist in der Regel jedenfalls nicht Auftraggeber der Due Diligence. Diskutiert wird in ähnlichem Zusammenhang vor allem in Deutschland eine Anwendung der Regeln über den Vertrag zugunsten Dritter oder des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und die Annahme eines separaten Auskunftsvertrages zwischen Berichtersteller und Berichtempfänger. Bei der Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter würde der Berichtempfänger, d.h. die finanzierende Bank bzw. der Käufer im Falle eines Vendor Due Diligence-Berichts, als Drittbegünstigter aus dem Mandatsverhältnis qualifiziert. Ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art ff., 436); für die Revisorenhaftung aus Art. 755 OR und deren Ausweitung auf künftige Aktienerwerber vgl. BGer. 4C.13/1997 vom 19. Dezember 1997 und kritisch dazu HONSELL HEINRICH, Haftung für Auskunft und Gutachten, insbesondere gegenüber Dritten, in: WALDBURGER ROBERT (Hrsg.), Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, Festschrift für Peter Nobel, Bern 2005, 941 FN 9. So z.b. Art. 755 OR für die Revisorenhaftung, in deren Genuss nach der Praxis nicht nur die Gesellschaft, die Gläubiger und Aktionäre, sondern auch Aktienerwerber kommen (BGer, 4C.13/1997 vom 19. Dezember 1997). Vgl. dazu auch HONSELL (FN 5) und die dort zitierten Autoren. So wohl SCHÖNENBERGER BEAT, Haftung für Rat und Auskunft gegenüber Dritten, Diss. Basel 1999, 152. HOFSTETTER KARL, Gutachterhaftung gegenüber Dritten im schweizerischen Recht, AJP 1998, 261 ff., 264; ZHK-BAUMANN, Art. 2 ZGB N 132. In engen Grenzen hat ein solcher Schutz aufgrund Deliktsrecht in die Rechtsprechung Eingang gefunden (vgl. BGE 111 II 473 ff.; BGE 116 II 695 ff.), doch scheint diese Rechtsprechung von der neu entwickelten Vertrauenshaftung eingenommen worden zu sein. 125

8 Matthias Wolf Abs. 2 OR scheidet aus, denn es wird kaum je der Willensmeinung der Parteien des Mandatsvertrages entsprechen, dass die finanzierenden Banken bzw. der Käufer ein eigenes Forderungsrecht auf Aushändigung des Due Diligence-Berichts haben. Denkbar wäre hingegen ein unechter Vertrag zugunsten Dritter, d.h. ein Recht des Mandanten, die Erstellung des Berichts für die Bank bzw. im Falle der Vendor Due Diligence für den Käufer und ggf. dessen finanzierende Bank zu verlangen. Hat der Anwalt dem Klienten die Bereitschaft zur Offenlegung des Berichts an die Bank bzw. den Käufer und dessen Bank zugesagt, so lässt sich dies tatsächlich als unechter Vertrag zugunsten Dritter auffassen. Die Konstellation ist derjenigen bei der Abgabe von Third Party Legal Opinions ähnlich. 9 Gegen diese Auffassung spricht, dass der Mandant in der Regel der Adressat des Berichts bleibt. Unpassend ist ausserdem die Rechtsfolge, was die Haftung betrifft: Beim unechten Vertrag zugunsten Dritter haftet nach überwiegender Auffassung der Promittent dem Dritten gegenüber nicht direkt, sondern der Sekundäranspruch (d.h. ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus unsorgfältiger Ausführung des Mandats) verbleibt beim Promissar, d.h. beim Auftraggeber. 10 Für die Erfassung der Situation einer Offenlegung des Due Diligence-Berichts an eine finanzierende Bank oder eines Vendor Due Diligence-Berichts an einen Käufer ist diese Qualifikation daher nicht hilfreich. Entweder dürfte die Meinung der Beteiligten sein, dass der Dritte den Bericht nur zu Informationszwecken (d.h. auf einer Non-Reliance-Basis) erhält, oder aber, dass er sich selbst in einem gewissen Umfang darauf verlassen dürfen soll. Dass aber ein Sekundäranspruch vom Willen des Auftraggebers des Berichterstellers abhängen soll, ist nicht sachgerecht. In Deutschland wird die uns beschäftigende Situation häufig als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter beurteilt. Vorausgesetzt dafür ist nach herkömmlicher Ansicht Leistungsnähe des Dritten, eine Schutz- und Fürsorgepflicht des Vertragsgläubigers gegenüber dem Dritten und Erkennbarkeit 9 10 Vgl. dazu FEIT MICHAEL, Die Haftung des Anwalts gegenüber Dritten für eine Third Party Legal Opinion, Diss. Zürich 2007 (= ZStP Bd. 203), 104 ff. BSK-GONZENBACH, Art. 112 OR N 13; BK-WEBER, Art. 112 OR N 149 (mit ausdrücklichem Vorbehalt der Fälle der Drittschadensliquidation); CHK-REETZ/GRA- BER, Art. 112 N 24; FEIT (FN 9), 258 f., zum Teil a.m. KRAUSKOPF PATRICK, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg 2000 (= AISUF Bd. 190). 126

9 Reliance Letters dieser beiden Voraussetzungen für den Dritten. 11 Während die erste und die dritte Voraussetzung gegeben sind, ist die Erfüllung der zweiten fraglich: Der Mandant hat der Bank oder gar dem Käufer gegenüber keine Fürsorgepflichten, die Interessen der Parteien sind vielmehr gegenläufig. Die deutsche Rechtsprechung hat indessen das zweite Kriterium unter Berufung auf einen fingierten Parteiwillen derart aufgeweicht, dass eine Haftung von Gutachtern, Notaren und anderen Experten gegenüber Dritten, denen das Arbeitsergebnis zugänglich gemacht worden war, auch bei gegenläufigen Interessen mit dieser Rechtsfigur begründet wurde. 12 In der Lehre stösst die Anwendung des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf Fälle gegenläufiger Interessen mehrheitlich auf Kritik. 13 In der Schweiz hat das Bundesgericht in BGE 130 III 345 ff. eine Haftung eines Schätzungsgutachters unter dem Aspekt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten eines Dritten geprüft, aber letztlich verworfen, namentlich wegen der gegenläufigen Interessen und weil der Gutachter von der späteren Verwendung des von ihm anlässlich einer Erhöhung des Hypothekarkredites erstellten Gutachtens im Rahmen eines Verkaufs der Liegenschaft nichts wusste. Damit konnte die Frage der grundsätzlichen Anerkennung dieser Rechtsfigur für das schweizerische Recht weiterhin offen bleiben. 14 Eine Haftung wäre nach Ansicht des Bundesgerichts aber denkbar gewesen, wenn die Verwendung des Gutachtens für den Käufer dem Gutachter offen gelegt worden wäre. Eine solche Offenlegung erfolgt natürlich in dem uns interessierenden Zusammenhang durchaus, so dass eine Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch in der Schweiz denkbar wäre, wenn diese Rechtsfigur rezipiert würde Allgemein s. etwa GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER R., Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. Zürich 2008, Rz 3910 ff. Zur Entwicklung in Deutschland vgl. FEIT (FN 9), 108 ff. HONSELL (FN 5), 949 und 954; KOLLER ALFRED, Dritthaftung einer Vertragspartei, in: Beiträge der Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 2005, St. Gallen 2005, N 23. Zu diesem Entscheid s. etwa HONSELL (FN 5), 947 f.; HÜRLIMANN ROLAND/SIE- GENTHALER THOMAS, Die Haftung des Liegenschaftsschätzers gegenüber einem vertragsfremden Dritten, BR 2004, 105 ff. Das Bundesgericht hat sich noch nicht grundsätzlich über die Anerkennung geäussert. 127

10 Matthias Wolf Im Weiteren lässt sich in jenen Konstellationen, in denen der Experte mit dem Dritten im Kontakt stand, unter Umständen ein eigenständiger Auskunftsvertrag zwischen dem Berichtersteller und dem Dritten annehmen. Dies kommt der Situation unter einem Reliance Letter wohl am nächsten, in welchem ja der Dritte und der Berichtersteller den Umfang der Reliance vereinbaren. Es ist aber zuzugeben, dass dies in dem Sinne ein eigentümlicher Vertrag ist, dass er als einseitig verpflichtender Vertrag nur das Einstehenmüssen für die Richtigkeit des Berichts bzw. die Erstellung mit der geschuldeten Sorgfalt und weitere Modalitäten regelt. 16 c) Vertrauenshaftung Schliesslich lässt sich eine Haftung des Berichterstellers aus der durch richterliche Rechtsfortbildung entstandenen Haftungsgrundlage der Vertrauenshaftung begründen. Wie der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat auch die Vertrauenshaftung unter dem Einfluss deutscher Theorien in das schweizerische Privatrecht Eingang gefunden, und sie dürfte nun als Oberbegriff auch die traditionell verstandene culpa in contrahendo (als Haftung im vorvertraglichen Stadium sowie bei nichtigen Verträgen) umfassen. Soweit man aus der Judikatur und der Fülle von Lehrmeinungen die Voraussetzungen einer solchen ausservertraglichen Haftung definieren kann, lassen sich folgende Voraussetzungen für eine Vertrauenshaftung gewinnen: (1) es muss eine Vertrauensbasis in Form einer rechtlichen Sonderverbindung gegeben sein, (2) innerhalb dieser muss der Schädiger beim Geschädigten ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt haben, (3) der Geschädigte hat gestützt auf dieses Vertrauen eine Vermögensdisposition getätigt, und (4) dieses Vertrauen ist in treuwidriger Weise (durch die Unsorgfalt des Experten) enttäuscht worden. Das Bundesgericht hat die Vertrauenshaftung im bereits erwähnten Fall des Schätzungsgutachtens über eine Liegenschaft 17 geprüft und im konkreten Fall mangels der vorausgesetzten Vertrauensbasis (d.h. der rechtlichen Sonderverbindung ) verneint. 18 Bei einer Offenlegung eines Due Diligence-Berichts eines Anwalts oder Beraters an eine finanzierende HONSELL (FN 5), 945. BGE 130 III 345 ff. Verneint wurde diese Voraussetzung der Vertrauenshaftung auch in den ähnlich gelagerten Parallelfällen 4C.280/1999 bzw. 4C.296/

11 Reliance Letters Bank durch den Berichtersteller selbst (oder mit seinem Einverständnis) liesse sich wohl grundsätzlich die rechtlich geforderte Sonderverbindung als Vertrauensgrundlage erstellen, zumindest solange der Dritte annehmen darf, dass der Bericht (nun) auch an ihn gerichtet ist bzw. er zumindest als Mit- Adressat des Berichts gelten darf. 19 Lässt sich ein eigener Auskunftsvertrag zwischen dem Experten und dem Dritten nicht begründen, so ist m.e. damit zu rechnen, dass die Voraussetzungen für eine Vertrauenshaftung als gegeben betrachtet werden können. 2. Ausschluss der Haftung gegenüber dem Dritten: der Non-Reliance Letter Wie gezeigt wurde, ist die Offenlegung eines Due Diligence-Berichts für den Anwalt oder sonstigen Berater mit einem Haftungsrisiko verbunden. Dagegen schützen sich die Autoren in der Regel durch das Gegenzeichnen eines so genannten Non-Reliance Letter. Darin wird festgehalten und vom Drittempfänger ausdrücklich anerkannt, dass er den Bericht nur zu reinen Informationszwecken, d.h. auf einer Non-Reliance-Basis, ausgehändigt erhält. 20 Der typische Inhalt eines Non-Reliance Letter lässt sich etwa wie folgt zusammenfassen: Der Empfänger anerkennt, dass der Bericht nicht an ihn gerichtet ist, dass er ihn nur zur Information und ohne Gewähr oder Verantwortung des Autors erhält und dass der Empfänger, soweit er sich auf den Bericht verlässt, dies auf eigenes Risiko tut. Im Falle von Vendor Due Diligence-Berichten anerkennt der Empfänger, dass der Berichtsinhalt nicht etwa als im kaufrechtlichen Sinne zugesichert oder garantiert gilt und dass der Verkäufer dafür keine Haftung übernimmt. Der Empfänger anerkennt, dass die Überlassung des Berichts nicht etwa ein Mandatsverhältnis zwischen ihm und dem Autor des Berichts begründet Zum Adressatenkreis des Due Diligence-Berichts s. unten, Ziff. III.1. S. dazu auch CANNIVÉ (FN 1), 258 f. 129

12 Matthias Wolf Schliesslich verpflichtet sich der Empfänger, den Bericht vertraulich zu behandeln, nur zum Zweck des betreffenden Projekts zu verwenden, nicht weiterzugeben und auf erstes Verlangen zurückzugeben. Durch eine solche Bestätigung wird m.e. sowohl eine Konstruktion eines eigenen Auskunftsvertrages zwischen Anwalt und dem Dritten wie auch eine Qualifikation als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und eine Vertrauenshaftung verhindert. Seine Schranken muss der Non-Reliance Letter m.e. nur bei der absichtlichen Schädigung finden. 3. Das durch den Reliance Letter geschaffene Verhältnis zum Empfänger Der Reliance Letter wird in der Regel nicht einfach nur einseitig aufgesetzt und in dieser Form vom Empfänger kommentarlos akzeptiert, sondern er wird häufig durchaus verhandelt, namentlich was die Haftungsmodalitäten betrifft. Es entspricht guter Praxis, dass der Reliance Letter vom Empfänger gegengezeichnet wird. Daher liegt eine Qualifikation des Verhältnisses als vertraglich nahe. Rein tatsächlich lässt sich nämlich kaum in Abrede stellen, dass sich darin zwei Parteien über gewisse Dinge einigen und den übereinstimmenden Willen ausdrücken, daran gebunden zu sein. Im Reliance Letter ist aber lediglich eine Vereinbarung über die Reliance, also über den Umfang des gewährten Vertrauens zu sehen. Damit ist nicht gesagt, dass der Reliance Letter nicht vertraglicher Natur ist, doch geht dieser Vertrag m.e. dahin, den Umfang des Vertrauens (und damit der Haftung) abzustecken, worin er sich auch erschöpft. Hingegen geht es nicht darum, den Umfang von Schuldnerpflichten zu regeln. Aus dem Reliance Letter gehen keine primären Leistungspflichten hervor: Der Berichtersteller schuldet kein Tätigwerden, keine Due Diligence-Prüfung. Abgesehen von der Überlassung des Due Diligence-Berichts (welche in der Regel schon erfolgt ist) hat der Berichtersteller aufgrund des Reliance Letters keine Pflichten. Worum es im Reliance Letter geht, ist nicht eine Umschreibung und Einschränkung von Vertragspflichten, sondern eine Abgrenzung und Einschränkung der Vertrauensgrundlage. So verstanden, hält ein Reliance Letter lediglich eine Vereinbarung über die Grundlagen und den Umfang der Haftung aus erwecktem Vertrauen fest. Ein allfälliges Vertrauen des Empfängers auf den Bericht, welches über den im Reliance Letter zuge- 130

13 Reliance Letters standenen Umfang hinausgeht, ist dann nicht schützenswert. Im Regelfall dürfte es allerdings dann bereits am Tatbestand des Vertrauens fehlen. Auf diese Frage wird bei der Erörterung der Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen noch zurückzukommen sein. 4. Das Verhältnis zum Mandanten (der Reliance Instruction Letter) Das Verhältnis des Beraters und Berichterstellers zu seinem Mandanten ist fast immer als Auftrag zu qualifizieren. Daran ändert sich auch nichts, wenn man den Due Diligence-Bericht etwa als vertraglich geschuldeten Erfolg qualifizieren und daher einen Werkvertrag annehmen möchte, wie dies für manche Gutachtertätigkeit (in der Regel aber nicht für Gutachten juristischer Natur) gilt. 21 Das Verhältnis als Ganzes ist auftragsrechtlich zu verstehen. Der Mandant ist und bleibt in aller Regel Adressat des Due Diligence- Berichts. Durch den Reliance Letter wird sozusagen in beschränktem Umfang ein zusätzlicher Adressat geschaffen. Daraus folgt einmal, dass die Überlassung des Due Diligence-Berichts (sei es mit oder ohne Reliance ) an den Dritten durch den Anwalt nur auf Instruktion des Mandanten hin erfolgt. In der Regel lässt sich der Anwalt diese Instruktion schriftlich bestätigen. Es entspricht sorgfältiger Praxis, dass der Bericht vor einer Überlassung an Dritte auch vom Mandanten und, im Falle eines Vendor Due Diligence-Berichts, vom Management des zu veräussernden Unternehmens durchgesehen wird. Bei Vendor Due Diligence-Berichten wird dabei vorsichtigerweise auch eine Bestätigung der Mitglieder des Managements eingeholt, dass der Bericht nach ihrer Kenntnis keine Unrichtigkeiten beinhalte. 22 Wird einem Käufer Reliance auf einen Vendor Due Diligence-Bericht gewährt, so verzichtet der Verkäufer und Mandant in der Regel seinerseits auf Ansprüche im Zusammenhang mit dem Bericht. Dies ist gerechtfertigt, weil der Berichtersteller nicht dem Käufer und dem Verkäufer gegenüber haften soll. Wurde ein Due Diligence-Bericht für den Käufer erstellt, und soll den finanzierenden Banken Reliance gewährt werden, so anerkennt und akzep Zur Qualifikation des Gutachtervertrages s. BGE 127 III 328 ff. Solche Management Certificates werden verkäuferseits typischerweise auch für die Gewährleistungen im Kaufvertrag eingeholt. 131

14 Matthias Wolf tiert der Klient (d.h. der Käufer), dass sich die Haftung ihm gegenüber im Rahmen der Haftung gegenüber den Banken reduzieren kann. Aus einem und demselben Sachverhalt sollte sich die Haftung des Berichterstellers gesamthaft nicht vergrössern. III. Typischer Inhalt des Reliance Letter In diesem Abschnitt soll nun auf den üblichen Inhalt und die Klauseln eines Reliance Letter im Einzelnen eingegangen werden. Es ist nahe liegend und legitim, dass der Berichtersteller versucht, im Reliance Letter seine Verantwortung klar abzugrenzen und zu beschränken. Käufer und Banken sind zuweilen versucht, in Reliance Letters (ähnlich wie bei Legal Opinions) eine Art Versicherung oder Garantie zu sehen. Dies trifft bei Reliance Letters auf Due Diligence-Berichte noch weniger zu als bei Legal Opinions Adressaten Wie bereits erwähnt, sollte der Adressat des Due Diligence-Berichts immer der Mandant bleiben. Adressaten des Reliance Letter sind in diesem Fall die finanzierenden Banken bzw. ein Syndikatsführer als deren Vertreter. Beim Reliance Letter für einen Käufer auf einen Vendor Due Diligence-Bericht sind die Adressaten der Käufer sowie dessen finanzierende Banken (bzw. der Syndikatsführer als deren Vertreter). Für einen Vendor Due Diligence-Bericht wird Reliance meist nur dem anfänglichen Bankensyndikat gewährt, d.h. denjenigen Banken, welche beim Closing die Fremdfinanzierung zur Verfügung stellen. Zuweilen wird die Reliance ausgedehnt auf die Mitglieder einer Erstsyndizierung, zum Beispiel während einer Frist von 6 Monaten nach dem Closing oder es wird zugesagt, dass während einer gewissen Frist weitere Reliance Letters an zukünftige Syndikatsmitglieder gewährt werden, wobei sich dadurch allerdings der Umfang der Haftung nicht erhöht und damit keine Aktualisierung auf einen jüngeren Zeitpunkt verbunden ist. 23 Dazu z.b. FEIT (FN 9), 99 f. 132

15 Reliance Letters 2. Reliance und Verweis auf den Due Diligence-Bericht Das Rückgrat des Reliance Letter ist die darin wörtlich oder sinngemäss enthaltene Zusage, dass der Empfänger auf den Due Diligence-Bericht in gleichem Masse vertrauen dürfe, wie wenn der Bericht für ihn erstellt worden wäre. Mit dieser Aussage sind implizit verschiedene Qualifikationen verbunden, welche zum Teil in den Reliance Letters spezifisch erwähnt werden. a) Sorgfaltsstandard Zum einen wird damit verdeutlicht, dass es immer nur um die Anwendung der geschuldeten Sorgfalt geht und das Vertrauen auf den Bericht nicht eine Garantie der objektiven Richtigkeit der im Bericht gemachten Aussagen darstellt. Für das Mass der geschuldeten Sorgfalt gelten grundsätzlich die gleichen auftragsrechtlichen Kriterien, wie sie gegenüber dem Mandanten und Adressaten des Berichts gelten bzw. gelten würden. b) Verweis auf Qualifikationen des Due Diligence-Berichts Zum Zweiten folgt aus diesem Grundsatz, dass die Qualifikationen des Due Diligence-Berichts selbst auch für den Reliance-Empfänger gelten. Darauf wird denn auch meist im Reliance Letter ausdrücklich hingewiesen. Diese Qualifikationen sind vorwiegend in einem Einführungsabschnitt oder einem separaten Anhang zum Due Diligence-Bericht enthalten. Sie betreffen namentlich folgende Punkte: Die Beschreibung des Gegenstands und des von der Due Diligence- Prüfung abgedeckten Prüfungsbereichs (Scope). Besonders wichtig ist dies bei einer Vendor Due Diligence-Prüfung: Ein Käufer sollte sich im Klaren sein, zu welchen Fragen er im Vendor Due Diligence-Bericht Auskunft erwarten kann und zu welchen nicht. Dies bedingt, dass bei Vendor Due Diligence-Berichten, wenn eine Abgabe an Kaufinteressenten beabsichtigt ist, der jeweilige Scope genau umschrieben wird. Ein pauschaler Hinweis auf rechtliche Probleme oder legal issues ist nicht hilfreich, weder für den Käufer bzw. dessen Rechtsberater, die ja den Vendor Due Diligence-Bericht vor allem lesen, noch für den Autor des Berichts. Er muss sich nachher möglicherweise vorwerfen lassen, dass 133

16 Matthias Wolf es durchaus weitere issues gegeben hätte, welche Erwähnung im Bericht verdient hätten. Die Beschränkung auf die Informationsquellen, die dem Berichtersteller zur Verfügung standen. Bei einer Käufer-Due Diligence sind dies regelmässig die Dokumente aus einem (elektronischen oder physischen) Datenraum, sowie allfällige Informationen aus Management-Präsentationen und Q&A-Veranstaltungen. Auch bei einer Vendor Due Diligence empfiehlt es sich, die Informationsquellen und Dokumente genau zu umschreiben. Es ist denn auch üblich, dass einem Due Diligence- Bericht eine Liste der durchgesehenen Dokumente beigelegt wird. Die Beschränkung aus dem Charakter der (rechtlichen) Due Diligence, welche in starkem Masse das Identifizieren von rechtlich relevanten Tatsachen darstellt und nur in geringerem Masse eine rechtliche Analyse beinhaltet. Zu komplexen Rechtsfragen enthält ein rechtlicher Due Diligence-Bericht naturgemäss keine abschliessenden Analysen. In der Regel ist dies aufgrund der verfügbaren Information, der Zeitverhältnisse und auch des gewünschten Formats eines Due Diligence-Berichts nicht möglich und auch nicht sinnvoll. Bei Vendor Due Diligence-Berichten sind naturgemäss keine Hinweise auf vertragliche Schutzmöglichkeiten (Gewährleistung, Vollzugsbedingungen, Freistellungen etc.) für identifizierte Risiken enthalten. Dazu muss sich der Käufer selbst eine Position bilden. Ein Vendor Due Diligence-Bericht wird die rechtlichen Risiken daher meist knapp und auf die Tatsachen fokussiert darstellen. Bei Due Diligence-Berichten mit Beiträgen verschiedener Autoren (z.b. Anwälten aus verschiedenen Jurisdiktionen) wird die Verantwortung nur für die von den betreffenden Autoren erstellten Berichtsteile übernommen. Das Abschlussdatum des Berichts gilt praktisch immer auch für den Reliance Letter und der Berichtersteller weist darauf hin, dass der Bericht seit diesem Datum nicht mehr nachgeführt worden ist. 134

17 Reliance Letters 3. Einschränkungen der Reliance aus dem Verhältnis zum Klienten Aus der Tatsache, dass der Due Diligence-Bericht in erster Linie für den Klienten erstellt wurde, folgt, dass ein Reliance Letter regelmässig auf die Einschränkungen hinweist, die sich aus diesem Verhältnis für den Empfänger des Reliance Letter ergeben. Dies betrifft namentlich Folgendes: Der Bericht wurde gemäss den Instruktionen des Klienten erstellt und entspricht daher nicht notwendigerweise den Präferenzen und Prioritäten des Drittempfängers. Ein typisches Beispiel ist etwa die Eignung der Aktiven des Zielunternehmens zur Kreditbesicherung. Dieser Aspekt ist natürlich für die Banken wesentlich, steht häufig aber nicht im Zentrum einer Due Diligence-Prüfung. Die Due Diligence-Prüfung findet nicht losgelöst von der allgemeinen Mandatsführung statt. Es kommt im Rahmen eines M&A-Mandats zu diversen Gesprächen, Kontakten, s etc. zwischen dem Klienten und dem Berater, welche den Bericht unter Umständen in einem anderen Licht erscheinen lassen oder ein gewisses gemeinsames Verständnis zwischen Mandant und Berater geschaffen haben, welches der Drittempfänger nicht teilt. 4. Modalitäten und Beschränkung der Haftung Schliesslich regelt der Reliance Letter die Modalitäten der Haftung des Berichterstellers, namentlich das Höchstmass der Haftung, was regelmässig zu Verhandlungen Anlass gibt. a) Haftungsbeschränkung Reliance Letters enthalten praktisch immer eine Höchstsumme der Haftung des Berichterstellers. Dies trifft auch im Ausland zu. Die Erfahrung zeigt, dass dafür bei den Empfängern der Reliance Letters durchaus Verständnis besteht. Ein Stück weit sind solche Liability Caps Verhandlungssache, doch ist es üblich und akzeptiert, dass im Unterschied zu den Liability Caps der Verkäuferhaftung der Verfasser eines Due Diligence-Berichts seine Haftungslimite ins Verhältnis zum Honorarvolumen seiner Beratungstätigkeit und nicht zum Transaktionsvolumen setzt. Namentlich etwa bei Reliance Letters von Anwälten, die in einer Transaktion über einen multina- 135

18 Matthias Wolf tionalen Konzern für die Due Diligence in einer Jurisdiktion beigezogen wurden, muss dieser Umstand Beachtung finden. Soweit Anwälte als Berater im Rahmen von M&A-Transaktionen betroffen sind, ist die Gültigkeit einer Haftungsbeschränkung nicht immer frei von Zweifeln. 24 Im vorliegenden Kontext dürften aber weder standesrechtliche Bedenken noch Einwände aus dem Auftragsrecht gegen die Gültigkeit einer Haftungsbeschränkung sprechen. 25 Fraglich ist aber, ob sich aus Art. 100 OR schliessen lässt, dass eine Haftungsobergrenze (welche grundsätzlich auch unter die Schranken von Art. 100 OR fällt) im Reliance Letter im Falle von grober Fahrlässigkeit ungültig ist und nach Ermessen des Richters selbst im Falle leichter Fahrlässigkeit für ungültig erklärt werden könnte, weil die Anwaltstätigkeit obrigkeitlich konzessioniert ist. Nach der hier vertretenen Auffassung über die Natur des Reliance Letters müsste sich eine Ungültigkeit der Haftungsobergrenze auf eine analoge Anwendung von Art. 100 OR stützen. 26 Direkt ist diese Bestimmung nicht anwendbar, soweit es nicht um eine Beschränkung der Haftung für die sorgfaltige Erstellung des Bericht im Rahmen eines Mandatsverhältnisses geht, sondern darum, eine zusätzliche Vertrauenshaftung einzuschränken, indem von vornherein das Mass des gewährten (und daher des investierten ) Vertrauens limitiert wird. Die Beschränkung erfolgt auf der Ebene des Tatbestandes der Vertrauensgrundlage, nicht auf der Rechtsfolgeebene. Dass es dabei um mehr als Begriffliches geht, zeigt eine funktionale Betrachtung: Die Schranken der Haftungsbeschränkung von Art. 100 und 101 OR bezwecken, das Interesse und den Anreiz des Schuldners an der (sorgfältigen) Leistung aufrecht zu halten. Der Schuldner soll nicht etwas versprechen können, dessen grobfahrlässige Nichteinhaltung oder Schlechterfüllung folgenlos Dazu allgemein etwa WALTER HANS PETER, Unsorgfältige Führung eines Anwaltsmandats, in: MÜNCH PETER/GEISER THOMAS (Hrsg.), Schaden Haftung Versicherung, Basel et al. 1999, Rz 16.65; FELLMANN WALTER, Die Haftung des Anwaltes, in: Droit suisse des avocats, Bern 1998, 211 f.; KULL MICHAEL, Die zivilrechtliche Haftung des Anwalts gegenüber dem Mandanten, der Gegenpartei und Dritten, Diss. Zürich 2000, 138 ff. (zur Freizeichnung). So auch FEIT (FN 9) für Haftungsbeschränkungen bei Legal Opinions. So richtig EMMENEGGER SUSAN, Haftungsbeschränkung und Haftungsausschluss im Vertrauenskontext, ZBJV 2005,

19 Reliance Letters bleibt. 27 Im Kontext des Reliance Letters verhält es sich aber anders: Hier wird nicht eine bestehende Leistungspflicht über Gebühr abgeschwächt, sondern es wird verhindert, dass ein Vertrauenstatbestand, welcher die Qualität einer schon erbrachten Leistung betrifft, schrankenlos entsteht. Wollte man dies aufgrund einer (analogen) Anwendung von Art. 100 OR für unzulässig halten, so müsste man konsequenterweise auch den Non-Reliance Letter nur im Rahmen leichter Fahrlässigkeit für gültig erachten. Eine summenmässige Haftungsbeschränkung ist m.e. daher auch im Falle grober Fahrlässigkeit zulässig. b) Weitere Modalitäten und Vereinbarungen Regelmässig enthält ein Reliance Letter ausserdem eine Vereinbarung über die Verjährung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem offen gelegten Due Diligence-Bericht. Dies ist schon darum sinnvoll, weil über die anzuwendenden Verjährungsregeln kaum Gewissheit besteht. Ausserdem wird in den meisten Fällen ein Abtretungsverbot vereinbart. Mehrere Berichtersteller bestehen regelmässig auf eine anteilsmässige (und nicht solidarische) Haftung. Bei einem Reliance Letter an einen Käufer für einen offen gelegten Vendor Due Diligence-Bericht wird zuweilen eine Subsidiaritätsklausel vereinbart in dem Sinne, dass dem Käufer erst Ansprüche gegen den Berichtersteller zustehen, wenn und soweit ihm für denselben Schaden kein Anspruch gegen den Verkäufer zusteht. Schliesslich werden regelmässig weitere Vereinbarungen, wie etwa das Verbot der Weitergabe des Berichts (oder die Erlaubnis der Weitergabe nur unter Hinweis darauf, dass der Berichtersteller dem weiteren Empfänger nicht hafte) und schliesslich über das anwendbare Recht und den Gerichtsstand getroffen. 27 EMMENEGGER (FN 26),

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