ABC Selbstständige Tätigkeit/Gewerbebetrieb (Rn 275)

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1 ABC Selbstständige Tätigkeit/Gewerbebetrieb (Rn 275) 2 Klavierstimmer, nicht künstlerisch tätig, und zwar auch dann, wenn er nur für namhafte Künstler arbeitet (BFH IV R 145/88 BStBl II 1990, 643). Kommunalberater kann einem beratenden Betriebswirt ähnlich tätig sein (FG Nbg EFG 1982, 379 rkr). Kommunikationstechnik. Berater ist gewerblich tätig (Nds FG EFG 2003, 1800 rkr). Komparse kann künstlerisch tätig sein (BFH XI R 21/06 BStBl II 2007, 702, allerdings zu 3 Nr 26 EStG). Kompasskompensierer, dem Ingenieur ähnlich freiberuflich tätig (BFH IV 84/ 57 U BStBl III 1958, 3). Konstrukteur, der überwiegend Bewehrungspläne fertigt, ist gewerblich tätig (BFH IV R 126/85 BStBl II 1990, 155; IV R 154/86 BStBl II 1990, 73); ebenso der Bauzeichner (FG Ba-Wü EFG 1988, 306 rkr). Konzertdirektion, die im Ausland ihren Sitz hat und im Inland Künstler überlässt, übt schon nach den im Inland gegebenen Besteuerungsmerkmalen eine gewerbliche Tätigkeit aus (BFH I R 283/81 BStBl II 1984, 828). Kosmetikerin, gewerblich (FG Düsseldorf EFG 1965, 567 rkr). Krankengymnast, freiberuflich ( 18 Abs 1 EStG) nur, wenn der Berufsträger die Qualifikation und Berechtigung zur Berufsausübung hat (BMF BStBl I 2004, 1030). Ein medizinisches Gerätetraining genügt nicht (FinVerw DStR 2004, 1963), ggf aber eine Hippotherapie (zur USt: BFH XI R 53/06 BStBl II 2008, 647). Eigenverantwortlichkeit setzt Einflussnahme auf die Pflegeleistungen bei jedem einzelnen Patienten durch regelmäßige eingehende Kontrolle voraus (BFH XI R 59/05 BFH/NV 2007, 1319). Dem ist nicht genügt, wenn der Krankengymnast den fachlich vorgebildeten Mitarbeitern die Anamnese u den Großteil der Behandlung überlässt (BFH IV B 205/03 BFH/NV 2006, 48). Zur Ähnlichkeit vgl Rn 258. Krankenhausberater ohne vergleichbare qualifizierte Ausbildung bzw Tätigkeit (zb einem Betriebswirt ähnlich) ist gewerblich tätig (zum Arzt: BFH XI B 63/ 98 BFH/NV 2000, 424; zum klinischen Monitor: FG München EFG 2005, 382). Krankenhausbetrieb führt bei einem Arzt zur GewStPfl, wenn das Krankenhaus nicht ein notwendiges Hilfsmittel für die ärztliche Tätigkeit darstellt bzw aus Beherbergung u Beköstigung ein besonderer Gewinn erzielt wird (RStBl 1939, 853; BFH IV 285/62 U BStBl III 1965, 90). Bei getrennter Abrechnung lassen sich jedoch Beherbergung/Beköstigung vom freiberuflichen Bereich trennen (BFH IV R 43/00 BStBl II 2002, 152; IV R 48/01 BStBl II 2004, 363). Krankenpfleger ist einem Heilberuf ähnlich freiberuflich tätig (BFH IV 459/ 52 U BStBl II 1953, 269), es sei denn die Pflegeleistungen werden weitgehend von den Mitarbeitern erbracht (BFH IV R 43/96 BStBl II 1997, 681). Eine leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit setzt voraus, dass der StPfl aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrollen maßgeblich auf die Pflegeleistungen seiner Mitarbeiter bei jedem einzelnen Patienten Einfluss nimmt. Es muss eine persönliche Beziehung zur weitaus überwiegenden Zahl der Patienten bestehen. Ein Erstgespräch allein genügt nicht (BFH IV B 89/03 BFH/NV 2005, 1865). Die Quantität der Patienten und Mitarbeiter lässt diesbezügliche Schlüsse zu (BFH IV B 171/01 BFH/NV 2003, 1414; IV B 135/ 01 BFH/NV 2004, 783). Eine hauswirtschaftliche Versorgung schadet, wenn und soweit eine einheitliche Abrechnung erfolgt (BFH IV R 89/99 BStBl II 2000, 625; IV R 51/01 BStBl II 2004, 509; BMF BStBl I 2004, 1030). Erfolgt sie getrennt, ist trotz überwiegenden hauswirtschaftlichen Tätigkeiten nicht der gesamte Dienst gewerblich, sondern ist auch eine Trennung der Einnahmen zu prüfen (BFH IV B 89/03 BFH/NV 2005, 1865); Einzelheiten: OFD Koblenz DStR 2004, 1339). Die Krankenhaushygieneberatung durch Fachpfleger ist angeblich freiberuflich (BFH XI R 64/05 BStBl II 2007, 177); die Erstellung Güroff 139

2 2 Steuergegenstand von Pflegeversicherungsgutachten ist gewerblich (BFH V R 72/99 BStBl II 2000, 554). Der Krankenpflegehelfer ist ebenfalls gewerblich tätig (BFH V R 45/89 BStBl II 1993, 887; IV R 51/01 BStBl II 2004, 509). Krankenschwester, die Pflegeversicherungsgutachten erstellt, ist nicht freiberuflich tätig (zur USt: BFH V R 23/07 BStBl II 2009, 429). Kreditberater s Finanzberater. Kreistagsabgeordneter bezieht Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit (BFH VIII R 58/06 BStBl II 2009, 405). Kükensortierer, gewerblich (BFH I 237/54 U BStBl III 1955, 295). Kulturwissenschaftler, je nach Tätigkeitsbild freiberuflich wissenschaftlich, unterrichtend tätig; ggf aber auch gewerblich, zb genealogische Recherchen (BMF DB 2006, 1348). Künstleragent, gewerblich (BFH VIII R 50-51/66; 162/70 BStBl II 1972, 624). Künstlerische Tätigkeit. Auch wenn es nach der Rspr keinen allgemeinen Kunstbegriff gibt (BFH IV R 64/79 BStBl II 1983, 7), lässt sich das Wesen von Kunst doch bestimmen als eigenschöpferische Tätigkeit mit einer gewissen Gestaltungshöhe (BFH V 96/59 S BStBl III 1960, 453), dh eine Leistung, in der die individuelle Anschauungsweise und die besondere Gestaltungskraft des Schöpfers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zum Ausdruck kommt (vgl BVerfGE 30, 173, 189; 67, 213, 216; BFH I R 183/79 BStBl II 1982, 22; IV R 61/89 BStBl II 1991, 20; IV R 15/90 BStBl II 1991, 889; IV R 33/90 BStBl II 1992, 353; IV R 102/90 BStBl II 1992, 413; I R 54/93 BStBl II 1994, 864; IV R 1/97 BFH/NV 1999, 465, jeweils mwn; kritisch Heuer DStR 1983, 638; Kirchhof NJW 1985, 225, 228; Kempermann FR 1992, 250; Maaßen, Kunst oder Gewerbe?, 1991; Schneider DStZ 1993, 165; Birtel/Richter DStR 1993, Beihefter zu Heft 27). Allerdings ist die künstlerische Arbeit nicht nach ihrem künstlerischen Niveau zu bewerten; dem stünde Art 5 Abs 3 Satz 1 GG entgegen (FG Bremen EFG 1994, 928). Auch eine reproduzierende Tätigkeit kann diesen Begriff erfüllen, zb Tanz- u Unterhaltungsorchester (BFH IV R 64/79 BStBl II 1983, 7) oder ein Statist (FG Sachsen EFG 2006, 1036). S auch die einzelnen Stichworte: Büttenredner, Graphiker, Fotograf, Holzschnitzer, Illustration, Kameramann, Maler, Musiker, Modeschöpfer, Werbung. In Betracht kommen nicht nur Herstellung eines Werkes, sondern auch andere Tätigkeiten, zb Musikunterricht (BFH IV R 97/81 BStBl II 1984, 491), beratende Tätigkeit beim Modeschöpfer (s dort). Von Bedeutung kann auch die Verkehrsauffassung sein (BFH I R 96/92 BFH/NV 1993, 716, Fakir). Es gilt die Dreiteilung Kunst, Kunstgewerbe und Kunsthandwerk (BFH I R 183/79 BStBl II 1982, 22); sie können nebeneinander vorliegen (BFH IV R 15/90 BStBl II 1991, 889). Die Verwaltung eines künstlerischen Nachlasses führt zu Einkünften aus künstlerischer Tätigkeit (BFH IV R 16/92 BStBl II 1993, 716). Für die Eigenverantwortlichkeit ist erforderlich, dass der Künstler an allen relevanten Tätigkeiten mitwirkt und entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung ausübt (BFH VIII R 32/75 BStBl II 1981, 170). Diese Grundsätze gelten auch für die Gebrauchskunst (BFH IV R 9/77 BStBl II 1981, 21). Bei ihr besteht die besondere Voraussetzung, dass der Kunstwert den Gebrauchswert übersteigen muss (BFH IV 43/64 BStBl II 1969, 70, Beleuchtungskörper; BFH I R 1/66 BStBl II 1969, 138, Modellkleider; zu Anforderungen an die Gestaltungshöhe BFH IV B 200/04 BStBl II 2006, 709; FG Düsseldorf EFG 2007, 197 rkr). Ob eine Tätigkeit insgesamt künstlerisch ist, hängt von den Umständen des jeweiligen Falles ab (BFH XI B 118/95 BFH/NV 1996, 806). Ist der künstlerische Bestandteil integriert in eine Vielzahl von nichtkünstlerischen Einzelhandlungen (von der Konzeption bis zur Terminüberwachung) und insbesondere nicht gesondert in Rechnung gestellt, so ist die Tätigkeit insgesamt nicht als künstlerisch anzusehen (BFH IV R 15/73 BStBl II 1979, 236; IV R 102/90 BStBl II 1992, 140 Güroff

3 ABC Selbstständige Tätigkeit/Gewerbebetrieb (Rn 275) 2 413). Zu beurteilen ist nicht das einzelne Werk, sondern das Gesamtschaffen (BFH IV R 196/72 BStBl II 1974, 383); entscheidend ist also die Tätigkeit im EZ (BFH IV 560/56 U BStBl II 1958, 182). Zum Nachweis durch Gutachterausschüsse vgl BFH VIII R 76/75 BStBl II 1977, 474; FinVerw DStR 1999, 1989; durch Parteigutachten FinVerw DStR 2002, 544; DB 2002, 454; durch sonstige Sachverständige BFH XI B 61/98 BFH/NV 2000, 446; zur Überzeugungsbildung durch das FG vgl BFH IV R 15/90 BStBl II 1991, 889; IV B 200/04 BStBl II 2006, 709; Neu EFG 2012, 161. Künstlermanager ist kein Freiberufler (BFH IV B 2/90 BFH/NV 1992, 372). Kurberatung, gewerblich, insb nicht einem Rechtsanwalt ähnlich (BFH VIII B 23/10 BFH/NV 2011, 46). Kurheim, gewerblich, auch wenn von einem Arzt betrieben; die Einnahmen aus ärztlichen Leistungen sind insoweit Einkünfte aus Gewerbebetrieb (BFH I 375/61 HFR 1963, 393; IV 285/62 U BStBl III 1965, 90). Kurpackerin, wenn selbstständig, dann gewerblich tätig (FG München EFG 1988, 330 rkr). Kursmakler/Kursmaklerstellvertreter, gewerblich (BFH I 250/54 U BStBl III 1955, 325; IV B 102/03 BStBl II 2005, 864; X R 38/92 BFH/NV 1994, 850). Laboratoriumsmedizin. Auch in diesem Bereich muss der Arzt nicht nur die organisatorische, sondern auch die personelle, rechtliche und ethische Verantwortung tragen (BFH X B 54/87 BStBl II 1988, 17). Er muss jeden einzelnen Auftrag zur Kenntnis nehmen, die Untersuchungsmethoden bestimmen, Personal auswählen und das Untersuchungsergebnis (Befunderhebung und -auswertung) kontrollieren (BFH VIII R 116/74 BStBl II 1976, 155). Das ist bei 277 Aufträgen (692 Untersuchungen) pro Tag nicht mehr möglich, daher in diesem Fall gewerbliche Tätigkeit (BFH IV R 140/88 BStBl II 1990, 507); noch krasser in den Fällen BFH XI R 85/93 BStBl II 1995, 732 und IV R 45/94 BFH/NV 1996, 463). Die Gewerblichkeit ergibt sich auch dann, wenn die überwiegende Zahl der Leistungen von Mitarbeiten selbstständig erbracht wird (BFH IV R 45/94 aao). Die Kürze der Zeit, die der Laborarzt selbst auf die einzelne Untersuchung verwendet, sowie die hohe Zahl fachlich vorgebildeter Angestellter begründen eine widerlegliche Vermutung dahin, dass die Tätigkeit nicht eigenverantwortlich ausgeübt wird (BFH IV B 12/99 BFH/NV 2000, 837, zugleich zur Entkräftung dieser Vermutung durch Sachverständigengutachten). Jedoch bestehen keine absoluten Grenzen (BFH IV B 29/01 BStBl II 2002, 581). Zum Problem Römermann BB 1996, 613; 2000, 2394; Korn DStR 1995, 1249). Vgl auch Zytologielabor. Lediglich kostendeckend arbeitenden Laborgemeinschaften fehlt idr die Gewinnerzielungsabsicht (BFH IV B 232/02 BFH/NV 2005, 352). Im Übrigen gelten me die o.a. Grundsätze (Einzelheiten bei BMF DB 2003, 366). Layouter kann künstlerisch tätig sein (FG Hamburg EFG 1993, 315). Leichenfrau/-mann, gewerblich (FG Nürnberg EFG 1959, 54; v I 49/93 nv). Lexikograph übt einen dem Übersetzer ähnlichen Beruf aus (FG Rh-Pf EFG 1972, 435 rkr). Logopäde s Sprechtherapeut. Lohnsteuer-Hilfeverein, Ortsstellenleiter, gewerblich (BFH X R 13/86 BFH/ NV 1989, 498). Lotterieeinnehmer für staatliche Lotterien haben Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit, wenn diese nicht Einkünfte aus GewBetrieb sind ( 18 Abs 1 Nr 2 EStG). Das ist der Fall, wenn die Lotterieeinnahme unselbstständiger Teil eines einheitlichen GewBetriebs ist oder für den Verkauf ein einheitlicher Gew- Betrieb unterhalten wird (BFH VIII R 310/83 BStBl II 1986, 719). Jedoch greift insoweit die Befreiungsvorschrift des 13 GewStDV ein. Die Vorschrift ist zu Güroff 141

4 2 Steuergegenstand beachten (BFH I R 158/81 BStBl II 1985, 223), und zwar trotz des Wegfalls reichsrechtlicher Ermächtigung (vgl zur Rechtsentwicklung Eppler DStR 1987, 84). Sowohl 18 EStG als auch 13 GewStDV setzen voraus, dass es sich um einen Einnehmer für eine staatliche Lotterie handelt (BFH VIII R 310/83 aao; III B 64/12 BFH/NV 2013, 985). Der private Veranstalter fällt nicht unter die genannten Vorschriften (BFH IV R 18/09 BStBl II 2011, 368; IV R 39/07 BFH/ NV 2011, 482). Dazu muss der Staat selbst und nicht eine von ihm gehaltene Kapitalgesellschaft das Lotterieunternehmen betreiben (BFH GrS 1/62 S BStBl III 1964, 190). Die Deutsche Klassenlotterie Berlin erfüllt als Anstalt des öffentlichen Rechts diese Voraussetzungen (BFH I R 158/81 BStBl II 1985, 223; ebenso für Staatslotterie in Hessen OFD Ffm BB 1987, 955), nicht die Lotto Hamburg GmbH (ab , FinBeh Hbg v ). Zur steuerbefreiten Tätigkeit des Lotterieeinnehmers kann es auch gehören, dass der Lotterieeinnehmer Lagerlose vorrätig hält und hierdurch selbst an den einzelnen Losziehungen der Lotterie teilnimmt (BFH IV R 205/75 BStBl II 1976, 576). Der Bezirksstellenleiter einer staatlichen Lotterie, der keine Lotteriegeschäfte mit Kunden abschließt, ist kein von der GewSt befreiter Lotterieeinnehmer isd 13 GewStDV (BFH IV R 77/67 BStBl II 1968, 718; IV R 81/66 BStBl II 1972, 801; H 3.1 GewStH mwn). Makler, gewerblich (BFH I 250/54 U BStBl III 1955, 325; I R 107/68 BStBl II 1970, 517; IV R 173/74 BStBl II 1976, 643). Maler, selbstständige Arbeit, eine gewisse künstlerische Gestaltungshöhe muss nicht festgestellt werden, wenn die Produkte im Kunsthandel wie die Produkte anerkannter Künstler gehandelt werden (BFH IV R 9/77 BStBl II 1981, 21). Managementtrainer, auch mit Ausbildung als Industriekaufmann einem beratenden Betriebswirt nicht ähnlich (BFH XI B 205/95 BFH/NV 1997, 559). Manager eines Künstlers gewerblich (BFH I B 2/90 BFH/NV 1992, 372). Mannequin, idr nicht freiberuflich (BFH VI R 56/67 BStBl II 1969, 71; aa für ein sog Starmannequin [??] FG Düsseldorf EFG 1964, 555 rkr). Marketingberater kann einem beratenden Betriebswirt (s dort) ähnlich sein (BFH XI B 205/95 BFH/NV 1997, 559, jedoch abgelehnt; IV B 86/99 BFH/ NV 2000, 705; FG Münster EFG 2000, 744, rkr). Markscheider, freiberuflich (BFH VI R 155/71 BStBl II 1975, 290; IV R 23/ 94 BFH/NV 1996, 550). Marktforscher/Marktforschungsberater, keine dem beratenden Betriebswirt ähnl Tätigkeit (BFH V R 73/83 BStBl II 1989, 212; IV R 27/90 BStBl II 1992, 826; V R 61/92 BFH/NV 1994, 89; kritisch im Hinblick auf den Marktforscher List BB 1993, 1488). Maschinenbautechniker, handwerklich und daher gewerblich tätig (Hess FG EFG 1989, 346 rkr). Masseur, unter der Voraussetzung der entsprechenden Qualifikation und Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung freiberuflich, da dem Beruf des Krankengymnasten ähnlich (BFH IV 60/65 BStBl II 1971, 249; hierzu BMF BStBl I 2004, 1030), jedoch gewerblich, wenn er überwiegend kosmetische oder Schönheitsmassagen durchführt (BFH IV 60/65 BStBl II 1971, 249; BMF aao) oder wenn er eine zweite Betriebsstätte betreibt, die ein Angestellter eigenverantwortlich führt (BFH IV R 11/95 BFH/NV 1996, 464). Mediator ist vergleichbar me mit einem Rechtsbeistand (s Stichwort) nur dann freiberuflich tätig, wenn er Kenntnisse des Rechtsanwalts hat und die Tätigkeit nicht nur auf bestimmte Aspekte beschränkt ist. Zur EU-Mediationsrichtlinie Eidenmüller/Pause NJW 2008, Medikamentenerprobung soll nach BFH IV R 202/79 BStBl II 1982, 118 zur ärztlichen Tätigkeit gehören (was sie me nicht tut; hierzu Güroff in L/B/P 18 Rn 151 a) bzw nach FG RhPf EFG 1975, 69 rkr wissenschaftlicher Natur sein 142 Güroff

5 ABC Selbstständige Tätigkeit/Gewerbebetrieb (Rn 275) 2 (was me mangels methodischen Vorgehens ebenfalls nicht der Fall ist, wenn etwa der Arzt nur seinen Patienten die zu erprobenden Medikamente verabreicht). Medizinisch-technische(r) Assistent(in), freiberuflich nach BMF BStBl I 2004, 1030; ebenso der medizinisch-diagnostische Assistent (BFH IV 459/ 52 U BStBl III 1953, 269). Medizinphysiker übt keine heilberufliche oder sonstige freiberufliche Tätigkeit aus (zur USt: BFH XI R 59/93 BFH/NV 1995, 647). Militärberater, nur freiberuflich, wenn einem beratenden Betriebswirt (hierzu s Stichwort) ähnlich (FG Ba-Wü 7 K 5850/08 EFG 2011, 1632). Mitgliederwerber auf Provisionsbasis, idr gewerblich (Felix DStR 1993, 1550). Mitunternehmerschaft. Wird eine an sich als selbstständige Arbeit zu bewertende Leistung an eine Gesellschaft erbracht, an der der Leistende beteiligt ist, und handelt es sich im weitesten Sinne um einen gesellschaftsrechtlich veranlassten Vorgang, so findet eine Umqualifizierung in gewerbliche Einkünfte statt (BFH I R 163/77 BStBl II 1979, 757). Modefotograf/Fotodesigner kann künstlerische Tätigkeit ausüben, die Herstellung für Gebrauchszwecke soll keine Rolle spielen, serienmäßige Vervielfältigung aber für Gewerblichkeit sprechen (BFH VIII R 76/75 BStBl II 1977, 474); unter Berücksichtigung des Verwendungszwecks künstlerische Tätigkeit bei Mode-Werbefotograf verneinend BFH IV 321/61 U BStBl III 1963, 216. Modellbauer. Bau von Architektenmodellen ist im Allgemeinen gewerbliche Tätigkeit (BFH IV 15/60 U BStBl III 1963, 598; vgl auch IV R 73/90 BStBl II 1991, 878; I B 125/93 BFH/NV 1994, 470). Modeschöpfer, künstlerische Tätigkeit, bejahend sogar für beratende Tätigkeit, wenn sich die gedankliche Leistung in der Gestaltung der Erzeugnisse niederschlägt (BFH I R 1/66 BStBl II 1969, 138). Modewerbeberater, -zeichner, gewerblich (BFH IV 100/62 BStBl III 1967, 371). Motopädagoge soll wie Krankengymnast freiberuflich sein (FG Ba-Wü EFG 2006, 773, von BFH V R 64/05 BFH/NV 2007, 1207 zurückverwiesen). Musiker, auch an Marktbedürfnissen orientierte Tanz- und Unterhaltungsmusik ist künstlerisch, wenn sie einen bestimmten Qualitätsstandard erreicht (BFH IV R 64/79 BStBl II BStBl II 1983, 7). Die Aushilfe in einem Orchester ohne feste Anstellung soll freiberuflich sein (FG Köln EFG 1982, 345); me verfehlt, weil dennoch eine Eingliederung vorliegt (unselbstständig!) und es an der Möglichkeit der gestalterischen Einflussnahme fehlt. Zur Einkünftequalifikation Wolf FR 2002, 202. Musikinstrumentenbauer, gewerblich (BFH V 23/61 HFR 1964, 104; FG Münster EFG 1993, 679). Musiktherapeut. Nach BFH V B 78/98 BFH/NV 1999, 528 keinem Heilhilfsberuf ähnlich; ggf nach Änderung der Rspr durch Kassenzulassung (Rn 258) freiberuflich. Nachlassabwickler, gewerblich (FG Berlin EFG 1987, 119 rkr). Nachlassverwalter ggf Einkünfte nach 18 Abs 1 Nr 3 EStG (BFH I R 122/ 81 BStBl II 1984, 823; X R 56/00 BStBl II 2002, 202). Netzplantechniker, wurde als ingenieurähnlicher Beruf gewertet (FG Düsseldorf EFG 1987, 368). Notenschreiber, gewerblich (FG Hamburg EFG 1967, 613 rkr). Oecotrophologe (Dipl-): da weder eine berufsrechtliche Regelung besteht noch eine Kassenzulassung nach 124 SGB V vorgesehen ist, dürfte es an der Vergleichbarkeit mit einem Heilberuf nach Katalog fehlen; daher gewerblich (BMF DB 2000, 1001); vgl zur USt-Befreiung (Ernährungsberatung im Rahmen medizinischer Behandlung) A Abs 11 UStAE. Güroff 143

6 2 Steuergegenstand Organisationsberater für Datenverarbeitung, gewerblich (BFH I R 63/75 BStBl II 1977, 34). Orthoptist, unter den in Rn 258 bezeichneten Voraussetzungen freiberuflich nach BMF BStBl I 2004, Outplacementberater, gewerblich (FinVerw DB 2004, 2073). Patentberichterstatter, gewerblich, soweit reine Ermittlungstätigkeit ohne Auswertung (BFH IV 465/54 U BStBl III 1956, 89; I R 23/67 BStBl II 1971, 233). Personalberater übt auch mit der Ausbildung zum Dipl-Kfm keine dem beratenden Betriebswirt ähnliche und damit keine freiberufliche Tätigkeit aus (BFH IV R 70/00 BStBl II 2003, 25; IV R 12/02 BFH/NV 2004, 168). Beratungstätigkeit zur Lösung zwischenmenschlicher Beziehungen ist weder erzieherischer, unterrichtender noch wissenschaftlicher Natur (BFH XI R 2/95 BStBl II 1997, 687). Personalsachbearbeiter, zb bei Insolvenzverfahren, ist gewerblich tätig (BFH IV R 152/86 BStBl II 1989, 729). Personalvermittler, weder dem Ingenieur noch dem beratenden Betriebswirt ähnlich, also gewerblich (BFH IV R 12/02 BFH/NV 2004, 168). Pharmaberater, gewerblich (FG Düsseldorf EFG 1996, 989 rkr). Physiotherapeut bedarf nach dem G v (BGBl I 1994, 1084) der Zulassung (hierzu FinVerw FR 2000, 284) und ist danach freiberuflich tätig (vgl BMF BStBl II 2004, 1030). Pilot, nicht dem Ingenieur oder dem Lotsen ähnlich und daher gewerblich (BFH IV R 94/99 BStBl II 2002, 565). Planungsberater ohne wirtschaftswissenschaftliche Ausbildung ist kein beratender Betriebswirt (BFH IV R 51/99 BStBl II 2000, 616). Podologe s Fußpfleger. Pornographie, Herstellung von Filmen und Bildern gewerblich (Hess FG EFG 1984, 396 rkr). PR-Berater/Werbeberater sind, soweit nicht Werbekünstler, gewerblich tätig (BFH I R 106/72 BStBl II 1974, 293; VIII R 149/74 BStBl II 1978, 565). Das gilt ebenso für eine auch organisatorisch tätige Agentur für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit (BFH IV R 16/98 BFH/NV 1999, 602). Pressezeichner, der statistische, grafische Darstellungen, Schaubilder o.ä. herstellt, ist gewerblich tätig (BFH HFR 1965, 37). Projektmanager, gewerblich (Nds FG EFG 2001, 1146 rkr); offen geblieben (Zurückverweisung) durch BFH XI R 34/06 BFH/NV 2007, Promotionsvermittler, -berater, gewerblich (BFH VIII R 74/05 BStBl II 2009, 238). Prostituierte werden abweichend von der früheren Rechtsauffassung ( 22 Nr 3 EStG; hierzu BFH VI R 164/68 BStBl II 1970, 620) als gewerblich behandelt (BFH GrS 1/12 BStBl II 2013, 441; III R 30/10 BFH/NV 2013, 1577; OFD Düsseldorf DB 2004, 1702; aa noch Sächs FG 8 K 1846/07 EFG 2011, 318). Auch die Zimmervermietung an Prostituierte ist Gewerbebetrieb (BFH VIII R 256/81 BFH/NV 1989, 44; FG Saarl EFG 1993, 332; Hess FG EFG 1995, 711). Zur mangelhaften Besteuerung Kemper DStR 2005, 543. Prozessleittechniker, ohne vertiefte mathematisch-naturwissenschaftliche Kenntnisse gewerblich (FG Saarl v K 97/93). Psychologe, bei entsprechender wissenschaftlicher Ausbildung und Betätigung (Heilbehandlung) freiberuflich (BMF BStBl I 2000, 42), im Übrigen gewerblich tätig (FG Münster EFG 1979, 548, Gerichtsgutachten; BFH IV B 133/99 BFH/ NV 2000, 1460; XI B 2/06 BFH/NV 2006, 1831 Unternehmensberatung). Psychotherapeuten bedürfen zur Aufnahme ihrer Tätigkeit nach dem G v (BGBl I 1998, 1311, PsychotherapeutenG) der staatlichen Erlaubnis 144 Güroff

7 ABC Selbstständige Tätigkeit/Gewerbebetrieb (Rn 275) 2 (Approbation). Das gilt auch für psychologische Psychotherapeuten, die somit eine dem Arzt vergleichbare Tätigkeit ausüben und daher freiberuflich tätig sind, sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (BMF BStBl I 2004, 1030). In Ausbildung befindliche StPfl haben keine eigene Abrechnungsmöglichkeit und sind nicht eigenverantwortlich tätig (OFD Koblenz DStZ 2004, 582). Puppenhersteller s Sammlerpuppen. Rechtsanwalt. Die Tätigkeit als Rechtsanwalt setzt seine Berufszulassung als Anwalt voraus ( 4, 6 ff BRAO), sein zentraler Aufgabenbereich ist die Beratung in Rechtsangelegenheiten (Vertragsgestaltung, Rechtsverfolgung) und Vertretung vor Gericht, wohl auch Tätigkeiten nach 18 Abs 1 Nr 3 EStG (Testamentsvollstrecker, BFH IV R 77/70 BStBl II 1973, 729; IV R 125/89 BStBl II 1990, 1028; Aufsichtsrat, RFH RStBl 1932, 731), die Anfertigung von Rechtsgutachten (BFH IV R 111/69 BStBl II 1971, 132) sowie die Tätigkeit als Schiedsrichter (BFH IV 135/58 U BStBl III 1961, 60; IV R 1/73 BStBl II 1974, 568, me zweifelhaft, da Rechtsanwalt grundsätzlich Parteivertreter ist). Als Verwalter im Zwangs- u Vergleichsverfahren sowie im Insolvenzverfahren erzielt der Rechtsanwalt Einkünfte nach 18 Abs 1 Nr 3 EStG; die Vervielfältigungstheorie in ihrer strengen Ausprägung ist nicht mehr anwendbar (Rn 265). Die treuhänderische Tätigkeit eines Rechtsanwalts für Bauherrengemeinschaften ist weder als sonstige selbstständige Arbeit noch als freiberufliche Anwaltstätigkeit, sondern als gewerblich zu werten (BFH IV R 43/88 BStBl II 1989, 797; IV R 42/89 BStBl II 1990, 534); ebenso die reine Inkassotätigkeit durch seine Büroorganisation (BFH III B 246/11 BFH/NV 2012, 1959). Ein Hochschullehrer des Rechts, der in einem Verfassungsrechtsstreit vor Gericht auftritt, übt eine einem Rechtsanwalt ähnliche Tätigkeit aus (BFH IV R 194/70 BStBl II 1971, 684). Bestimmte Geldgeschäfte, wie zb Darlehensgeschäfte, Bürgschaftsübernahmen, Vermittlung von Vermögensanlagen u.ä. sind idr nicht zum Betrieb zu rechnen (BFH IV R 49/00 BStBl II 2001, 828; IV R 208/85 BFH/NV 1991, 435; XI B 237/02 BFH/NV 2003, 1576; Ausnahmefall BFH VIII R 236/77 BStBl II 1980, 571, Rettung einer Forderung; BFH IV R 80/88 BStBl II 1990, 17, Rettung eines Mandats). Die Vereinbarung eines standeswidrigen Erfolgshonorars lässt Freiberuflichkeit nicht ohne Weiteres entfallen (vgl BFH IV R 107/77 BStBl II 1981, 564; IV R 77/76 BStBl II 1982, 340). Die Tätigkeit des Rechtsreferendars soll eine ähnliche sein können (BFH IV R 7/72 BStBl II 1972, 615), was me gegen allgemeine Gundsätze (zb Rn 255) verstößt. Rechtsbeistand, vor allem wegen der nur für bestimmtes Aktenstudium zugelassenen Tätigkeit Ähnlichkeit mit Rechtsanwaltsberuf verneint (BFH I R 147/67 BStBl II 1970, 455); ähnlich für ausschließliche Forderungseintreibung (BFH XI B 67/06 BFH/NV 2006, 2076); im Übrigen kommt freiberufliche Tätigkeit in Betracht (zb BFH I R 69/75 BStBl II 1979, 64; IV R 19/97 BStBl II 1998, 139), was me gegen allgemeine Gundsätze (zb Rn 255) verstößt. Rechtsberatung ohne Anwaltszulassung ist gewerblich (FG Köln EFG 2006, 511 rkr). Rehabilitationstraining (Funktionstraining) nach 43 SGB V ist ustfrei (BFH V R 6/07 BStBl II 2009, 679; A Abs 9 UStAE); me gilt das nach der Rspr zu den Heil(hilfs)berufen (s dort) auch für die ESt bzw GewSt. Reiseleiter nach FG Hamburg II 402/93 DStRE 2005, 1442 freiberuflich (me fragwürdig; zu Recht aa FG Nürnberg EFG 1963, 63). Rennveranstaltungen (Teilnahme an), gewerblich, da Erwerbschance (BFH IV R 82/89 BStBl II 1991, 333). Restaurator, künstlerisch tätig bei entsprechender Gestaltungsfreiheit (FG Nürnberg EFG 1993, 677, 678; bestätigt BFH I R 54/93 BStBl II 1994, 864; IV R Güroff 145

8 2 Steuergegenstand 63/02 BStBl II 2005, 362; XI R 9/05 BFH/NV 2006, 2238; hierzu Kempermann FR 2005, 497). Rettungsassistent, unter den in Rn 258 genannten Voraussetzungen freiberuflich nach BMF BStBl I 2004, Rettungsschwimmer (DLRG) ist weder nichtselbstständig noch gewerblich tätig, sondern erzielt Einkünfte nach 22 Nr 3 EStG (OFD Ffm DB 2000, 1202). Rettungswache, gewerblich, da keinem Heilberuf ähnlich (BFH VIII R 2/92 BFH/NV 1996, 325). Retuscheur, gewerbliche Einkünfte (BFH V R 130/84 BFH/NV 1990, 232; FG Düsseldorf EFG 2007, 197). Rezeptabrechner, gewerblich (BFH IV R 153/73 BStBl II 1974, 515). Rundfunkberatung, ohne entsprechende Ausbildung/Kenntnisse kein dem beratenden Betriebswirt ähnlicher Beruf (BFH VIII B 103/10 BFH/NV 2011, 1133). Rundfunkermittler, gewerblich (BFH VIII R 184/75 BStBl II 1979, 53; I R 121/76 BStBl II 1979, 188; X R 83/96 BStBl II 1999, 534); vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (vgl FR 2001, 367). Rundfunksprecher, gewerblich tätig, wenn er Programme ansagt oder Nachrichten u.ä. verliest; journalistisch tätig, wenn er zb Gesprächsrunden leitet; und künstlerisch, wenn er Hörspielrollen spricht (BFH IV R 112/72 BStBl II 1977, 459). Rutengänger, gewerblich (FG München EFG 2006, 1920). Sammlerpuppen, Herstellung und Vertrieb ist keine künstlerische Tätigkeit (FG Berlin EFG 1992, 332). Saucen-Designer ist weder künstlerisch noch ähnlich einem Handelschemiker tätig, daher gewerblich (BFH X R 150/94 BFH/NV 1998, 956). Sauna ist idr gewerblich, es sei denn sie dient der Vor- u Nachbehandlung einer Massage (FG Rh-Pf EFG 1996, 52). Schadensgutachter bzw -regulierer, gewerblich (BFH I 21/61 U BStBl III 1961, 505; IV R 63/86 BStBl II 1989, 198, XI R 82/94 BStBl II 1996, 518; IV R 65-67/89 BFH/NV 1993, 238). Schiffssachverständiger ist gewerblich tätig, wenn er überwiegend reine Schadengutachten erstellt (BFH XI R 82/94 BStBl II 1996, 518). Schlossbesichtigung, gewerblich (BFH VIII R 95/77 BStBl II 1980, 633). Schneeballsystem. Die leitende Teilnahme hieran erfüllt me die Voraussetzungen für die Annahme eines Gewerbebetriebs (nach BFH X B 148/96 BFH/NV 1996, 750 zweifelhaft). Schönheitskönigin, die ihren Titel durch entgeltliche Auftritte verwertet, ist gewerblich tätig (FG Rh-Pf EFG 1996, 52). Schriftsteller ( 18 Abs 1 Nr 1 EStG), zum Begriff: schriftlicher Ausdruck eigener Gedanken mit Mitteln der Sprache (vgl BFH IV R 142/72 BStBl II 1976, 192; I R 183/79 BStBl II 1982, 22). Verlegerische Betreuung eigener Werke ist gewerbliche Tätigkeit (BFH I 389/61 U BStBl II 1965, 148; VIII R 111/71 BStBl II 1976, 641). Abgrenzung zum Übersetzer (vor allem wegen 34 Abs 4 EStG af; BFH IV R 142/72 BStBl II 1976, 192). Das Verfassen von Anleitungen zu technischen Geräten (BFH IV R 4/01 BStBl II 2002, 475) oder zu einem Softwarelernprogramm kann schriftstellerische Tätigkeit sein (BFH IV R 16/ 97 BStBl II 1999, 215; vgl auch III B 89/97 BFH/NV 1999, 462; Wendt FR 1999, 128; Trachte/Helios BB 2001, 909), ebenso die Tätigkeit als Drehbuchautor (FG Hbg EFG 2001, 907 rkr), oder Rätselhersteller (FG Düsseldorf EFG 1971, 229 rkr), ggf auch das Erstellen eines Vorschriftensuchregisters bei Nachschlagewerken (vgl BFH IV 270/60 U BStBl III 1962, 131; VIII R 111/71 BStBl II 1976, 641) sowie ein analytischer Parlamentsstenograph (Nds FG EFG 2004, 146 Güroff