Bauvertragsmodelle in ÖNORM und BVergG

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1 FACHZEITSCHRIFT FÜR APRIL Rsp-Nr Bauvertragsmodelle in ÖNORM und BVergG Nichts geht mehr Korruptions-StrafrechtsänderungsG Klagsabweisendes Versäumungsurteil Vorstandshaftung Fehlerhafte Corporate Governance Irreführende Werbung im Lebensmittelrecht Am Arbeitsplatz Bring Your Own Device Privatanleger Besteuerung von Kapitalvermögen

2 GELEITET VON CH. SCHMELZ Die große Verunsicherung durch die neue Versicherungsvermittler-RL (IMD II) Am veröffentlichte die Europäische Kommission einen Vorschlag für eine Neufassung der RL über die Versicherungsvermittlung (IMD II). 1 ) Dieser Richtlinien-Entwurf wird europaweit von der Branche heftig kritisiert. Der Beitrag greift exemplarisch einzelne Änderungen auf und setzt sich dabei insb mit der geplanten Provisionsoffenlegungspflicht auseinander. Ein Ausblick ERNST BRANDL / THOMAS PFAFFENEDER 380 ecolex 2013 A. Zum Richtlinien-Entwurf über die Versicherungsvermittlung (IMD II-E) Ausgangspunkt für die Überarbeitung der RL 2002/ 92/EG über die Versicherungsvermittlung (IMD I) waren die jüngsten Turbulenzen auf den Finanzmärkten. Die zentralen Anliegen des vorliegenden Entwurfs sind neben der Verbesserung des Verbraucherschutzes die Gewährleistung des unverzerrten Wettbewerbs für sämtliche Vermittler von Versicherungsprodukten sowie die Marktintegration. 2 ) Art 1 IMD II-E legt den Anwendungsbereich der RL fest. Danach sollen mit dieser RL die Vorschriften für die Aufnahme und Ausübung der Versicherungsund Rückversicherungsvermittlung einschließlich der professionellen Bearbeitung von Schadensfällen und der Schadenregulierung festgelegt werden. Was unter dem Begriff Versicherungsvermittlung zu verstehen ist, wird in Art 2 Abs 3 IMD II-E definiert: Als Versicherungsvermittlung gilt demnach die Beratung, das Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen, das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insb im Schadensfall. Weiters sind nunmehr die professionelle Bearbeitung von Schadensfällen sowie die Schadensregulierung erfasst. In Österreich handelt es sich dabei insb um Tätigkeiten von Versicherungsagenten isd VersVG sowie von Beratern in Versicherungsangelegenheiten und von Versicherungsmaklern isd MaklerG. Entgegen der bisherigen Bestimmung des Art 2 Abs 3 IMD I wird normiert, dass die oben genannten Tätigkeiten auch dann als Versicherungsvermittlung gelten, wenn sie von einem Versicherungsunternehmen ohne Beteiligung eines Versicherungsvermittlers ausgeübt werden. Gemäß Art 2 Abs 5 IMD II-E sind von der Definition des Versicherungsvermittlers jedoch Versicherungsunternehmen ausgeschlossen. B. Offenlegung der konkreten Vermittlungsprovision Die Bestimmung, die in der Branche wohl am massivsten kritisiert wird, ist Art 17 IMD II-E. Danach ist der Versicherungsvermittler verpflichtet, vor Abschluss jedes Versicherungsvertrags dem Kunden zumindest die in Art 17 Abs 1 IMD II-E aufgezählten Informationen mitzuteilen. Durch dieses Mehr an Informationspflichten gegenüber der ursprünglichen RL (2002/92/EG) soll der Verbraucherschutz verbessert werden. 3 ) Aus der demonstrativen Aufzählung ist zu schließen, dass es sich bei den festgelegten Informationspflichten bloß um Mindeststandards handelt. Die Mitgliedstaaten können daher auch strengere Dr. Ernst Brandl, LL. M. (Chicago), MBA (Harvard), ist Rechtsanwalt und Partner, Thomas Pfaffeneder ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien. 1) Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über Versicherungsvermittlung (Neufassung), KOM (2012) 360 endg v ) KOM (2012) 360 endg 3. 3) KOM (2012) 360 endg 11.

3 Vorschriften festlegen. Neben Auskünften über qualifizierte Beteiligungen (über 10%) des Versicherungsvermittlers an einem Versicherungsunternehmen (und vice versa) oder über vertragliche Verpflichtungen, ausschließlich für ein oder mehrere Versicherungsunternehmen tätig zu werden, muss der Vermittler nach dem vorliegenden Entwurf den Kunden auch über die Art der izm dem Versicherungsvertrag erhaltenen Vergütung informieren sowie den vollständigen Betrag dieser Vergütung angeben. Nach geltender österr Rechtslage gebührt dem Versicherungsmakler gem 30 Abs 1 MaklerG bei erfolgreicher Vermittlung eine Provision aus dem mit dem Versicherer geschlossenen Maklervertrag. Die Rechtsgrundlage des Provisionsanspruchs liegt also im zwischen Makler und Versicherer abgeschlossenen Vertrag. 4 ) Schuldner der Provision ist damit der Versicherer. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass diese wirtschaftlich freilich vom Versicherungsnehmer in Form seiner Prämien aufgebracht wird. 5 ) Genau hier setzt der RL-Entwurf an. Dieser sieht die Verpflichtung vor, gegenüber dem Kunden offenzulegen, dass eine Provision erhalten wird, wie hoch diese ist bzw wie sie sich berechnen lässt. Die dadurch erreichte Offenlegung der verschiedenen Bestandteile des Gesamtpreises soll es dem Kunden ermöglichen, seine Wahl aufgrund des Versicherungsschutzes, der damit verbundenen Dienstleistungen und des Preises zu treffen. Darüber hinaus soll es für den Verbraucher einfacher werden, über verschiedene Vertriebskanäle angebotene Produkte zu vergleichen. Diese obligatorische Offenlegung dürfte sich auch auf den Wettbewerb im Versicherungsvertrieb positiv auswirken. So die Argumente der Europäischen Kommission. 6 ) Zunächst ist der Versicherungsvermittler verpflichtet, den Kunden über die Art der izm dem Versicherungsvertrag erhaltenen Vergütung zu informieren. In Art 17 Abs 1 lit e IMD II-E werden drei Möglichkeiten der Vergütung genannt: Der Vermittler kann erstens auf Basis einer Gebühr arbeiten, dh, dass die Vergütung direkt vom Kunden bezahlt wird (es handelt sich hiebei also um ein Honorar). Zweitens kann der Vermittler auf Basis einer von dritter Seite bezahlten Provision arbeiten. Diese wird idr vom Versicherer bezahlt und bei dessen Prämienkalkulation berücksichtigt. Oder der Vermittler wird drittens auf Basis einer Kombination der beiden oben genannten Formen entlohnt. Falls der Vermittler eine Vergütung irgendeiner Art erhält, ist er verpflichtet, den vollständigen Betrag dieser Vergütung bzw wenn eine genaue Angabe des Betrags nicht möglich ist die Grundlage für ihre Berechnung anzugeben. Diese Angaben müssen grds immer und unaufgefordert offengelegt werden. Man spricht hier vom sog hard disclosure. Dies gilt jedoch nur für Lebensversicherungen uneingeschränkt. Für alle übrigen Versicherungen wird in Art 17 Abs 2 IMD II-E eine fünfjährige Übergangsfrist festgelegt. Nach dieser Bestimmung ist der Vermittler während der Übergangsfrist nur auf Nachfrage zur Offenlegung seiner Vergütung verpflichtet (sog soft disclosure ). Allerdings muss der Kunde auf sein Fragerecht hingewiesen werden. Diese Offenlegungspflicht trifft auch die Versicherungsunternehmen. Bei diesen bezieht sich die Verpflichtung allerdings nur auf die variable Vergütung der Angestellten für den Vertrieb und die Verwaltung von Versicherungsprodukten. Hier liegt einer der Kritikpunkte der zahlreichen Gegner des vorliegenden RL-Entwurfs: Die verschiedenen Vertriebszweige finden dadurch ungleiche Wettbewerbsbedingungen vor. Oft gibt es etwa für angestellte Versicherungsagenten andere Möglichkeiten der Vergütung sei es ein fixes Gehalt oder sonstige Zuwendungen seitens des Versicherers. All diese Vergütungsmöglichkeiten wären jedoch weil es sich eben nicht um eine Form der variablen Vergütung handelt dem Kunden gegenüber nicht offenzulegen. In diesem Zusammenhang kann es darüber hinaus auch zu einer Täuschung des Kunden kommen. Da sich die Vergütung angestellter Vermittler oftmals aus einem erfolgsunabhängigen Fixum und einer erfolgsabhängigen variablen Vergütung zusammensetzt, jedoch nur der variable Teil offengelegt werden muss, könnte der Kunde den (falschen) Eindruck gewinnen, dass zb der angestellte Versicherungsagent weniger am verkauften Produkt verdiene als der Versicherungsmakler, und daraus wiederum den (falschen) Schluss ziehen, dass das angebotene Produkt auch billiger sein müsse. C. Die unabhängige Versicherungsberatung In Kap VII des RL-Entwurfs werden zusätzliche Anforderungen an den Kundenschutz für den Vertrieb sog Versicherungsanlageprodukte festgelegt. Gemäß Art 2 Abs 4 IMD II-E bezeichnet der Begriff Versicherungsanlageprodukt einen Versicherungsvertrag, der auch als Anlageprodukt isd Art 2 lit a PRIP- VO 7 ) (gemeint aber wohl: Art 4 lit a PRIP-VO) 8 ) eingestuft werden könnte. Art 4 lit a PRIP-VO legt fest, dass der Begriff Anlageprodukt eine Anlage bezeichnet, bei der unabhängig von der Rechtsform der Anlage der dem Anleger rückzuzahlende Betrag von Schwankungen von Referenzwerten oder Fluktuationen bei der Entwicklung eines oder mehrerer Vermögenswerte, die nicht direkt vom Anleger erworben werden, abhängig ist. Unseres Erachtens würden daher in Österreich jedenfalls die fondsgebundene und die indexgebundene Lebensversicherung in die Kategorie der Versicherungsanlageprodukte fallen. Aufgrund ihrer garantierten Versicherungssummen und der garantierten Rückkaufswerte ist die klassische Er- und Ablebensversicherung dagegen wohl nicht vom Begriff des Versicherungsanlageprodukts erfasst. 4) Jabornegg, Der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers, VR 1988, 273 (284); Koban/Funk in Koban, Der Versicherungsmakler (2005) 48. 5) ErläutRV 2 BlgNR 20. GP 15. 6) KOM (2012) 360 endg 11 f. 7) Vorschlag für eine VO des Europäischen Parlaments und des Rates über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte, KOM (2012) 352 endg v ) Nach Ansicht der Autoren wurde hier wohl versehentlich auf Art 2 lit a PRIP-VO verwiesen, der Ausnahmen vom Geltungsbereich der PRIP-VO festlegt und nicht definiert, was unter Anlageprodukten zu verstehen ist. ÖFFENTLICHES ecolex

4 382 ecolex 2013 Der Verbraucherschutz beim Vertrieb von Versicherungsanlageprodukten soll dadurch verbessert werden, dass die Vertriebspraktiken für diese Produkte denselben Vorschriften unterworfen werden wie jene Produkte, die vom aktuellen Entwurf der MiFID II 9 ) erfasst sind. 10 ) Dadurch soll eine sektorübergreifende Kohärenz gewährleistet werden. Insb das in Art 24 Abs 5 IMD II-E enthaltene Provisionsverbot bei unabhängiger Beratung über Versicherungsanlageprodukte hat in der Branche für Empörung gesorgt. Diese Bestimmung normiert in lit b, dass ein Versicherungsvermittler bzw ein Versicherungsunternehmen für die Erbringung einer Dienstleistung an die Kunden keinerlei Gebühren, Provisionen oder andere Geldvorteile von Dritten annehmen darf, sofern dem Kunden mitgeteilt wird, dass die Beratung unabhängig erfolgt. Versicherungsmakler dürften ihre Beratung sofern sie Versicherungsanlageprodukte vermitteln und vom Versicherer hierfür eine Provision erhalten daher nicht mehr als unabhängig bezeichnen. Dies hätte zur Folge, dass eine unabhängige Beratung über Versicherungsanlageprodukte nur noch auf Honorarbasis zulässig wäre. 11 ) Der Kunde müsste also den unabhängigen Berater unmittelbar für seine Beratung bezahlen. Nur ein solcher Honorarberater könne so wohl die Ansicht der Europäischen Kommission eine unabhängige Beratung gewährleisten. Hierfür könnte das in der österr Rechtsordnung bereits vorhandene (mittlerweile jedoch mit dem Gewerbe des Versicherungsmaklers zusammengefasste) Beispielhaft zum Erfolg! Faszikelwerk in 1 Leinenmappe. XL, 576 Seiten. EUR 148, ISBN Im Abonnement zur Fortsetzung vorgemerkt. Subskriptionspreis bis 31. Mai 2013 EUR 120, Bergthaler Grabenwarter (Hrsg) Musterhandbuch Öffentliches Recht Kommentierte Schriftsatzmuster und allgemeine Darstellungen der jeweiligen Materie unterstützen bei der Vorbereitung notwendiger Verfahrenshandlungen. In der Grundlieferung enthalten: die allgemeine Rechtsverfolgung vor VfGH und VwGH Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach dem AVG die Maßnahmenbeschwerde die Rechtsdurchsetzung im Verwaltungsstraf- und Verwaltungsvollstreckungsverfahren sowie im Baurecht, Gewerblichen Betriebsanlagenrecht, Vergaberecht und Enteignungs- und Entschädigungsrecht Gewerbe des Beraters in Versicherungsangelegenheiten herangezogen werden. Dieser hat im Gegensatz zum Versicherungsmakler nicht die Aufgabe, einen Vertrag zu vermitteln, sondern den Kunden unabhängig zu beraten. Ein Honorar darf er gem 138 Abs 1 GewO nur dann verlangen, wenn er dies vorweg im Einzelnen mit dem Kunden vereinbart. D. Schlussbemerkungen und Stellungnahme Die Europäische Kommission versucht durch den aktuell vorliegenden RL-Entwurf va den Schutz des Versicherungsnehmers in den Vordergrund zu stellen. Dies soll durch verstärkte Informationspflichten insb durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Provision sichergestellt werden. Ob durch eine solche Offenlegungspflicht das erklärte Ziel der Kommission tatsächlich erreicht wird, ist jedoch zu bezweifeln. 12 ) Es liegt nämlich aus unserer Sicht nicht im primären Interesse des Kunden, zu erfahren, was der Vermittler beim Abschluss eines Vertrags nun genau umsetzt; vielmehr steht für den Kunden allein die zu zahlende Prämie im Verhältnis zum gewährten Versicherungsschutz im Vordergrund. Auch die Verknüpfung der Art der Vergütung mit der Unabhängigkeit des Vermittlers ist ue nicht nachvollziehbar. Der österr Versicherungsmakler steht in keinem Naheverhältnis zu einem bestimmten Versicherer, weil er im Gegensatz zum österr Versicherungsagenten weder von einem noch von mehreren Versicherern ständig betraut ist. 13 ) Ihn trifft keine Pflicht, für einen bestimmten Versicherer tätig zu werden. Diese Unabhängigkeit ist sogar ein bestimmendes Wesensmerkmal des Versicherungsmaklers 14 ) und wird durch das strenge österr Haftungsregime garantiert. Die Tatsache, dass eine Provision vom Versicherer an den Versicherungsmakler gezahlt wird, ändert an der unabhängigen Stellung des Maklers nichts. Er agiert vielmehr als Interessenwahrer des Versicherungsnehmers. 15 ) Unseres Erachtens ist das in Österreich geltende strenge Haftungsregime für Versicherungsmakler viel eher geeignet, den von der Europäischen Kommission angestrebten Kundenschutzstandard zu erreichen. Besonders hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf den Pflichtenkatalog des 28 MaklerG. Verletzt der Versicherungsmakler eine ihn treffende Pflicht, 9) Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der RL 2004/ 39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Neufassung), KOM (2011) 656 endg v ) KOM (2012) 360 endg 2 f. 11) Ramharter, Der Kommissionsvorschlag für eine Neufassung der Richtlinie über die Versicherungsvermittlung (IMD II), ZFR 2012, 213 (215). 12) Krit auch die am (erst nach dem Erstellen der Druckfahnen) erschienene Stellungnahme des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments (JURI) zur IMD II: Die Offenlegung des Betrags der Vergütung (...) leistet keinen Beitrag zum Schutz des Kunden. 13) Koban/Funk in Koban ) Fenyves in Fenyves/Koban, Die Haftung des Versicherungsmaklers (1993) 4. 15) Schauer, Versicherungsvertragsrecht 3 (1995) 106 mwn.

5 kann der Kunde Schadenersatz verlangen. Weil der Versicherungsmakler Sachverständiger in Versicherungsfragen ist, trifft ihn die verschärfte Haftung nach 1299 ABGB. Maßstab für die gebotene Sorgfalt eines ordentlichen Versicherungsmaklers sind die von dieser Berufsgruppe zu erwartende Fachkenntnis und der zu erwartende Einsatz. 16 ) Dieser erhöhte Haftungsmaßstab und die Pflicht, für seine Beratung schadenersatzrechtlich einzustehen, sorgen dafür, dass der Vermittler selbst ein Interesse an der ordnungsgemäßen Beratung seiner Kunden hat. Durch den verpflichtenden Abschluss einer Haftpflichtversicherung ( 137 c GewO) wird sichergestellt, dass dem Kunden der entstandene Schaden auch tatsächlich ersetzt wird. Darüber hinaus sei noch angemerkt, dass der Versicherungsmakler nicht nur aufgrund möglicher Schadenersatzpflichten ein Interesse an der sachgerechten Beratung seiner Kunden und dem Vertrieb angemessener Versicherungsprodukte hat. Bereits der natürliche Wettbewerb zwischen den Versicherungsvermittlern garantiert, dass auf lange Sicht nur der redliche und sorgfältige Vermittler im Geschäft bleiben wird. Kurzum: Sollten die in aller Regel deckungs- und prämiensensiblen Kunden mit der Dienstleistung des Vermittlers nicht zufrieden sein, wird dieser sie bald verlieren. 16) Koban/Funk in Koban 45; Fenyves in Fenyves/Koban 18. SCHLUSSSTRICH Die Europäische Kommission hat mit dem neuen RL-Entwurf zur Versicherungsvermittlung (IMD II) in der Branche für große Aufregung gesorgt. Im Mittelpunkt der Kritik steht dabei die geplante Provisionsoffenlegungspflicht. Nach dem RL-Entwurf muss dem Kunden gegenüber offengelegt werden, dass eine Provision erhalten wird, wie hoch diese ist bzw wie sie sich berechnen lässt. Weiters sieht der RL-Entwurf ein Provisionsverbot bei unabhängiger Beratung über sog Versicherungsanlageprodukte vor. ecolex