Pflichtteilsansprüche reduzieren und vermeiden

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1 Pflichtteilsansprüche reduzieren und vermeiden von Bernhard F. Klinger, Thomas Maulbetsch, Armin Abele 1. Auflage Pflichtteilsansprüche reduzieren und vermeiden Klinger / Maulbetsch / Abele wird vertrieben von beck-shop.de Thematische Gliederung: Testamente und Erbverträge Verlag C.H. Beck München 2010 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Pflichtteilsansprüche reduzieren und vermeiden Klinger / Maulbetsch / Abele

2 IX. Reduzierung des pflichtteilsrelevanten Nachlasses durch erbrechtliche Gestaltung Sofern bereits beim ersten Erbfall die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen zu befürchten ist, muss beachtet werden, dass der eingesetzte Erbe im Zweifel nach 2318 BGB das Vermächtnis entsprechend der Pflichtteilslast kürzen kann. Wenn dies ausgeschlossen werden soll, muss diesbezüglich eine klarstellende Anordnung getroffen werden. Ob dem Nachvermächtnisnehmer bei Grundstücksvermächtnissen ein Anspruch auf Vormerkung gegenüber dem Vorvermächtnisnehmer zusteht, ist höchst umstritten. 132 Auch insoweit sollte eine Klarstellung aufgenommen werden. Wenn dem überlebenden Partner die Verfügung über den oder der Verbrauch des Vermächtnisgegenstandes ermöglicht werden soll, was anzunehmen ist, wenn gerade die Fesseln einer Vor- und Nacherbschaft bzw. eines Nutzungsrechts vermieden werden sollen, dann bedarf es einer ausdrücklichen Regelung in welchem Umfang der Vorvermächtnisnehmer über das Hinterlassene verfügen kann und ob ihn eine besondere Substanzerhaltungspflicht trifft oder nur eine Vermächtnisanordnung auf den so genannten Überrest vorliegt. Andernfalls drohen von Seiten des Nachvermächtnisnehmers Schadensersatzansprüche, oder er kann bei Gefährdung seines Vermächtnisanspruchs sogar eine sofortige Sicherung durch Arrest oder einstweilige Verfügung verlangen. 133 Auch die Frage der Surrogation ist zu regeln, im Zweifel entsprechend 2111 BGB da sonst die Gefahr besteht, dass im Laufe der Zeit der Nachlass durch entsprechende Umschichtungen in das (Eigen-)Vermögen des Erben hineinwächst und damit die gewünschte Pflichtteilsreduzierung unterlaufen wird. 134 Schließlich sollte z. B. durch die Benennung von Ersatznachvermächtnisnehmern auch ausdrücklich geregelt sein, ob die Nachvermächtnisanwartschaft vererblich oder übertragbar ist, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden. 135 Wenn aufgelaufene Zinserträge aus dem Vorvermächtnis an den Nachvermächtnisnehmer herausgegeben werden sollen, muss der Anfall des Nachvermächtnisses bereits mit dem Tod des Erstversterbenden und die Fälligkeit des Nachvermächtnisses auf den Tod des Vorvermächtnisnehmers angeordnet werden. Denn Zinsen sind Früchte des Nachlasses ( 99 BGB), die erst ab dem Anfall des Vermächtnisses an den Nachvermächtnisnehmer herausgegeben werden müssen ( 2184 BGB). 136 Selbst bei vom Erblasser angeordneter dinglicher Surrogation besteht ein Risiko des Vor- und Nachvermächtnisses darin, dass beim Tod des Vorvermächtnisnehmers nicht mehr nachvollzogen werden kann, was im Einzelnen noch aus dem Vorvermächtnis stammt und was als Ersatz für einen Vermächtnisgegenstand angeschafft wurde. Wenn zwischen Anfall des Vorvermächtnisses und Anfall des Nachvermächtnisses ein längerer Zeitraum liegt und Vermögensumschichtungen stattgefunden haben, kommt es deshalb in der Praxis häufig zu kaum lösbaren Zuordnungsschwierigkeiten. Das Vorliegen von Nachlassverbindlichkeiten hat aber der Erbe nach der Rspr. 137 gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten zumindest substantiiert darzulegen, nach anderer Meinung sogar zu beweisen Zum Meinungsstand Watzek MittRhNotK 1999, Watzek MittRhNotK 1999, J. Mayer ZEV 2000, 8; Reimann MittBayNot 2002, 6; Klinger/Scheuber NJW-Spezial 2006, Randt BWNotZ 2001, Reimann MittBayNot 2002, BGH ZEV 2003, 365; ZEV 2010, 312 der die Beweislast dem Pflichtteilsberechtigten für das Nichtbestehen einer Verbindlichkeit auferlegt, wenn diese substantiiert vom Erben vorgetragen wird, ebenso OLG Frankfurt ZEV 2003, 364; OLG Brandenburg BeckRS 2008, 23781; s. a. MünchKommBGB/Lange 2311 Rn Baumgärtel/Laumen/Prütting/Schmitz 2311 BGB Rn

3 6 Reduzierung des Pflichtteilsrisikos mittels letztwilliger Verfügung Vor allem Immobilien bieten sich für die Anordnung von Vor- und Nachvermächtnissen an, da sich die Zuordnung, was aus dem Vermögen des Erblassers herrührt, anhand des Grundbuches leicht nachvollziehen lässt. Die testierenden Partner sollten vom Berater bei der Wahl dieser Gestaltungsmöglichkeit darauf hingewiesen werden, dass der Überlebende im Falle der Veräußerung eines Vermächtnisgegenstandes dokumentiert, was er als Ersatz hierfür anschafft. Wenn nicht nur Immobilien vermacht werden, ist den Partnern ferner zu empfehlen, keine Vermengung oder Vermischung vermachten Vermögens mit dem eigenen vorzunehmen, die später nicht mehr nachvollzogen werden kann. Insbesondere sollten vermachte Konten nicht mit eigenen, bereits bestehenden Konten des überlebenden Partners zusammengeführt und entsprechende Unterlagen für den Erben, der sich später Pflichtteilsansprüchen ausgesetzt sieht, aufbewahrt werden. Zum Zwecke der weiteren Pflichtteilsminimierung ist es für den überlebenden Partner empfehlenswert, nach dem ersten Erbfall die laufenden Lebenshaltungskosten und sonstigen Aufwendungen vom eigenen und nicht vom vermachten Vermögen zu bestreiten, da dadurch das Eigenvermögen des Überlebenden und damit die Pflichtteilslast bei dessen Tode weiter verringert wird. Wenn die vorhandenen gesetzlichen Lücken durch Anordnungen des Erblassers geschlossen werden, ist das Vor- und Nachvermächtnis während der Zeit des Vorvermächtnisses für die Beteiligten wesentlich leichter handhabbar. Es gibt dann deutlich weniger Streitpotenzial als bei der Vor- und Nacherbschafts- bzw. der Nießbrauchslösung. In punkto des Ersatzes von auf den Vermächtnisgegenstand gemachten Aufwendungen steht der Vorvermächtnisnehmer im Vergleich zum Vorerben schlechter. Denn der Nacherbe hat sämtliche notwendigen Verwendungen zu tragen, die über die gewöhnlichen Erhaltungskosten hinausgehen, während der Nachvermächtnisnehmer nur die notwendigen Verwendungen zu tragen hat, insoweit er noch dadurch bereichert ist. Wenn dies nicht gewünscht ist, muss eine entsprechende Regelung für das Vor- und Nachvermächtnis getroffen werden. Unter dem Gesichtspunkt der Pflichtteilsminimierung würde jedoch ein werthaltigerer Aufwendungsersatzanspruch zur Erhöhung des Nachlasswertes des Vorvermächtnisnehmers führen, was nicht gewünscht ist. Nachteil des Vor- und Nachvermächtnisses ist, dass der Endbedachte eine sehr unsichere Rechtsposition innehat und nicht davor geschützt ist, dass während der Zeit des Vorvermächtnisses Nachlassvermögen des Vorverstorbenen an Dritte abfließt oder aufgezehrt wird. Wer den Vermögensübergang an einen Endbedachten sicherstellen will, kann deshalb nicht mit Vor- und Nachvermächtnissen arbeiten. Bei der Pflichtteilsminimierung mittels Vor- und Nachvermächtnis geht es aber in der Regel nicht darum, den Endbedachten zu schützen, sondern dem Erstbedachten eine möglichst freie und flexible Rechtsposition einzuräumen. Erbschaftsteuerlich ist die Wahl des Vor- und Nachvermächtnisses ebenfalls von Nachteil. Ein- und derselbe Erwerb muss zwei Mal versteuert werden. Insoweit ist das Vor- und Nachvermächtnis nach 6 Abs. 4 ErbStG der Vor- und Nacherbschaft gleichgestellt Die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft Wenn der erbrechtliche Erwerb von Abkömmlingen innerhalb der Familie gesichert und Vermögensabfluss an Familienfremde verhindert, gleichzeitig aber die Nutzung des Vermögens einem Familienmitglied oder dem überlebenden Partner ermöglicht werden soll, bietet sich als Alternative zum Nießbrauchsmodell die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft an. Durch die Einsetzung des Partners zum Vorerben wird der Zweck verfolgt, einerseits den Bestand des Vermögensstammes des Erstversterbenden den Endbedachten zu erhalten, anderseits dem Überlebenden aber aus den Erträgen des Nachlasses eine auskömmliche Lebensgrundlage für das Alter zu schaffen. Nach dem Tode des Erstversterbenden bleibt dessen Nachlass als Sondervermögen bestehen und wird nicht mit dem Eigenvermögen des Vorerben vereinigt. Die Vor- und Nacherbschaft wird häufig gewählt, wenn das wesentliche Vermögen nur von einem der Partner stammt, z. B. bei älteren und/oder größeren Familienvermögen, das den Abkömmlingen des vermögenden

4 IX. Reduzierung des pflichtteilsrelevanten Nachlasses durch erbrechtliche Gestaltung Partners in seiner Substanz erhalten bleiben soll. Durch die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft können missliebige Erben und Pflichtteilsberechtigte des Vorerben ausgeschaltet werden. Andere Ziele von Vor- und Nacherbschaft können sein die Überbrückung von Zwischenzeiten (z. B. bei minderjährigen Kindern), der Wunsch ein gewisses Verhalten des Erben zu erreichen, wovon der Anfall der Nacherbschaft abhängig gemacht wird (z. B. Wiederverheiratung), der Schutz des Vorerben vor Gläubigern, die Versorgung und Besserstellung des Vorerben auf lange Sicht (z. B. Behindertentestament) oder das Bedenken beim Erbfall noch nicht erzeugter Personen. 139 Beispiele: 1. Die Eheleute M und F haben zwei gemeinsame Kinder G und B. Die vermögenslose Ehefrau F hat einen weiteren Sohn S aus 1. Ehe, der im Erbfall soweit als möglich leer ausgehen soll. M ist vermögend, verfügt über ein erhebliches Immobilienvermögen, das er bereits von seinen Eltern geerbt hat und welches er gerne an seine Kinder weitergeben will. Da diese noch sehr jung sind, möchte er zunächst, dass seine Frau die Immobilien erhält und verwaltet bis diese selber verstirbt. Hier könnten F als unbefreite Vorerbin und die gemeinsamen Kinder als Nacherben eingesetzt werden. Stirbt M wird F zunächst Vorerbin. Mit deren Tod fällt G und B die Nacherbschaft an. Da es sich bei der Vorerbschaft um Sondervermögen der F handelt, das diese in der Sekunde ihres Todes wieder verliert, berechnet sich der Pflichtteilsanspruch des S bei ihrem Tod nicht aus diesem Vermögen. Durch die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Nacherben ist zugleich gewährleistet, dass F die Immobilien nicht anderweitig veräußern oder belasten kann. 2. Der verwitwete Großvater G hat einen verheirateten Sohn S, der seinerseits zwei kleine Kinder hat. Das Verhältnis zwischen G zur Ehefrau des S, die wesentlich jünger ist als dieser, ist zerrüttet. G möchte das gesamte Familienvermögen zwar seinem Sohn zukommen lassen, aber auch gleichzeitig sicherstellen, dass kein Vermögen an die ungeliebte Schwiegertochter abfließt. G kann in diesem Fall seinen Sohn als Vorerben und die Enkelkinder als Nacherben einsetzten. Für den Nacherbfall empfiehlt sich zumindest, die Vermögensverwaltung der Schwiegertochter auszuschließen, besser jedoch eine Testamentsvollstreckung anzuordnen, sollten die Enkel bei Eintritt des Nacherbfalls noch minderjährig sein. a) Rechtswirkungen der Vor- und Nacherbschaft Der Zweck der Erhaltung des Nachlasses für die gemeinsamen Kinder bringt es mit 74 sich, dass der überlebende Ehegatte gewisse Einschränkungen in der Verfügungsgewalt über das geerbte Vermögen hinnehmen muss. Zu unterscheiden ist zwischen beschränkter und unbeschränkter Vorerbschaft. Je nachdem, ob und welche Befreiungen für den Vorerben angeordnet sind, ist dieser weniger oder stärker in seiner Rechtsposition eingeschränkt ( 2136 BGB). Wird der überlebende Partner, soweit gesetzlich zulässig, zum befreiten Vorerben eingesetzt, darf er Grundstücke veräußern oder belasten. Der Nachlass ist dann frei von 75 Kontroll- und Sicherungsrechten der zu Nacherben bestimmten Kinder. Der zum befreiten Vorerben eingesetzte Ehegatte ist nicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet. Der Nacherbe erhält nur das, was übrig bleibt. 140 Auch der befreite Vorerbe muss aber auf Verlangen ein Verzeichnis über die der Vorerbschaft unterliegenden Gegenstände anfertigen und den Zustand der Gegenstände feststellen lassen ( 2121, 2122 BGB). Dem befreiten Vorerben ist es lediglich untersagt, Gegenstände aus dem Nachlass zu verschenken, auch nicht teilweise ( 2113 Abs. 2 BGB), oder die Nachlasssubstanz in der Absicht zu verringern, den Nacherben zu benachteiligen. Vollstreckungen Dritter gegen den Ehegatten wegen einer persönlichen Schuld sind unzulässig. Die Rechtsposition der zum nicht befreiten Vorerben eingesetzten Person ist wesentlich schlechter als die des befreiten Vorerben. Dem Nacherben stehen weitreichende 76 Mitwirkungs-, Kontroll- und Sicherungsrechte zu. Er hat das Recht auf Nachlassverzeichnung und Feststellung des Zustandes der Erbschaft ( 2122, 2123 BGB), das 139 Langenfeld Rn. 231; Staudinger/Avenarius Vor BGB Rn. 11 ff.; Schlieper MittRhNotK 1995, OLG Karlsruhe ZEV 1994,

5 6 Reduzierung des Pflichtteilsrisikos mittels letztwilliger Verfügung Recht auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft bei Verdacht der Pflichtverletzung des Vorerben ( 2127 BGB), das Recht, Sicherheitsleistung verlangen zu dürfen, wenn die Besorgnis der Verletzung von Nacherbenrechten besteht ( 2128 BGB) und ggf. das Recht auf Entziehung der Verwaltung ( 2129 BGB). Er kann weiter verlangen, dass Wertpapiere hinterlegt und Gelder mündelsicher angelegt werden müssen ( 2116, 2119 BGB). Bei Verfügungen über im Nachlass befindliche Hypothekenforderungen, Grund- und Rentenschulden kann die Auszahlung der Forderung an den überlebenden Partner nur mit Zustimmung des Nacherben erfolgen ( 2114 BGB). Der zum nicht befreiten Vorerben eingesetzte Partner unterliegt ferner einer weitreichenden Verfügungsbeschränkung. Hiervon erfasst sind alle Verfügungen über Grundstücke, Rechte an Grundstücken, Schiffen und unentgeltliche Verfügungen, soweit sie nicht einer sittlichen Pflicht entsprechen ( 2113 BGB). Er ist weiter zur ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet und macht sich bei einem Verstoß hiergegen schadensersatzpflichtig ( 2130, 2133, 2134 BGB). b) Vor- und Nachteile der Vor- und Nacherbschaft Die Vor- und Nacherbschaft bietet Schutz gegen den Zugriff Dritter auf den Nachlass. Mit dem Vorteil der Stärkung der Rechtsposition der/des Endbedachten korrespondiert der Nachteil der beschränkten Rechtsstellung des zum Vorerben eingesetzten, überlebenden Partners oder Familienmitglieds. Die Rechtsposition der Beteiligten kann durch die Anordnung von Befreiungen oder andere flankierende Maßnahmen, wie z. B. Testamentsvollstreckung, gesteuert und dadurch verstärkt oder verschlechtert werden. Durch die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge kann der Erblasser über einen sehr langen Zeitraum den Vermögensfluss, sogar Generationen übergreifend, steuern. Auch auf ein zukünftiges vom Erblasser gewolltes Verhalten kann Einfluss genommen werden, etwa auch durch die Anordnung des Nacherbfalls bei Verwirklichung eines bestimmten Verhaltens des Vorerbens oder umgekehrt des Eintritts einer Vollerbschaft bei nicht gewünschtem Verhalten des Nacherben. Bei minderjährigen Kindern kann durch die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft der Zeitraum bis zu deren Volljährigkeit überbrückt werden. 78 Ein großer Nachteil ist die Kompliziertheit der Regeln über die Vor- und Nacherbschaft. Die beteiligten können mit den Regeln der Vor- und Nacherbschaft häufig nicht umgehen. Das Streitpotenzial ist dementsprechend groß. Die Verkehrsfähigkeit der im Nachlass befindlichen Vermögensgegenstände und damit die Möglichkeit des überlebenden Ehegatten, flexibel Vermögensdispositionen vorzunehmen, wie z. B. der Verkauf einer zu groß gewordenen oder nicht mehr altengerechten Eigentumswohnung zum Zwecke des Erwerbs einer anderen, altersgerechten Wohnung, wird behindert. Selbst ein befreiter Vorerbe wird erhebliche Probleme haben, eine Immobilie zu verkaufen, wenn er darauf angewiesen ist und die Nacherben nicht kooperieren. Auch erbschaftsteuerlich ist die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft von Nachteil. Bei Partnern mit gemeinschaftlichen Kindern wird stets ein Kinderfreibetrag verschenkt, vgl. 6 Abs. 2 S. 4 ErbStG. Es muss sowohl der Vor- als auch der Nacherbfall versteuert werden. Damit findet eine doppelte Versteuerung desselben Vermögens bei der Übertragung des Nachlasses auf die Abkömmlinge statt. Wegen der erheblichen Nachteile sollte von der Anordnung der Vor- und Nacherbschaft nur eingeschränkt und sehr vorsichtig Gebrauch gemacht werden und nur dann, wenn triftige Gründe hierfür vorliegen. 142 Häufig lassen sich gewünschte Ergebnisse mit anderen erb- 141 Vgl. hierzu J. Mayer ZEV 2000, 1 ff. 142 Langenfeld a. a. O.; J. Mayer ZEV 2000, 2; Schlieper MittRhNotK 1995,

6 IX. Reduzierung des pflichtteilsrelevanten Nachlasses durch erbrechtliche Gestaltung rechtlichen Gestaltungsmitteln, wie z. B. der Anordnung von Vermächtnissen, Nießbrauchsvorbehalten und/oder Testamentsvollstreckeranordnungen besser und leichter für die Beteiligten erreichen. 5. Die Vollerbeinsetzung des Zweitversterbenden unter Anordnung eines Herausgabevermächtnisses Wenn der überlebende Partner durch den Tod des Erstversterbenden nach Möglichkeit keine wirtschaftliche Einbuße erleiden soll und auf dessen ganzen Nachlass zur Sicherung seines Auskommens angewiesen ist und deshalb nicht nur einzelne Vermögensgegenstände aus dem Nachlass an ihn ausgegliedert werden können, bietet es sich an, diesen als Vollerben einzusetzen und zur gewünschten Pflichtteilsreduzierung auf zweiter Ebene ein Herausgabevermächtnis anzuordnen, wonach diejenigen Vermögensgegenstände, die aus dem Nachlass des Erstversterbenden stammen, von den Erben des letztversterbenden Partners an den/die gewünschten Endbedachten herauszugeben sind. Beispiel: Die Eheleute M und F haben eine gemeinsame Tochter T. M hat außerdem aus einer vorehelichen Beziehung einen Sohn S. Als F schwer erkrankt, wollen sie ein Ehegattentestament errichten. Das Vermögen der Eheleute besteht im Wesentlichen aus einem gemeinsamen Haus, das sich die Eheleute während der Ehe angeschafft haben. Es ist unklar, ob M das Haus nach dem Tod von F verkaufen wird, um sich eine altengerechte Wohnung anschaffen zu können. Die Eheleute könnten sich im Rahmen eines Berliner Testaments wechselseitig zum Alleinerben des Erstversterbenden und die gemeinsame Tochter zur Schlusserbin des Überlebenden einsetzen. Zur Vermeidung von zusätzlichen Pflichtteilsansprüchen des S ist es sinnvoll, M sogleich mit einem Herausgabevermächtnis bezüglich des Nachlasses der F zugunsten von T im Falle seines Nachversterbens zu beschweren, so dass das von F stammende Vermögen nicht der Pflichtteilslast des S unterliegt. a) Rechtswirkungen der Erbeinsetzung mit Anordnung eines Herausgabevermächtnisses Die Wirkungsweise des Herausgabevermächtnisses entspricht dem des Nachvermächtnisses. Insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen unter Ziffer 3 verwiesen werden. 143 b) Vor- und Nachteile der Erbeinsetzung mit Anordnung eines Herausgabevermächtnisses Auch bezüglich der Vor- und Nachteile der Vermächtnislösung kann auf die Ausführungen zu Ziffer 3 verwiesen werden. 144 Die Nachteile der Vermächtnislösung sind weitgehend die Kehrseite ihrer Vorteile. 145 Der wesentliche Vorteil der Vermächtnislösung liegt in den geringeren Beschränkungen des erstbedachten Erben, der durch die Gefahr erkauft wird, dass Personen des vom Erblasser ausgeschlossenen Personenkreises Vermögensgegenstände aus dem Nachlass erhalten, wenn der bedachte Erbe daran mitwirkt Musterformulierungen Je nach Fallkonstellation und sonstigen verfolgten Zwecken des Testierenden bietet sich eine der vorgenannten rechtlichen Konstruktionen zur Pflichtteilsminimierung an. In der Praxis bestehen unterschiedliche Fallgruppen. Nachfolgende Musterformulierungen sind einseitig auf die Pflichtteilsminimierung ausgerichtet und verstehen sich als Formulierungsanregungen. Je nach Situation muss im Einzelfall an weitere Gestaltungsüberlegungen, wie Auslandsbezug, Bedingungen und Bindungswirkungen, Pflichtteilsstrafklauseln, Wiederverheiratungsklauseln, Anfechtungsverzicht, Ausschluss der elterlichen 143 Siehe hierzu ausführlich auch Hölscher ZEV 2009, 213 mit Formulierungsvorschlag. 144 Siehe auch Hölscher a. a. O. 145 Busse MittRhNotK 1998,

7 Reduzierung des Pflichtteilsrisikos mittels letztwilliger Verfügung Sorge, Testamentsvollstreckung, Vermächtnisse und Teilungsanordnung, Teilungsverbote, Übernahmerechte, Auflagen etc. gedacht werden. Eine gute letztwillige Verfügung zeichnet sich durch eine individuelle, auf den Einzelfall bezogene, maßgeschneiderte Gestaltung aus. Vor einer schematischen Anwendung der nachfolgenden Formulierungsvorschläge kann nur gewarnt werden. a) Geschiedenentestament Regelmäßig wird der erstversterbende Ehegatte dem geschiedenen Ehegatten nichts von seinem Nachlass zukommen lassen wollen. Setzt der erstversterbende geschiedene Ehegatte die gemeinsamen Kinder zu seinen Erben ein, besteht die Gefahr, dass der geschiedene Ehegatte indirekt noch an seinem Nachlass partizipiert; nämlich dann, wenn eines der gemeinsamen Kinder nach dem Tod des Erstversterbenden verstirbt und der andere Elternteil das Kind beerbt oder aber Pflichtteilsansprüche ( 2303 Abs. 2 BGB) geltend machen kann. Die Gefahr ist besonders groß, wenn das verstorbene Kind seinerseits noch keine Abkömmlinge und kein Testament errichtet hat, vorwiegend also bei minderjährigen Kindern. Das gleiche Problem stellt sich, wenn das nachversterbende Kind zwar eine letztwillige Verfügung errichtet, hierin jedoch den geschiedenen Ehegatten bedenkt. Testamente, die der aufgezeigten Gefahr entgegenwirken sollen, werden Geschiedenentestamente genannt. Um den gewünschten Erfolg zu erreichen, haben sich im Wesentlichen zwei Gestaltungsmodelle entwickelt. Entweder wird versucht, die gewünschte Absicherung durch die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft oder aber durch die Aussetzung von Herausgabevermächtnissen zu erreichen. Die in der Praxis am Häufigsten gewählte Gestaltung war bislang die, dass der Erblasser die gemeinschaftlichen Kinder zu befreiten Vorerben einsetzt und diejenigen Personen Nacherben werden, die der Vorerbe von Todes wegen zu seinen Erben bestimmt, wobei der geschiedene Ehegatten und dessen Verwandte von der Nacherbfolge ausgenommen sind. Bei dieser Klausel, der sog. Dieterle-Klausel, zurückgehend auf dessen Gestaltungsvorschlag in BWNotZ 1971, 17, steht allerdings in Streit, ob darin ein Verstoß gegen 2065 Abs. 2 BGB zu sehen ist. Die nach wie vor h. M. 146 hält die Anordnung für wirksam. Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt 147 und a. A. 148 soll aber eine Bestimmung, dass derjenige Nacherbe wird, den der Vorerbe testamentarisch bestimmt, unwirksam sein. Wegen der damit ausgelösten Unsicherheit ist eine Anwendung der Dieterle-Klausel bis zu einer höchstrichterlichen Klärung nicht zu empfehlen, 149 zumindest sollte im Falle der Anwendung der Klausel eine Absicherung dergestalt eingebaut werden, dass für den Fall der Annahme der Unwirksamkeit der Klausel eine Ersatzlösung greift. Um die Unsicherheit der Dieterle-Klausel zu vermeiden, wird empfohlen, dass der Erblasser selber Nacherben einsetzt, aber unter einer auflösenden Bedingung, wonach die Nacherbfolge nicht eintritt, wenn aus dem Vermögen des Erblassers beim Tode des Vorerben nichts an den geschiedene Ehegatten und dessen Verwandte fällt. 150 Die Rechtsprechung lässt eine entsprechende Verfahrensweise ausdrücklich zu Ivo DNotZ 2002, 260 ff. m. w. N.; Palandt/Edenhofer 2065 BGB Rn. 7; Staudinger/Otte 2065 BGB Rn. 16; Langenfeld Rn. 436; Enzensberger 2 C VII 3 Rn. 84 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes. 147 OLG Frankfurt DNotZ 2001, Dittmann/Reimann/Bengel/Voit Vor 2229 BGB Rn. 24; Wagner ZEV 1998, 255 f. 149 J. Mayer ZEV 2000, Kanzleiter ZNotP 2003, 130; Kornexl Rn BGHZ 59, 220; BayObLG FamRZ 1991, 1488; KG DNotZ 1999,

8 IX. Reduzierung des pflichtteilsrelevanten Nachlasses durch erbrechtliche Gestaltung Sollte diese Lösung gewählt werden, muss darauf geachtet werden, dass sich die auflösende Bedingung ebenfalls darauf bezieht, dass der geschiedene Ehegatte auch nicht pflichtteilsberechtigt ist. Andernfalls stellt sich bei Eintritt der auflösenden Bedingung das Erbe als Vollerbschaft des gemeinsamen Kindes dar mit der Folge, dass das im Nachlass des Kindes vorhandene Vermögen des erstversterbenden Ehegatten nicht separiert ist und damit zur Berechnung des Pflichtteilsanspruches des überlebenden geschiedenen Ehegatten herangezogen werden muss. Um den überlebenden Abkömmling nicht über Gebühr zu beeinträchtigen, sollte ferner daran gedacht werden, die Vor- und Nacherbenbestimmung durch den Tod des überlebenden geschiedenen Ehegatten des Erblassers auflösend zu bedingen, damit die zu Vorerben eingesetzten Abkömmlinge noch lebzeitig zu Vollerben werden können. Will der Erblasser nicht nur einen Vermögensabfluss an den geschiedenen Ehegatten sondern auch dessen Verwandte verhindern, muss die auflösende Bedingung weitergefasst sein. In der Regel wird dann aber lebzeitig nicht feststehen, ob der auflösend bedingt eingesetzte Vorerbe auch Vollerbe ist. Die Lösung über die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft bringt den gravierenden Nachteil mit sich, dass das zum Erben eingesetzte Kind Zeit seines Lebens mit den durch die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft verbundenen Schwierigkeiten und Beschränkungen leben muss. Selbst im Falle der Anordnung einer auflösenden Bedingung steht erst nach seinem Tode fest, ob diese eingetreten und das Kind damit Vollerbe ist. Lebzeitige Verfügungen des Kindes werden damit erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, je nachdem wie die angeordnete Vorerbschaft ausgestaltet ist. Die Anordnung der Vorund Nacherbschaft wird häufig als für das Kind entmündigend und deswegen unbefriedigend empfunden. Den Nachteilen steht damit ein regelmäßig vergleichsweise geringes Risiko gegenüber, dass der geschiedene Ehegatte die eigenen gemeinsamen Kinder überlebt. Als zumeist bessere Lösung, da dadurch die Nachteile der Vor- und Nacherbschaft vermeidend, bietet sich deshalb die Anordnung eines aufschiebend bedingten Herausgabevermächtnisses an. Die Bedingung tritt nur dann ein, wenn durch den Tod des beschwerten Kindes Vermögen aus dem vom erstversterbenden Ehegatten resultierenden Nachlass an den geschiedenen Ehegatten, dessen nicht gemeinschaftlichen Abkömmlinge oder seine Verwandten fällt oder zur Grundlage der Pflichtteilsberechnung des geschiedenen Ehegatten gemacht würde. 152 Mustertext Geschiedenentestament mit Herausgabevermächtnis Ich,, geboren am in errichte nachfolgende letztwillige Verfügung. 1. Vorbemerkung Ich bin geschieden und deutscher Staatsangehöriger. Durch einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament bin ich nicht gebunden und kann über mein Vermögen von Todes wegen frei verfügen. Vorsorglich hebe ich alle von mir bislang getroffenen Verfügungen von Todes wegen auf. 2. Erbeinsetzung Meine beiden Kinder, geboren am und geboren am, setze ich zu gleichen Teilen zu meinen Erben ein. Sollte eines meiner Kinder zum Zeitpunkt meines Todes bereits vorverstorben sein, treten dessen Abkömmlinge ersatzweise an dessen Stelle, wiederum ersatzweise soll Anwachsung eintreten. 152 Vgl. z. B. Nieder ZEV 1994, 159; Busse MittRhNotK 1998, 237 beide mit weiteren Nachweisen. 145

9 6 Reduzierung des Pflichtteilsrisikos mittels letztwilliger Verfügung 3. Herausgabevermächtnis Wenn beim Tode meiner zu Erben berufenen Abkömmlinge meine geschiedene Ehefrau, deren Abkömmlinge aus anderen Beziehungen oder deren Verwandte in aufsteigender Linie Erben werden, Vermächtnisse erhalten oder Pflichtteilsansprüche erwerben, haben die Erben meiner Abkömmlinge sämtliche Vermögensgegenstände, die aus meinem Nachlass stammen einschließlich dessen, was als Surrogat im Sinne von 2111 BGB hierfür erworben wurde, im Wege des Vermächtnisses an die Abkömmlinge meines jeweilig zum Erben berufenen Abkömmlings, ersatzweise an meine anderen Abkömmlinge und wiederum ersatzweise an meine anderen gesetzlichen Erben jeweils nach der gesetzlichen Erbfolgeordnung herauszugeben. Sollte der so ermittelte Vermächtnisnehmer in gerader Linie mit meiner geschiedenen Frau verwandt sein, so ist das Herausgabevermächtnis wiederum mit einem entsprechenden Nachvermächtnis beschwert. Die Herausgabe ist auf den Überrest beschränkt. Es ist nur das herauszugeben, was noch im Nachlass meines Erben vorhanden ist. Eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung oder sonstige Beschränkung besteht für meine Erben nicht. Das Vermächtnis ist aufschiebend bedingt und fällt erst mit dem Tode des Beschwerten an, und auch nur dann, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Vermächtnis ist in diesem Fall sofort fällig. Zwischen der Zeit des Erbfalls und dem Anfall des Vermächtnisses ist die Vererblichkeit und Übertragbarkeit der Vermächtnisanwartschaft ausgeschlossen. 4. Vermögensverwaltung 153 Sollten meine zu Erben eingesetzten Kinder zum Zeitpunkt meines Todes minderjährig sein, soll meine geschiedene Frau meinen Nachlass nicht verwalten. Insoweit schließe ich das Recht zur Vermögenssorge gem BGB aus. Als Ergänzungspfleger für die Verwaltung meines Nachlasses benenne ich meine Schwester Sie ist von den in den 1852 bis 1854 BGB genannten Verpflichtungen befreit. 5. Auseinandersetzungsausschluss Für die Zeit bis das jüngste Kind volljährig geworden ist, schließe ich die Auseinandersetzung des Nachlasses aus. Ort, Datum und Unterschrift 146 Mustertext Geschiedenentestament mit Vor- und Nacherbschaft (Dieterle-Klausel) und Auffanglösung Erbeinsetzung Meine beiden Kinder, geboren am und geboren am, setze ich zu gleichen Teilen zu meinen Erben ein. Sie sind jedoch nur Vorerben, die von allen Beschränkungen befreit sind, von denen nach dem Gesetz Befreiung erteilt werden kann. Sollte eines meiner Kinder zum Zeitpunkt meines Todes bereits vorverstorben sein, treten dessen Abkömmlinge ersatzweise an dessen Stelle, wiederum ersatzweise soll Anwachsung eintreten. Die Ersatzerbeinsetzung gilt nicht, wenn ein Erbe das Erbe ausschlägt und den Pflichtteil verlangt. Die Nacherbfolge tritt hinsichtlich jedes Vorerben mit dessen jeweiligem Ableben ein. Nacherben eines jeden Vorerben sind dessen gewillkürte Erben und zwar in dem Verhältnis, in dem sie vom Vorerben zur Erbfolge berufen werden. Davon ausgenommen sind meine geschiedene Ehefrau, deren Abkömmlinge aus anderen Beziehungen oder deren Verwandte in aufsteigender Linie. Sollten sich hiernach keine Nacherben ergeben, werden die Personen Nacherben, welche meine gesetzlichen Erben wären, wenn ich zum Zeitpunkt des Todes meines letztverstorbenen Kindes verstorben wäre. 153 Wenn die Kinder minderjährig sind sollte auch an die Anordnung einer Verwaltungstestamentsvollstreckung bis zu einem bestimmten Lebensjahr der Kinder gedacht werden. 154 In Anlehnung an Schulte 31.