Ansprechpartner/-in / Frau Kuß / Herr Tossing

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1 Diese Abhandlung wird derzeit überarbeitet. Sie entspricht nicht der Vergaberechtsmodernisierung Arbeitshilfe für die Vergabestellen im Land Rheinland-Pfalz Kurfürstliches Palais Willy-Brandt-Platz Trier Telefon Telefax poststelle@add.rlp.de Az.: 45 Vergabe Ansprechpartner/-in / Frau Kuß / Herr Tossing Telefon / Fax 0651/ /-564 Schätzung des Auftragswertes bei Planungsleistungen 1 Gemäß 2 Abs. 1 und 5 der Vergabeverordnung (VgV) i.v.m. 1 Abs. 2 der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF) haben öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) bei der Vergabe von Leistungen, die vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können die Bestimmungen der VOF zwingend anzuwenden, wenn der Wert des zu vergebenden Auftrages Euro (ohne Umsatzsteuer) erreicht oder überschreitet. In welchem Umfang dabei die VOF anzuwenden ist, bestimmt sich nach der Art der Dienstleistung entsprechend des Anhangs Teil A bzw. Teil B zur VgV. Beispielsweise werden Architektenleistungen und gleichgelagerte Planungsleistungen vom Anhang 1 Teil A erfasst. Gem. 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV wären alle Bestimmungen der VOF im Rahmen des Vergabeverfahrens anzuwenden. Nach 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber neben den Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen (vgl. 98 Nr. 1 GWB) auch andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Nach Nr. 3 1 Diese Abhandlung ist als Arbeitshilfe für die Vergabestellen im Land Rheinland-Pfalz zu verstehen und unterliegt der kontinuierlichen Weiterentwicklung. Darstellung auf der Grundlage der VOF i.d.f. vom und VgV i.d.f. vom /6

2 des 98 GWB sind öffentliche Auftraggeber auch Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 des 98 GWB fallen. Aufträge, die dem Anwendungsbereich der VOF unterfallen, sind nach 3 Abs. 1 VOF grundsätzlich im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme (EU-weiter Teilnahmewettbewerb) zu vergeben. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kommt nur aus den in 3 Abs. 4 VOF abschließend aufgezählten Gründen in Betracht. Dabei ist die Einbeziehung vergleichbarer Fallgestaltungen im Wege der Analogie nicht zulässig; die einzelnen Ausnahmetatbestände sind eng auszulegen. Unterhalb des maßgeblichen EU-Schwellenwertes unterliegt die Vergabe von Planungsleistungen weder der VOF noch der VOL/A ( 1 Satz 2 Nr. 2 VOL/A). Die Bestimmungen der Haushaltsordnungen bleiben jedoch unberührt. Nach 22 Abs. 1 GemHVO muss der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder durch Verwaltungsvorschrift etwas anderes bestimmt ist. Unter Zif der VV Öffentliches Auftrags- und Beschaffungswesen in Rheinland-Pfalz ist diesbezüglich geregelt, dass zwar bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen im Regelfall keine öffentliche Ausschreibung durchzuführen ist, dennoch ein wettbewerbsoffenes Verfahren (Einholung von drei Angeboten, Wechseln der Anbieter, nicht nur ortsansässige Anbieter) zu gewährleisten ist. Auf das Einholen von Vergleichsangeboten kann nur dann verzichtet werden, wenn ein Preis- und Leistungswettbewerb nach der HOAI nicht zum Tragen kommt. Dabei dürfen Aufträge nur an solche Freiberufler vergeben werden, deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit feststeht, die über ausreichende Erfahrungen verfügen und die die Gewähr für eine wirtschaftliche Planung und Ausführung bieten. Es gibt aber gerade in Grenzregionen auch im Unterschwellenbereich Aufträge mit Binnenmarktrelevanz, für die ebenfalls wichtige Prinzipien des primären Gemeinschaftsrechts gelten. In solchen Fällen haben Auftraggeber die Grundfreiheiten des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und die aus ihnen abgeleiteten Grundprinzipien eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu beachten, wie den Wettbewerbsgrundsatz, das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot sowie das allgemeine Diskriminierungsverbot. Danach muss bei Binnenmarktrelevanz ein angemessener Grad an Öffentlichkeit hergestellt werden, der den Auftrag für den grenzüberschreitenden Wettbewerb öffnet. Zur Beurteilung der Frage, ob an einem 2/6

3 öffentlichen Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist nach Rechtsprechung des BGH (Urteil vom X ZR 55/10) eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Brachenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge ggf. in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte. Die Berechnung des für die vorgeschriebene Anwendung des EU-Vergaberechtes maßgeblichen Auftragswertes bereitet in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten und bedarf einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall. Auf jeden Fall sollte die Berechnung des Auftragswertes auch unterhalb der EU-Schwellenwerte - schriftlich dokumentiert werden. Berechung des geschätzten Auftragswertes: Wie dargelegt, ist die VOF zwingend anzuwenden, wenn der geschätzte Auftragswert den EU-Schwellenwert von Euro ohne Umsatzsteuer erreicht oder überschreitet; ein Verstoß führt ggf. zur Nichtigkeit des Vertrages. Der Auftraggeber muss den Auftragswert deshalb gewissenhaft und sachgerecht ermitteln. Die Schätzung muss objektiv nachvollziehbar anhand der maßgeblichen Vorschriften vorgenommen werden. Auftragswert i.s. der VOF ist die geschätzte Gesamtvergütung, die für die vorgesehenen Leistungen zu entrichten ist, einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber. Zu berücksichtigen sind auch alle Optionen oder etwaige Vertragsverlängerungen ( 3 VgV). Soweit für die zu vergebende freiberufliche Tätigkeit eine Gebühren- oder Honorarordnung existiert, wird die Gesamtvergütung hiernach ermittelt. Für Architektenleistungen liegt eine gesetzliche Honorarordnung, die HOAI, vor. Dies hat zur Folge, dass die dort vorgegebenen Berechnungssätze für die von der HOAI erfassten Grundleistungen für die Bestimmung der Gesamtvergütung maßgeblich 3/6

4 sind. Der geschätzte Auftragswert ist demzufolge nach den Bestimmungen der HOAI 2 zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes ist die Einleitung des Vergabeverfahrens, d.h. der Tag der Absendung der Vergabebekanntmachung bzw. im Falle eines Verfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung der Tag, an dem die Vergabe auf andere Weise, also insbesondere durch Aufforderung von Dienstleistungserbringern zur Abgabe eines Angebotes bzw. zu Verhandlungen, eingeleitet wird ( 3 Abs. 9 VgV). Weiter ist bei der Berechnung des Auftragswertes im Bereich der VOF zu beachten, dass zunächst stets der geschätzte Gesamtauftragswert derselben freiberuflichen Leistung zugrunde zu legen ist. Da sich die geschätzte Gesamtvergütung bei der Vergabe von Planungsleistungen grundsätzlich nach der HOAI bestimmt, ist dann von derselben freiberuflichen Leistung auszugehen, wenn sie von einem Leistungsbild der HOAI erfasst wird. Dies bedeutet, dass es sich nicht mehr um dieselbe freiberufliche Leistung handelt, wenn Leistungen von unterschiedlichen Leistungsbildern der HOAI erfasst sind. Insofern ist bei der Frage, was der Auftragsgegenstand ist, auf den funktionalen Zusammenhang abzustellen. So wären beispielsweise im Leistungsbild Technische Ausrüstung die Anlagengruppen in die Bereiche Maschienen- ( 53 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3, 6 und 7) und Elektrowesen ( 53 Abs. 2 Nr. 4, 5 und 8) unterteilbar. Die Option der Aufteilung ist in der Dokumentation immer zu begründen. Weitere oder andere Aufteilungen dieser Bereiche nach Anlagengruppen müssen sich streng an 3 Abs. 7 Satz 3 i.v.m. Abs. 2 VgV ausrichten (VHF Bayern, Ausgabe März 2012). Auch die Aufteilung der Aufträge derselben freiberuflichen Leistung auf verschiedene Auftragnehmer zu dem Zweck, den jeweiligen Auftragswert unter den Schwellenwert zu drücken, ist mit Verweis auf das Umgehungsverbot unzulässig. Vielmehr muss soweit die zu vergebende Leistung in mehrere Teilaufträge derselben freiberuflichen Leistung aufgeteilt wird ihr Wert bei der Berechnung des geschätzten Gesamtwertes grundsätzlich addiert werden ( 3 Abs. 7 Satz 3 VgV). 2 Hinweis: Die Grundsätze der HOAI mit der Festlegung von Mindest- und Höchstsätzen gelten nur für die jeweils in den einzelnen Leistungsbildern aufgeführten Grundleistungen, nicht aber für die besonderen Leistungen und für die Fälle, in denen die HOAI selbst ausdrücklich eine freie Honorarvereinbarung oder ein Pauschalhonorar zulässt. Die Leistungsbilder der HOAI stellen kein Vertragsrecht dar (BGH, VII ZR 283/95). 4/6

5 Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass die Auftragswerte nicht zu addieren sind, wenn verschiedene freiberufliche Leistungen an verschiedene Auftragnehmer vergeben werden 3. Sollen dagegen verschiedene freiberufliche Leistungen nur an einen Auftragnehmer vergeben werden, so ist der Wert der einzelnen Teilaufträge wieder zu addieren, da die VOF auf den Auftrag und nicht auf den Auftragnehmer abstellt. Das Aufteilungsverbot nach 3 Abs. 2 VgV bedarf in der Verwaltungspraxis besonderer Beachtung. Danach darf der Wert eines beabsichtigten Auftrages für die Schwellenwertberechnung nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, um den Auftrag der Anwendung der VOF zu entziehen. Somit ist es unzulässig, an denselben Auftragnehmer zunächst nur einen Teil der zu beauftragenden Leistungen zu vergeben und ihm später weitere Teilaufträge zu erteilen, um auf diese Weise den Gesamtauftrag in Teillose zu stückeln, die einzeln betrachtet unterhalb des Schwellenwertes liegen. Da Planungsaufträge über einem bestimmten Wirtschaftswert einem formalisierten Verfahren mit breit angelegtem Wettbewerb zuzuführen sind, müssen wenn die Verwirklichung des Projektes nicht mehr ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann bei der Berechnung des maßgelblichen EU-Schwellenwertes alle Teilaufträge, die an denselben Planer gehen sollen, addiert werden. Der Europäische Gerichtshof prägte in diesem Zusammenhang den Begriff der funktionalen Betrachtungsweise (zuletzt EuGH im Urteil vom , C-574/10). Unterliegt ein Bauwerk einer funktionalen und wirtschaftlichen Kontinuität (z.b. auf der Grundlage eines Gesamtkonzeptes für die Gebäudesanierung oder eines Schulentwicklungskonzeptes) so sind die Arbeiten der verschiedenen Bauaufträge untereinander derart verbunden, dass sie als einheitliches Bauwerk anzusehen sind. Aufgrund des einheitlichen Charakters erfüllen die verschiedenen Lose des Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion. 3 Hinweis: Ob eine getrennte Beauftragung verschiedener Objekt- bzw. Fachplaner anhand der Leistungsbilder der HOAI eine optimale Projektplanung und realisierung gewährleistet, ist im Einzelfall, ggf. in Abstimmung mit der zuständigen Fachbehörde bzw. dem Zuschussgeber zu entscheiden. Auch ist zu beachten, dass möglicherweise ein zusätzlicher Bedarf für Koordination und Projektsteuerung entsteht und zusätzliche haftungsrechtliche Fragen zu klären sind. 5/6

6 Anders zu sehen sind die Fälle, in denen die Entscheidung, ob weitergeplant wird, vom Ergebnis der zunächst in Auftrag gegebenen Planung abhängt. Für den ersten Planungsteil (Vorplanung), dessen Auftragswert für sich betrachtet den Schwellenwert meist nicht erreicht, ist kein förmliches VOF-Verfahren durchzuführen. Falls die Planung jedoch weiter verfolgt wird, müssen die o.a. Grundsätze der Vergabe von Planungsaufträgen (und ggf. auch die Projektantenproblematik ) beachtet werden. Überschreitet der aktualisierte Restauftragswert den Schwellenwert von Euro, so ist für die Vergabe dieses Auftrages ein VOF-Verfahren durchzuführen. Gleiches gilt nach hiesiger Sicht, wenn der Restauftragswert nur zusammen mit dem Wert der vorher beauftragten Vorplanung den EU-Schwellenwert von Euro übersteigt, vorausgesetzt beide Aufträge gehen an denselben Planer. 6/6