Verkauf der Projektgesellschaft der Königsweg? Arnt Göppert, LL.M. (McGill), Partner Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf

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1 Verkauf der Projektgesellschaft der Königsweg? Arnt Göppert, LL.M. (McGill), Partner Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf

2 Inhalt 1. Unterschiede zwischen Asset Deal und Share Deal 2. Anteilskaufvertrag und Kaufpreisklauseln 3. Typische Probleme

3 Unterschiede zwischen Asset und Share Deal Asset Deal Objektgesellschaft verkauft Objekt Etwaige Gewährleistungsrisiken bleiben in der Objektgesellschaft Risiken (z.b. Rechtsstreitigkeiten) verbleiben in der Objektgesellschaft (kein Risiko für Käufer) Kalkulation bleibt für den Käufer unklar Objektgesellschaft kann einzelne von mehreren Objekten verkaufen Häufig langwieriges Liquidationsverfahren Verkauf des Objektes ist stets beurkundungspflichtig (Kosten) Share Deal Gesellschafter verkaufen Objektgesellschaft Gesellschafter leisten Gewähr Risiken werden mitverkauft, Problem der Preisfindung (Prognose-Risiko!) Gläsernes Projekt Kalkulation wird offen gelegt Objektgesellschaft wird mit ihrem gesamten Vermögen verkauft (mehrere Projekte lassen sich nur mit Aufwand separieren) Gesellschaft wird veräußert, Liquidation unnötig Beurkundung kann bei vielen Gesellschaften vermieden werden oder kostengünstigere Auslandsbeurkundung

4 Unterschiede zwischen Asset und Share Deal (2) Asset Deal Verkauf des Objekts löst stets Grunderwerbsteuer aus In der Regel nur ein Erwerber Objekt kann sofort in beliebiger Höhe belastet werden Weniger Berater (Immobilienrecht, Steuerrecht) Aufdeckung der stillen Reserven, keine latente Steuerlast beim Käufer Share Deal Verkauf der Gesellschaft kann häufig grunderwerbsteuerfrei oder zu Grunderwerbsteuer in geringerer Höhe stattfinden In der Regel ein Haupt- und ein Miterwerber, d.h. Bindung des Haupterwerbers an den Miterwerber auf längere Zeit Kapitalerhaltungsbestimmungen können Grenzen setzen Mehr Berater (Immobilienrecht, Steuerrecht, Gesellschaftsrecht) Auseinanderfallen von Buch- und Verkehrswert (latente Steuerlast) Finanzierung muss neu vereinbart werden Finanzierung kann in der Objektgesellschaft bestehen bleiben

5 Anteilskaufvertrag - Überblick 1. Grundsätzliches Beurkundungserfordernisse Struktur des Anteilskaufvertrags 2. Kaufpreisberechnung aktuell Kaufpreisberechnung nach dem Credit Crunch Endgültige Bestimmung des Kaufpreises durch Abrechnungsbilanz 3. Fälligkeit des Kaufpreises bei Verkauf vor Fertigstellung 4. Garantien und Rechtsfolgen 5. Geschäftsführung

6 Anteilskaufvertrag 1. Grundsätzliches a. Beurkundungserfordernisse Erwerb von Kommanditanteilen grundsätzlich formfrei möglich (Beachte: Verkauf von Anteilen an der Komplementär-GmbH im Zusammenhang mit dem Verkauf von Kommanditanteilen beurkundungspflichtig. Lösung: Austausch der Komplementär- GmbH) Erwerb von Anteilen an einer GmbH bedarf der notariellen Beurkundung (sowohl Kaufvertrag als auch Abtretungsvertrag), zur Reduzierung der anfallenden Beurkundungskosten Beurkundung im Ausland prüfen Erwerb von Anteilen an einer luxemburgischen S.à r.l. grundsätzlich ohne notarielle Beurkundung möglich, beachte aber: wenn Vertrag deutschem Recht unterstellt wird, dann wohl beurkundungspflichtig

7 Anteilskaufvertrag (2) 1. Grundsätzliches b. Struktur eines Anteilskaufvertrages Kauf- und Abtretung: Anteile gehen über gegen (i) Zahlung des (vorläufigen) Kaufpreises sowie gegebenenfalls (ii) Rückführung der Finanzierung durch den Erwerber meist umfangreiche Formeln und Klauseln zur Berechnung des Kaufpreises aufgrund von Plan- und Abrechnungsbilanzen Garantiekatalog: umfangreicher als beim Asset Deal (z.b. gesellschaftsrechtliche Garantien) Steuerfreistellung bei Verkauf vor Fertigstellung umfangreiche Regelungen zur Geschäftsführung zwischen Unterzeichnung und Vollzug des Kaufvertrages

8 Anteilskaufvertrag (3) 2. Kaufpreisberechnung aktuell Berechnung des Kaufpreises vor dem Credit Crunch vereinbarter Immobilienwert (Jahresnettomiete x Faktor) plus Forderungen plus Finanzmittel der Gesellschaft plus aktive Rechnungsabgrenzungsposten (Vorauszahlungen, z.b. für Versicherungen) abzüglich Verbindlichkeiten und Rückstellungen Berechnung des Kaufpreises nach dem Credit Crunch (Tendenz) vereinbarter Immobilienwert (Jahresnettomiete x Faktor) abzüglich Verbindlichkeiten und Rückstellungen Endgültige Bestimmung des Kaufpreises durch Abrechnungsbilanz Wer stellt die Abrechnungsbilanz auf? Überprüfung der Abrechnungsbilanz nach einiger Zeit? Schiedsgutachterverfahren -v- gerichtliche Auseinandersetzung

9 Anteilskaufvertrag (4) 3. Fälligkeit des Kaufpreises bei Verkauf vor Fertigstellung Fertigstellung des Gebäudes (einschließlich etwaiger behördlicher Abnahme) und Übergabe an Mieter Abnahme durch Gesellschaft gegenüber dem Generalunternehmer (nicht Investor) durch Mieter Zahlung der ersten oder der ersten beiden Mieten durch Mieter Herstellung der Voraussetzungen für Rückzahlung etwaiger (Bank)- Darlehen einschließlich Pfandfreigabeerklärungen Etwaig erforderliche Zustimmungserklärungen (z.b. bei change of control-klauseln in wichtigen Verträgen) Rücktritt der Geschäftsführer

10 Anteilskaufvertrag (5) 4. Garantien und Rechtsfolgen alle aus Asset Deal bekannten immobilienbezogenen Garantien (zzgl. Eigentum am Grundstück kein gutgläubiger Erwerb der Immobilie beim Share Deal möglich!) gesellschaftsrechtliche Garantien (Gründung und Bestand der Gesellschaft, belastungsfreier Bestand der Anteile, keine Rückzahlung von Einlagen, Bilanzierung, Steuern, Einbringlichkeit verkaufter Forderungen, Verträge, Insolvenz etc.) nach dem Credit Crunch: häufig (sekundäre) persönliche Haftung des Verkäufers für mangelfreie Fertigstellung des Projektes (z.b. Bauverpflichtung) Rechtsfolgen: nicht Minderung oder Rücktritt, im Regelfall Schadensersatz alle vor dem Stichtag liegenden Steuern müssen vom Projektentwickler ausgeglichen werden (insbesondere solche aufgrund verdeckter Gewinnausschüttung)

11 Anteilskaufvertrag (6) 5. Geschäftsführung bei Verkauf vor Fertigstellung meist (umfangreiche) Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten des Investors (Problem: Balance zwischen notwendiger Handlungsfreiheit des Projektentwicklers und Schutzbedürfnis des Investors finden) Geschäftsführer (Projektentwickler) scheidet aus Geschäftsführung am Stichtag aus (Problem: Kontrollverlust, Lösung: Vollmacht)

12 Typische Probleme 1. Projektentwicklung läuft sauer Verbindlichkeiten und Rückstellungen größer als vereinbarter Immobilienwert Konsequenz: kein bzw. negativer Kaufpreis à Vollzugshindernis, Wirksamkeit der Abtretung auf Zahlung des Kaufpreises bedingt! Rücktritt oder Eigenkapitalbeitrag des Projektentwicklers? 2. Verzögerte Erstellung / Abnahme: Behandlung von Vertragsstrafen Einbringlichkeit von Vertragsstrafenansprüchen gegen General-unternehmer meist zweifelhaft, Vertragsstrafenverpflichtung gegenüber Mietern häufig im Vorfeld nicht genau kalkulierbar Lösung: Freistellung durch Projektentwickler (Vertragsstrafen-ansprüche nicht Gegenstand der Plan- und Abrechnungsbilanz)

13 Typische Probleme (2) 3. Abarbeitung von Mängeln nach Vollzug ohne besondere Regelung trifft Projektentwickler keine Pflicht Aber: häufig Auswirkung auf Kaufpreis Lösung: Projektentwickler übernimmt Mängelabarbeitung mit Vollmacht 4. Strukturierung der Projektentwicklungsgesellschaft keine Mitarbeiter keine projektfremden Geschäfte oder Vermögensgegenstände

14 Fragen?

15 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

16 Arnt Göppert, LL.M. (McGill), Partner Arnt Göppert ist Partner im Düsseldorfer Büro und spezialisiert auf Private Equity und Gesellschaftsrecht einschließlich M&A, Joint Ventures, Restrukturierungen und Refinanzierungen. Er hat im Laufe seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt bei zahlreichen Transaktionen unterschiedlicher Industriezweige beraten, vorwiegend Mandanten aus der Immobilienwirtschaft und Banken. Der Schwerpunkt der Tätigkeit von Herrn Göppert liegt in der Beratung von Investoren beim Erwerb von Gesellschaften, einschließlich insbesondere Immobiliengesellschaften, der Finanzierung des Erwerbs, der Strukturierung der Beteiligung sowie beim Verkauf. Arnt Göppert Nach dem Studium in Deutschland arbeitete Herr Göppert in Portugal, Brasilien und Belgien, bevor er sich 1998 als Rechtsanwalt dem Düsseldorfer Büro der Sozietät anschloss. Partner, Düsseldorf T arnt.goeppert@hoganlovells.com Ausgewählte Mandate: Beratung eines portugiesischen Shopping Center Entwicklers beim Abschluss eines Joint Ventures zur Entwicklung eines Shopping Centers in NRW Beratung der WGF AG beim Verkauf im Wege des Share Deals eines großen Immobilienportfolios Beratung eines engl. Private Equity-Fonds bei dem Erwerb und der Veräußerung des Eppendorfer Zentrums in Hamburg an einen institutionellen Investor Beratung einer deutschen Bank beim Verkauf ihrer Hauptniederlassung Beratung eines englischen geschlossenen Immobilienfonds bei der Restrukturierung verschiedener Immobilienprojekte in Deutschland einschließlich der Aufnahme eines CoInvestors auf Gesellschafterebene Beratung der AMB Property Corporation beim Erwerb und der Finanzierung verschiedener Logistik-immobilien im Hamburger Hafen Beratung eines Gesellschafters bei der Auseinandersetzung und Auflösung eines Joint Ventures sowie der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Mitgesellschafter Beratung einer Investmentbank bei der Finanzierung des Erwerbs der Distributa Bau- und Fachmärkte "Häufig empfohlener Anwalt" JUVE Handbuch 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 und 2012/