Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen

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1 AUFSÄTZE Lorenz, Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen Anrufung durch den Betroffenen, sondern auch kostenlos und ohne bürokratische Einschränkungen für jede dritte Person. 48 Ist eine Beschwerde begründet, so spricht der Presserat eine Sanktion in Form einer öffentlichen Rüge bzw. u. U. aus Gründen des Opferschutzes, eine nichtöffentliche Rüge, eine Missbilligung oder einen Hinweis aus. Wird eine öffentliche Rüge ausgesprochen, so liegen meistens Persönlichkeitsverletzungen vor, die nach der Rechtsprechung auch einen Schadenersatzanspruch auslösen. 49 Hat das Presseorgan eine entsprechende Selbstverpflichtungserklärung unterschrieben, so muss es im Fall einer Rüge diese abdrucken. Der Presserat hat einen entsprechenden einklagbaren Anspruch. Ein hieraus ableitbarer Anspruch für den Betroffenen selbst wird demgegenüber aber nicht angenommen. 50 J. Perspektiven Der Schutz vor unzulässigen Inhalten im Internet ist technisch bedingt nur unzureichend zu gewährleisten. 51 Dies darf keineswegs ein Grund für eine Kapitulation vor der Aufgabe des Staates sein, seiner Gewährleistungspflicht insbesondere im grundrechtlichen Bereich nachzukommen. Es besteht zweifellos schon heute ein normativer und organisatorischer Rahmen zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bei Internetveröffentlichungen. Diese können und sollten die Betroffenen in Anspruch nehmen. Nur dadurch erweisen sich die Unzulänglichkeiten und ergibt sich der notwendige politische Leidensdruck für die Umsetzung von Verbesserungen. Derartige Verbesserungen können auf allen Ebenen ansetzen: rechtlich, organisatorisch, technisch, pädagogisch, beim Betroffenen, bei Datenschutz- und Verbraucherschutz-Interessenvertretern, bei den Internetanbietern und bei der Politik, national, auf europäischer Ebene wie auch global. 52 Als Nadelöhr muss aber derzeit die nationale Gesetzgebung ausgemacht werden: Ohne Anpassung des nationalen Rechts kann es weder auf den untergeordneten noch auf den übergeordneten Ebenen nennenswerte Fortschritte geben. Alle Beteiligten sind gefordert, Beiträge zur Gewährleistung des Datenschutzes im Internet zu liefern; an erster Stelle kommt aber dem Bundesgesetzgeber eine solche Pflicht zu Münch, AfP 2002, Thomale, AfP 2009, Thomale, AfP 2009, Weichert, RDV 2007, 54 ff. 52 Hermann, AfP 2003, 233 ff. 53 Weichert, DuD 2009, 7 ff. Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen Von Rechtsanwalt Dr. Bernd Lorenz,* Essen Nach der Rechtsprechung sind Verfallklauseln in Mobilfunkverträgen unwirksam. Danach darf Prepaid-Guthaben nicht verfallen. Der folgende Beitrag stellt die in den letzten Jahren ergangene Rechtsprechung zu den Verfallklauseln dar. Gleichzeitig analysiert er vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung die aktuellen Klauseln der Mobilfunkanbieter. A. Einleitung Als die Mobilfunkanbieter in den Neunzigerjahren Prepaid- Verträge als Geschäftsmodell entdeckten, wussten sie noch nichts von den rechtlichen Risiken ihres damaligen Geschäftsmodells. Den Kunden wollte man glaubhaft machen, dass Prepaid-Verträge ohne Grundgebühr und Mindestumsatz auskommen. Gleichzeitig führte man über die Hintertür in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Verfallklauseln ein. Wenn innerhalb eines bestimmten Zeitraums kein neues Guthaben aufgeladen wurde, verfiel das Guthaben einfach. So lag dann doch ein versteckter Mindestumsatz vor, weil ohne Mindestumsatz der Vertrag eben nicht rentabel war. Und bei einer Vertragsbeendigung wurde gleich das ganze Restguthaben einbehalten. Die Rechtsprechung hat in den letzten Jahren in einer Reihe von Entscheidungen festgestellt, dass derartige Verfallklauseln unwirksam sind. Gleichwohl sahen einige Mobilfunkanbieter keine Verpflichtung zur Rückzahlung des verfallenen Guthabens. Allerdings zahlten sie seit 2006 altes Guthaben freiwillig an die Kunden zurück. 1 Während die schon länger am Markt etablierten Mobilfunkanbieter, wie T-Mobile, Vodafone, E-plus und O2, inzwischen vollständig auf Verfallklauseln verzichten, sind es nun einige der neuen Mobilfunkdiscounter, deren Verträge Verfallklauseln für bestimmte Fälle vorsehen. Auch bei den meisten Mobilfunkdiscountern verfällt kein Guthaben, wenn eine Aufladung nicht in einer bestimmten Zeitspanne erfolgt. Doch es gibt eine Reihe von Ausnahmen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wann das Guthaben dann doch verfallen soll. Hierauf wird im Folgenden eingegangen. Nachdem die Mobilfunkanbieter nun vielfach dazu übergegangen sind, das Restguthaben bei einer Vertragsbeendigung zurückzuzahlen, verlangen einige Mobilfunkanbieter eine Bearbeitungsgebühr für die Auszahlung des Guthabens. Hier stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit von Auszahlungsgebührenklauseln. * Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht bei STS Schulz Tegtmeyer Sozien in Essen. 1 Gramespacher, MIR 2006 Dok. 140, abrufbar unter: html. 2 Säcker/Rixecker/Kieninger, MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2007, 307 Nr VuR 9/2009

2 Lorenz, Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen AUFSÄTZE B. Verfallklauseln I. Kontrollfähigkeit von Verfallklauseln Vorab stellt sich die Frage nach der Kontrollfähigkeit von Verfallklauseln. Nach 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen nur solche Klauseln der Inhaltskontrolle, durch die eine Regelung getroffen wird, die von Rechtsvorschriften abweicht oder sie ergänzt. Keiner Inhaltskontrolle unterliegen Leistungsbeschreibungen im Unterschied zu Nebenabreden. Leistungsbeschreibungen sind Beschreibungen, die die Hauptleistungspflicht bestimmen, also den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen. 2 Die Hauptleistungspflicht von Mobilfunkverträgen besteht einerseits in dem Bereitstellen von Telekommunikationsdienstleistungen, wofür der Kunde andererseits ein bestimmtes Entgelt zu zahlen hat. Der Verfall von vorausbezahltem Guthaben betrifft diese Hauptleistungspflichten nicht. Auch ohne Verfallklauseln liegt noch ein hinreichend bestimmter wirksamer Vertrag vor. Aus diesem Grunde stellen Verfallklauseln kontrollfähige Nebenabreden dar. 3 Keiner Inhaltskontrolle unterliegen ferner unmittelbare Preisabreden im Unterschied zu Preisnebenabreden. Zu den unmittelbaren Preisabreden zählen Klauseln, die den Preis unmittelbar festlegen. Dagegen stellen Klauseln, an deren Stelle dispositives Recht treten kann, Preisnebenabreden dar. 4 Verfallklauseln regeln nicht eine bestimmte Höhe eines zu zahlenden Entgelts. Sie betreffen vielmehr den Anspruch auf Rückzahlung von vorausbezahltem Guthaben. Aus diesem Grunde stellen Verfallklauseln keine kontrollfreien Preisabreden dar. 5 II. Früher verwandte Klauseln Zunächst soll ein Blick auf die Rechtsprechung der letzten Jahre geworfen werden. Früher wurden in Prepaid-Mobilfunkverträgen die folgenden Klauseln verwandt, die die Rechtsprechung zu beurteilen hatte: 1. Verfall bei nicht rechtzeitiger Aufladung Früher waren Klauseln in den Prepaid-Verträgen üblich, dass innerhalb eines bestimmten Zeitraums neues Guthaben aufgeladen werden muss. Andernfalls sollte das vorhandene Guthaben verfallen. Die Rechtsprechung hat derartige Klausel für unwirksam erklärt. 6 Beispiele aus der Rechtsprechung sind folgende Klauseln: Ein Restguthaben auf Ihrer [Prepaid-Karte] können Sie einfach durch erneutes Aufladen vor Ablauf des Zeitfensters in das nächste Guthabenzeitfenster mitnehmen. Erfolgt kein erneutes Aufladen innerhalb des Zeitfensters, verfällt das Restguthaben. Ein Guthaben, dessen Übertragung auf das Guthabenkonto mehr als 365 Tage zurückliegt, verfällt, sofern es nicht durch eine weitere Aufladung, die binnen eines Monats nach Ablauf der 365 Tage erfolgen muss, wieder nutzbar gemacht wird. Die Rechtsprechung hat derartige Klauseln für unwirksam angesehen, weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist verkürzen. Dieser Umstand führt unter zweierlei Gesichtspunkten zu einer Unwirksamkeit der Klauseln. Zum einen weichen derartige Klauseln in unzulässiger Weise vom gesetzlichen Leitbild der Regelung ab. Unwirksam sind nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Klauseln, die mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sind. Eine Ausschlussfrist für das Geltendmachen von Ansprüchen ist nur im Verjährungsrecht vorgesehen. Eine erhebliche Verkürzung der Verjährungsfrist weicht von dem wesentlichen Grundgedanken des Verjährungsrechts ab. Zum anderen sind derartige Klauseln nach 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, weil der Guthabenverfall gegen das Äquivalenzprinzip verstößt. Das Äquivalenzprinzip beschreibt das Gleichgewicht der vertraglichen Rechte und Leistungen. Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips liegt vor, wenn die Klausel in marginalen Situationen, die bei Vertragsschluss unberücksichtigt bleiben, zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts führt. 7 Eine erhebliche Verkürzung der Verjährungsfrist führt zu einer solchen grundlegenden Störung. Dem Kunden wird durch derartige Klauseln nach relativ kurzer Zeit sein Anspruch auf die vertraglich geschuldete Leistung entzogen. Schließlich liegt in derartigen Klauseln auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB. In dem vorgesehenen Verfall des Guthabens liegt ein versteckter Mindestumsatz. Dieser Mindestumsatz wird durch die Verfallklauseln verschleiert. Ein monatlicher Mindestumsatz ist vertraglich nicht vorgesehen. Hierdurch entsteht für den Kunden der Eindruck, dass es bei dem Prepaid-Vertrag keinen Mindestumsatz gibt. Tatsächlich wird der Mindestumsatz jedoch dadurch generiert, dass Guthaben, das in einer bestimmten Zeitspanne nicht abtelefoniert wurde, verfällt. Eine solche Regelung ist für den Kunden nicht hinreichend klar und verständlich. 2. Befristete Gültigkeit des Guthabens In einer anderen Variante sahen die Klauseln früher vor, dass das Guthaben von vorneherein befristet wird. Die Rechtsprechung hat auch die Befristung von Guthaben für unwirksam erklärt. 8 Beispiele aus der Rechtsprechung sind folgende Klauseln: Gültig bis [...] (aufgedruckt auf der Prepaid-Karte) Eine Vorauszahlung bewirkt eine befristete Gültigkeit der [Prepaid-Karte] und des vorausgezahlten Betrags. Der BGH hat mit Urteil vom festgestellt, dass eine Gültigkeitsbefristung von Telefonkarten unwirksam ist. 9 Eine Gültigkeitsbefristung von Telefonkarten verstößt wegen der 3 OLG München, Urt. v , Az.: 29 U 2294/06, VuR 2006, 399, 400, vorgehend LG München I, Urt. v , Az.: 12 O 16098/05, VuR 2006, 104; OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 63/00, CR 2001, 232; OLG Brandenburg, Urt. v , Az.: 3 U 251/98, VuR 2000, 147, 148 f.; LG Düsseldorf, Urt. v , Az.: 12 O 458/05, MMR 2007, 62, 62 f.; LG Bonn, Urt. v , Az.: 10 O 181/02, WRP 2003, 408, 410; Köhler, Der Mobilfunkvertrag, 2005, S Säcker/Rixecker/Kieninger, a.a.o. (s. Fn. 2), 307 Nr OLG München, Urt. v , Az.: 29 U 2294/06, VuR 2006, 399, 400; OLG Brandenburg, Urt. v , Az.: 3 U 251/98, VuR 2000, 147, 149; LG Düsseldorf, Urt. v , Az.: 12 O 458/05, MMR 2007, 62, 62 f.; LG Bonn, Urt. v , Az.: 10 O 181/02, WRP 2003, 408, 410; LG Köln, Urt. v , AZ.: 26 O 122/99, VuR 2000, 223; Köhler, a.a.o. (s. Fn. 3), S OLG München, Urt. v , Az.: 29 U 2294/06, VuR 2006, 399, vorgehend LG München I, Urt. v , AZ.: 12 O 16098/05, VuR 2006, 104; OLG Brandenburg, Urt. v , Az.: 3 U 251/98, VuR 2000, Säcker/Rixecker/Kieninger, a.a.o. (s. Fn. 2), 307 Rn OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 137/02, JR 2004, 328, vorgehend LG Bonn, Urt. v , Az.: 10 O 181/02, WRP 2003, 408; LG Düsseldorf, Urt. v , Az.: 12 O 458/05, MMR 2007, BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 274/00, VuR 2001, 411, vorgehend OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 202/99, MMR 2001, 167, vorgehend LG Köln, Urt. v , Az.: 26 O 42/99, VuR 2000, 73. VuR 9/

3 AUFSÄTZE Lorenz, Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen Verkürzung der Verjährungsfrist gegen das Leitbild der gesetzlichen Regelung und gegen das Äquivalenzprinzip. Für die Gültigkeitsbefristung von Prepaid-Guthaben gilt nichts anderes. Derartige Gültigkeitsbefristungen sind nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. 3. Verfall bei Vertragsbeendigung Weiterhin war es in den Prepaid-Verträgen vorgesehen, dass bei einer Vertragsbeendigung der Mobilfunkanbieter das gesamte Restguthaben einbehalten darf. Die Rechtsprechung hat auch diese Klauseln für unwirksam erklärt. 10 Ein Beispiel aus der Rechtsprechung ist folgende Klausel: Mit Beendigung des Vertrags verfällt ein etwaiges Restguthaben auf dem Guthabenkonto, es sei denn, [der Mobilfunkanbieter] hat den Vertrag aus nicht vom Kunden zu vertretenden Gründen gekündigt oder der Kunde hat den Vertrag aus [vom Mobilfunkanbieter] zu vertretenden Gründen gekündigt. Auch diese Klausel verletzt das Äquivalenzprinzip und ist gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Der Kunde erhält nämlich für seine Leistung, das im Voraus bezahlte Guthaben, keine Gegenleistung. Die Gegenleistung, die Möglichkeit Telekommunikationsdienstleistungen in Anspruch zu nehmen, verfällt vielmehr mit der Vertragsbeendigung. Damit erhält der Kunde für noch nicht verbrauchtes Guthaben keine Gegenleistung. Gleichzeitig verstößt die Klausel gegen das gesetzliche Leitbild der Kündigungsregelungen und ist gemäß 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Das gesetzliche Leitbild sieht vor, dass der Kunde bei der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses Vorausleistungen zurückerhält. Insofern steht dem Kunden ein Anspruch auf Rückzahlung von nicht verbrauchtem Guthaben aus 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB zu. Ein Verfall des Restguthabens erschwert dem Kunden die Kündigungsmöglichkeit. Ein Kunde, der kündigen möchte, kann sich daran gehindert sehen, insbesondere wenn das noch nicht abtelefonierte Guthaben eine nicht unerhebliche Höhe aufweist. Schließlich ist eine derartige Klausel nach der Rechtsprechung nach 308 Nr. 7 BGB unwirksam. Danach ist eine Bestimmung unwirksam, die für den Fall der Kündigung, eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen bzw. einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen vorsieht. Dies ist der Fall, weil die Klausel mangels einer Obergrenze des dem Verfall unterliegenden Guthabens bei auch nur kurzer Vertragslaufzeit dem Kunden unangemessen hohe Kosten auferlegt. III. Heute verwandte Klauseln Die gegenwärtigen Klauseln der Mobilfunkanbieter sehen einen Verfall von Guthaben bei einer nicht rechtzeitigen Aufladung von neuem Guthaben oder bei einer Vertragsbeendigung in den meisten Fällen nicht mehr vor. Gleichwohl gibt es bei einigen Mobilfunkanbietern noch Klauseln, nach denen in bestimmten Fällen Guthaben verfallen kann. Dabei handelt es sich um die folgenden Klauseln: 1. Verfall des Startguthabens Einige Mobilfunkanbieter sehen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, dass das Restguthaben verfällt, sofern es sich hierbei um das Startguthaben handelt. Bei Abschluss eines Prepaid-Vertrags erhält der Kunde vielfach ein Startguthaben. Sofern dieses Guthaben nicht abtelefoniert worden ist, soll es bei einer Vertragsbeendigung verfallen. Beispiele für derartige Verfallklauseln sind die folgenden Klauseln: Eine Erstattung erfolgt nicht, soweit das Restguthaben auf einem bei Kauf der SIM-Karte gewährten Startguthaben beruht. 11 Nach der Kündigung auf schriftlichen Antrag des Kunden hin wird ein eventuell vorhandenes Restguthaben bei endgültiger Deaktivierung der Karte erstattet, es sei denn, dieses Restguthaben beruht auf einem bei Kauf gewährten Startguthaben. 12 Eine Auszahlung von Guthaben ist nur im Falle einer Vertragsbeendigung möglich. Eine Auszahlung ist nur für die vom Kunden eingezahlten Guthaben, d. h. nicht für das [...] gewährte Startguthaben [...] möglich. 13 Auch bei diesen Klauseln stellt sich die Frage, ob ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vorliegt. Das ist der Fall, wenn es zu einer Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung kommt. Die Leistung des Kunden besteht in der Bezahlung des Entgelts für das Starterpaket von derzeit ca. 10,00 B. Im Starterpaket ist dann das Startguthaben von ca. 5,00 B enthalten. Für das Startguthaben erbringt der Kunde also eine Leistung. Für diese Leistung erhält der Kunde bei einer Vertragsbeendigung, die jederzeit möglich ist, keine Gegenleistung. Eine Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung könnte hier jedoch ausgeschlossen sein, weil es sich bei dem Startguthaben um einen verhältnismäßig geringen Betrag handelt, der verfällt. Die Rechtsprechung hat in ihren Urteilen immer wieder betont, dass auch die Höhe des verfallenden Betrags eine Rolle spielt. Die früheren Verfallklauseln wurden nicht zuletzt deshalb für unwirksam erklärt, weil auch größere Beträge im dreistelligen Bereich verfallen konnten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, bei welchem Betrag die Geringfügigkeitsgrenze anzusetzen ist. Der BGH sieht den Verfall von 12 DM bereits als einen beachtlichen Betrag an. 14 Aus diesem Grunde wird man den möglichen Verfall von 5,00 B als beachtlich einstufen müssen. Von einem geringfügigen Betrag kann man meines Erachtens nur bei Beträgen im Centbereich, also unter 1,00 B, sprechen. Weiterhin könnte eine Störung von Leistung und Gegenleistung ausgeschlossen sein, weil der Kunde bei Vertragsabschluss das Startguthaben kennt und weiß, dass er dieses nur abtelefonieren kann. Hiergegen spricht jedoch, dass die Prepaid-Mobilfunkverträge keine vertragliche Verpflichtung enthalten, das Startguthaben abzutelefonieren. Einen Mindestumsatz gibt es bei Prepaid-Mobilfunkverträgen gerade nicht. Wenn es aber keinen Mindestumsatz gibt, dann kann der Kunde das nicht verbrauchte Guthaben bei einer Vertrags- 10 OLG München, Urt. v , Az.: 29 U 2294/06, VuR 2006, 399, vorgehend LG München I, Urt. v , Az.: 12 O 16098/05, VuR 2006, 104; OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 63/00, CR 2001, 232, vorgehend LG Köln, Urt. v , Az.: 26 O 122/99, VuR 2000, Nr. 6.7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von BILDmobil, Stand 11/2008, abrufbar unter: 12 Nr. III 5. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der MS Mobile Services GmbH für maxxim, Stand: 12/2008, abrufbar unter: 13 Nr. 4.9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen klarmobil Prepaid, abgerufen am , abrufbar unter: Prepaid.pdf. 14 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 274/00, VuR 2001, 411, VuR 9/2009

4 Lorenz, Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen AUFSÄTZE beendigung zurückverlangen. Durch den Verfall des Startguthabens kommt es zu einer Störung von Leistung und Gegenleistung und damit zu einer Verletzung des Äquivalenzprinzips. Derartige Klauseln sind nach der hier vertretenen Auffassung nach 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. 2. Verfall von nicht bezahltem Guthaben Einige Mobilfunkanbieter sehen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, dass das Restguthaben verfällt, sofern es von dem Kunden nicht bezahlt wurde. Demnach soll nicht bezahltes Guthaben verfallen, wenn es bei einer Vertragsbeendigung nicht abtelefoniert worden ist. Beispiele für derartige Verfallklauseln sind die folgenden Klauseln: Eine Auszahlung von Guthaben ist nur im Falle einer Vertragsbeendigung möglich. Eine Auszahlung ist nur für die vom Kunden eingezahlten Guthaben, d. h. nicht [...] für [...] gewährte Bonusguthaben möglich. 15 Eine Auszahlung von Guthaben, das [der Mobilfunkanbieter] dem Kunden gewährt hat, ohne dass der Kunde hierfür eine Zahlung geleistet hat (z. B. im Rahmen von Werbeaktionen), ist ausgeschlossen. 16 Dem Kunden unentgeltlich überlassenes Guthaben (geschenktes Guthaben) wird nicht erstattet. 17 Auch hier stellt sich die Frage, ob ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vorliegt. Das ist der Fall, wenn es zu einer Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung kommt. Die Besonderheit in diesem Fall liegt darin, dass der Kunde für das Guthaben keine Leistung erbracht hat. Er hat das Guthaben nicht bezahlt, sondern aus einem anderen Grunde erhalten. Hierbei kann es sich z. B. um Werbeaktionen handeln, bei denen der Kunde sich selbst oder einen Freund wirbt. Auch kann es sich um Treueaktionen handeln, bei denen dem Kunden ein Treuebonus gutgeschrieben wird. In diesen Fällen hat der Kunde kein Entgelt für das Guthaben entrichtet, für das er eine Gegenleistung zu beanspruchen hätte. Mangels einer vom Kunden erbrachten Leistung scheidet eine Verletzung des Äquivalenzprinzips aus. Derartige Klauseln sind meines Erachtens wirksam. 3. Verfall des Guthabens bei außerordentlicher Kündigung Einige Mobilfunkanbieter sehen vor, dass das Restguthaben verfällt, sofern eine außerordentliche Kündigung des Mobilfunkanbieters vorliegt. Demnach soll das Restguthaben verfallen, wenn das Vertragsverhältnis aus einem vom Kunden zu vertretenden Grund außerordentlich gekündigt wurde. Ein Beispiel für eine solche Klausel ist folgende Klausel: Die Auszahlung von Guthaben ist nur im Falle einer Vertragsbeendigung möglich, es sei denn, der [Mobilfunkanbieter] hat das Vertragsverhältnis aus einem vom Kunden zu vertretenden Grund außerordentlich gekündigt. Der Kunde hat die Möglichkeit nachzuweisen, dass durch die außerordentliche Kündigung ein geringerer Schaden als der Betrag in Höhe des Guthabens entstanden ist. 18 Bei derartigen Klauseln handelt es sich um pauschalierte Schadensersatzansprüche. Der Mobilfunkanbieter will das Guthaben als Schadensersatz für die außerordentliche Kündigung einbehalten. Es stellt sich die Frage, ob derartige Klauseln unwirksam sind, weil überhöhte Schadenspauschalen geltend gemacht werden. Unwirksam sind nach 309 Nr. 5 lit. a BGB Pauschalen, die in den geregelten Fällen den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigen. Schadenspauschalen müssen auf den branchenüblichen Durchschnittsschaden beschränkt sein. 19 Insofern stellt sich die Frage nach dem branchenüblichen Durchschnittsschaden bei Prepaid-Mobilfunkverträgen. Auf den ersten Blick mag man denken, dass die Folgen des Zahlungsverzugs als Schaden ausscheiden, da der Kunde nur vorher aufgeladenes Guthaben abtelefonieren kann. Allerdings kann es bei Auslandsgesprächen im Wege des Roaming oder bei Verbindungen zu Premiumdiensten zu einer verzögerten Abrechnung der Gespräche kommen. Hierdurch kann ein negativer Saldo entstehen. Insofern kann es durchaus zu einem Zahlungsverzug des Kunden kommen. Hinsichtlich des negativen Saldos besteht allerdings nur ein vertraglicher Zahlungsanspruch und kein Schadensersatzanspruch. Zum Schadensersatzanspruch zählen bspw. die Kosten der Rechtsverfolgung 20 oder die Kosten für die Sperrung des Anschlusses nach 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB oder die Verzugszinsen nach 288 BGB. Für solche Schäden sind derartige Klauseln jedoch regelmäßig nicht relevant. Im Falle des Zahlungsverzugs ist kein Guthaben mehr vorhanden, sodass auch kein Guthaben verfallen kann. In den Anwendungsbereich derartiger Klauseln können im Regelfall nur andere Gründe als der Zahlungsverzug fallen. Problematisch ist es, dass einige Mobilfunkanbieter in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsehen, dass das Vertragsverhältnis gekündigt werden kann, wenn in einem bestimmten Zeitraum keine neue Aufladung erfolgt und die Prepaid-Karte eine bestimmte Zeit nicht genutzt wird. 21 Eine solche Kündigung stellt eine Kündigung aus einem von Kunden zu vertretenden Grund dar. Der Kunde hat durch die unterlassene Aufladung und Nutzung der Prepaid-Karte die Kündigung verursacht. Eine solche Kündigung stellt auch eine außerordentliche Kündigung dar. Eine Kündigungsfrist, die bei ordentlichen Kündigungen nach 620 Abs. 2, 621 BGB einzuhalten ist, ist in der Kündigungsklausel nämlich nicht vorgesehen. Wenn der Kunde in einem bestimmten Zeitraum keine neue Aufladung vornimmt und die Prepaid- Karte nicht nutzt, kann der Mobilfunkanbieter somit den Vertrag kündigen mit der Folge, dass das Restguthaben verfällt. Wenn der Mobilfunkanbieter in einem solchen Fall kündigt, ist jedoch nicht ersichtlich, dass ihm überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die bloße Nichtnutzung der Prepaid-Karte stellt keinen Schaden dar, weil es einen vertraglich vorgesehenen Mindestumsatz nicht gibt. Es handelt sich vielmehr 15 Nr. 4.9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen klarmobil Prepaid, abgerufen am , abrufbar unter: Prepaid.pdf. 16 Nr. 7.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkdienstleistungen blau.de, Stand: , abrufbar unter: Nr. 7.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkdienstleistungen simyo Prepaid, Stand: , abrufbar unter de. 17 Nr der Allgemeinen Geschäftsbedingungen congstar Prepaid, Stand: , abrufbar unter: 18 Nr. VII 7. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der MS Mobile Services GmbH für maxxim, Stand: 10/2008, abrufbar unter: Nr. VII 7. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SIMply Communication GmbH für simply- Mobilfunk (Prepaid), Stand: 8/2008, abrufbar unter: 19 Säcker/Rixecker/Kieninger, a.a.o. (s. Fn. 2), 309 Nr. 5 Rn Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, 286 Rn. 44 ff.; Säcker/Rixecker/Ernst, a.a.o. (s. Fn. 2), 286 Rn. 154 ff. 21 Nr. III. 4. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der MS Mobile Services GmbH für maxxim, Stand: 12/2008, abrufbar unter: VuR 9/

5 AUFSÄTZE Lorenz, Verfall- und Auszahlungsgebührenklauseln in Prepaid-Mobilfunkverträgen um eine unzulässige Schadenspauschalierung, weil es an einem branchenüblichen Durchschnittsschaden fehlt. Die Klausel ist deshalb nach der hier vertretenen Auffassung nach 309 Nr. 5 lit. a BGB unwirksam, wenn sie in Verbindung mit einer Kündigungsklausel verwandt wird. Letztlich handelt es sich hierbei auch um eine Verletzung des Äquivalenzprinzips. Wenn der Mobilfunkanbieter kündigt, weil der Kunde in einem bestimmten Zeitraum keine neue Aufladung vorgenommen hat und die Prepaid-Karte nicht genutzt hat, verfällt das Restguthaben. Dies ist zwar nicht ausdrücklich in einer Klausel geregelt. Es folgt aber aus dem Zusammenspiel der Verfall- und der Kündigungsklausel. Eine derartige Verfallklausel ist meines Erachtens auch nach 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. 4. Folgen der Unwirksamkeit für den Rückzahlungsanspruch Wenn der Verfall von Guthaben unwirksam ist, stellt sich die Frage, ob der Kunde einen Anspruch auf Rückzahlung von nicht verbrauchtem Guthaben hat. Nach der Entscheidung des LG Hamburg vom besteht kein Anspruch auf Rückzahlung von nicht verbrauchtem Guthaben. 22 Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Wenn die Verfallklausel unwirksam ist, besteht vielmehr ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB wegen des nachträglichen Wegfalls des rechtlichen Grundes. Für die Aufladung von Guthaben besteht zunächst ein rechtlicher Grund, nämlich der Mobilfunkvertrag. Wenn dieser beendet wird, fällt der rechtliche Grund für das vorausbezahlte Guthaben nachträglich weg. Für eine Einbehaltung des Restguthabens gibt es keinen Rechtsgrund, da hinsichtlich des Restguthabens eine vertragliche Leistung nicht erbracht wurde. Der Anspruch auf Rückzahlung wird allerdings durch das Verjährungsrecht begrenzt. Dabei hat die Schuldrechtsreform zu einer erheblichen Verkürzung der Verjährungsfrist geführt. Die Verjährungsfrist des 195 BGB wurde von 30 auf drei Jahre verkürzt. Danach können sich die Mobilfunkanbieter hinsichtlich des Guthabens, das nicht innerhalb von drei Jahren nach der Aufladung abtelefoniert wurde, auf die Einrede der Verjährung berufen. Maßgeblich für den Beginn der Verjährungsfrist ist gemäß 199 Abs. 1 BGB der Schluss des Jahres, in dem die Aufladung erfolgt ist. C. Auszahlungsgebührenklauseln Einige Mobilfunkanbieter erheben eine Bearbeitungsgebühr für die Auszahlung des Guthabens, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart wird. Ein Beispiel für eine derartige Klausel ist die folgende Klausel: Der Diensteanbieter erhebt für die Auszahlung des Guthabens eine Bearbeitungsgebühr gemäß der zum Zeitpunkt der Auszahlung gültigen Servicepreisliste. Dies gilt nicht, sofern der Kunde nachweist, dass kein Aufwand entstanden ist oder der tatsächlich entstandene Schaden wesentlich geringer als die Pauschale ist. 23 I. Kontrollfähigkeit von Auszahlungsgebührenklauseln Hier stellt sich zunächst die Frage nach der Kontrollfähigkeit derartiger Klauseln. Nach 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen nur solche Klauseln der Inhaltskontrolle, durch die eine Regelung getroffen wird, die von Rechtsvorschriften abweicht oder sie ergänzt. Wie bereits dargestellt wurde, hat der Kunde einen Anspruch auf Rückzahlung des Restguthabens aus 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB. Eine Klausel, die ein Entgelt für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht verlangt, weicht von der gesetzlichen Regelung ab. Folglich sind Auszahlungsgebührenklauseln als Preisnebenabreden kontrollfähig. 24 II. Wirksamkeit von Auszahlungsgebührenklauseln Bei derartigen Auszahlungsgebührenklauseln kommt ein Verstoß nach 308 Nr. 7 lit. a BGB in Betracht. Danach ist eine Bestimmung unwirksam, wenn der Verwender im Falle des Rücktritts oder der Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen kann. Allerdings findet 308 Nr. 7 lit. a BGB nicht allgemein auf die Abwicklung von Verträgen Anwendung, sondern lediglich auf deren Rückabwicklung oder vorzeitige Abwicklung. 25 Die Vorschrift erfasst damit neben dem Rücktritt nur Fälle der außerordentlichen Kündigung. Die hier vorliegende Klausel ist jedoch nicht auf außerordentliche Kündigungen beschränkt. Vielmehr gilt sie vor allen Dingen auch für ordentliche Kündigungen, die den Hauptanwendungsfall darstellen dürften. Aus diesem Grunde findet eine Inhaltskontrolle nach 308 Nr. 7 lit. a BGB nicht statt. Außerhalb des Geltungsbereichs des 308 Nr. 7 BGB erfolgt die Inhaltskontrolle nach 307 BGB. 26 Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle, ist die Frage, welcher Betrag nach dem Gesetz geschuldet wäre. Im Bürgerlichen Gesetzbuch ist es nicht vorgesehen, dass der Arbeits- und Verwaltungsaufwand für die Abwicklung eines Vertragsverhältnisses vergütet wird. Es gibt keine Vertragsbeendigungsgebühren. Hierbei handelt es sich vielmehr um Gemeinkosten, die jede Partei selbst zu tragen hat. Es stellt eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Mobilfunkanbieter seine Gemeinkosten auf den Kunden abwälzt. Der BGH hat bereits mit Urteil vom entschieden, dass Deaktivierungsgebühren für einen Telefonanschluss eine unangemessene Benachteiligung darstellen. 27 Hierzu hat er ausgeführt, dass es jedem der Beteiligten obliegt, seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen, ohne dass dieser dafür ein gesondertes Entgelt verlangen kann. Klauseln, die Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten auf rechtsgeschäftlicher Grundlage auf den Kunden abwälzen, sind mit dem gesetzlichen Leitbild nicht vereinbar. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung halte ich Auszahlungsgebührenklauseln für unwirksam nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs aus 812 Abs. 1 S. 2 Fall 1 BGB darf nicht durch eine Auszahlungsgebühr erschwert oder bei geringem Restguthaben zunichtegemacht werden. Dem stehen berechtigte Interessen des Mobilfunkanbieters nicht entgegen. Soweit ihm für die Auszahlung des Guthabens Kosten entstehen, wie z. B. Arbeitszeit von Mitarbeitern oder Überweisungsgebühren, obliegt es dem Mobilfunkan- 22 LG Hamburg, Urt. v , Az.: 312 O 196/ Nr. VII 7. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der MS Mobile Services GmbH für maxxim, Stand: 12/2008, abrufbar unter: 24 A.A. LG Hamburg, Urt. v , Az.: 312 O 196/ OLG Schleswig-Holstein, Urt. v , Az.: 2 U 40/00, MMR 2002, 174; Stoffels, AGB-Recht, 2. Aufl. 2009, Rn. 994; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl. 2006, 308 Nr. 7 Rn. 1; a.a. Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, 308 Nr. 7 Rn. 1 Fn Erman/Roloff, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl. 2008, 308 Rn BGH, Urt. v , Az.: III ZR 199/01, VuR 2002, VuR 9/2009

6 Meyer-van Raay/Deitermann, Gefangen in der (Internet-)Kostenfalle? AUFSÄTZE bieter diese Kosten bei der Kalkulation der Gesprächsentgelte zu berücksichtigen. D. Fazit Klauseln, nach denen das Prepaid-Guthaben nach einer bestimmten Zeit verfällt, sind unwirksam, wenn die Klauseln nicht im Einklang mit den Verjährungsvorschriften stehen. Hier hat sich eine wesentliche Änderung durch die Schuldrechtsreform ergeben. Durch die Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist in 195 BGB von 30 auf drei Jahre dürften nun Klauseln zulässig sein, wonach aufgeladenes Guthaben nach drei Jahren nach dem Erwerb des Guthabens verfällt. Dabei ist gemäß 199 Abs. 1 BGB auf den Schluss des Jahres abzustellen. Eine Klausel, die vorsieht, dass Guthaben mit Ablauf der Verjährungsfrist verfällt, verstößt weder gegen das Leitbild der gesetzlichen Regelung noch gegen das Äquivalenzprinzip. Klauseln, nach denen bezahltes Guthaben bei der Vertragsbeendigung verfällt, sind unwirksam. Das gilt auch hinsichtlich des Startguthabens. Soweit Verfallklauseln unwirksam sind, besteht ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung des Guthabens. Dagegen sind Klauseln über den Verfall von nicht bezahltem Guthaben wirksam. Gefangen in der (Internet-)Kostenfalle? Von Rechtsanwalt Dr. Oliver Meyer-van Raay und Ass. jur. Jörg Deitermann*, Karlsruhe Online-Portale mit verschleierter Kostenpflichtigkeit und zweifelhafter Werthaltigkeit der auf ihnen angebotenen Dienstleistungen (sog. Kosten- oder Abofallen) scheinen inzwischen zum Internet zu gehören wie Hyperlinks und Suchmaschinen. Vertragliche Ansprüche der Anbieter verneinende und Unterlassungsansprüche der Verbraucherverbände bejahende Gerichtsurteile haben bislang allenfalls dazu geführt, dass das Erscheinungsbild der Websites leicht angepasst oder der Betreiber ausgetauscht wurde. Nun zeichnet sich jedoch ein deutlicher Einschnitt ab: Auf der einen Seite wird das in 312d Abs. 3 BGB geregelte Erlöschen des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen, mit deren Ausführung bereits begonnen wurde, neu gefasst; zum anderen und sich unmittelbar auf die Lukrativität des Geschäftsmodells auswirkend hat man ein rechtliches Instrument entdeckt, mit dem man über Schadensersatzansprüche einzelner Betroffener und auf die Zukunft gerichteter Unterlassungsansprüche von Verbänden hinausgehend den Betreiber einer solchen Abofalle in die Pflicht nehmen kann: den Gewinnabschöpfungsanspruch nach 10 UWG. A. Erscheinungsformen und Entwicklung sog. Kostenfallen So neu ist die Masche eigentlich nicht mehr: Dienstleistungsangebote im Internet, die von ihrem Erscheinungsbild und organisatorischen Ablauf so gestaltet sind, dass sich Nutzer vor Inanspruchnahme der Leistungen unter Angabe ihrer persönlichen Daten beim Anbieter anmelden müssen, ohne zuvor hinreichend deutlich auf die Entgeltlichkeit der Leistung und ihren Dauerschuldcharakter hingewiesen worden zu sein. Die Bandbreite angebotener Leistungen reicht dabei von Berechnungen zur Lebenserwartung über die Ahnenforschung, den Versand von Grußkarten und SMS sowie den Bezug von DVDs bis hin zum Angebot von Software-Downloads. Üblicherweise werden die Nutzer über Online-Anzeigen in Suchmaschinen oder Lockangebote wie z. B. Gewinnspiele oder Gratisleistungen auf die entsprechenden Websites gelotst. Auf der Eingangsseite begegnet dem Besucher zunächst meist ein Eingabeformular, in das er seine persönlichen Daten einzutragen hat. Räumlich unterhalb dieser auszufüllenden Eingabefelder befindet sich ein Hinweis, dass der Nutzer die AGB des Anbieters zu akzeptieren habe, bevor er sich anmelden und die Leistungen nutzen könne. Teil der AGB ist dann gewöhnlich eine Klausel, wonach das Angebot kostenpflichtig ist und der Nutzer ein Dauerschuldverhältnis ( Abo ) mit dem Anbieter eingeht. Hinweise auf die Kostenpflichtigkeit der Inanspruchnahme der Dienste finden sich auf der Eingangsseite regelmäßig nur am unteren Ende der Website in einem kleingedruckten Fließtext, der erst nach entsprechendem Scrollen sichtbar wird. Teilweise wird im oberen Seitenbereich mittels eines sog. Sternchenhinweises auf diesen Fließtext verwiesen. Nach einigen mehr oder weniger interessanten und relevanten Informationen (z. B. zur Speicherung der IP-Adresse), durch die die Aufmerksamkeit des Nutzers bewusst herabgesetzt wird, ist im Fließtext die Vertragslaufzeit von einem oder zwei Jahr(en) angegeben, das dort vorgesehene und mitunter in Fettdruck angezeigte Entgelt summiert sich dadurch nicht selten auf einen dreistelligen Betrag. Offensichtlich als Reaktion auf einige in der Vergangenheit ergangene Urteile gehen einige Anbieter von Kostenfallen inzwischen dazu über, den Hinweis auf die Entgeltlichkeit auf den jeweiligen Eingangsseiten räumlich heraufzusetzen und bereits über oder neben den vom Nutzer auszufüllenden Eingabefeldern zu platzieren. Opfer derartiger Kostenfallen sehen sich nach Registrierung einem Zahlungsbegehren des Anbieters ausgesetzt, dem eine Vielzahl der Nutzer aus unterschiedlichsten Gründen nachkommt. Trotz der gestiegenen öffentlichen Aufmerksamkeit 1 scheint es sich für die Anbieter nach wie vor um ein sehr * Dr. Oliver Meyer-van Raay ist Rechtsanwalt, Jörg Deitermann Rechtsassessor und freier Mitarbeiter in der Kanzlei Bartsch und Partner, Karlsruhe; die Autoren danken Frau Apolline Schmitt für ihre tatkräftige Mithilfe bei der Verfassung dieses Beitrages. 1 Vgl. z.b. Bleich, Angelockt und abkassiert Der Nepp mit Abofallen im Web floriert, c t Magazin für Computertechnik 2009, Heft 11, S. 90 ff.; Bild-Zeitung, v : So wehren Sie sich gegen Internetabzocke! Die schlimmsten Fallen im Netz. VuR 9/