Anwaltsrecht. Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen? Jüngste Entwicklungen nach den Urteilen des BSG vom 3. April 2014 *

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1 Anwaltsrecht Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen? Jüngste Entwicklungen nach den Urteilen des BSG vom 3. April 2014 * Rechtsanwalt Dr. Andreas Imping, Köln und Rechtsanwalt Michael Prossliner, LL.M., Pulheim/Düsseldorf Mit seinen drei Urteilen vom 3. April 2014 hat das BSG entschieden, dass der Syndikusanwalt grundsätzlich nicht von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden kann (BSG, AnwBl 2014, 854). Diese Urteile haben eine wahre Flut von Beiträgen in der Fachliteratur hervorgebracht (siehe zuletzt Kleine-Cosack, AnwBl 2015, 115, Hellwig, AnwBl 2015, 2). Im Zusammenspiel mit den Urteilen des BSG vom 31. Oktober 2012 (BSG, AnwBl 2013, 467 und 468), wonach bei jedem Beschäftigungswechsel ein neuer Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung gestellt werden muss, hat dies zu erheblichen Problemen geführt. Betroffen sind insbesondere diejenigen Syndikusanwältinnen und Syndikusanwälte, die über keinen Befreiungsbescheid für ihre aktuell ausgeübte Beschäftigung verfügen. Die Ausführungen am Ende der Urteile des BSG vom 3. April 2014 zum Vertrauensschutz haben dazu geführt, dass die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) am 12. Dezember 2014 (AnwBl 2015, M 11) eine Information zur Umsetzung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vom 3. April 2014 zum Befreiungsrecht von Syndikusanwälten und dem einzuräumenden Vertrauensschutz veröffentlicht hat (dazu Huff, ZAP 2015, 39, Kleine-Cosack, AnwBl 2015, 115, Rolfs, NZA 2015, 27; Schafhausen, AnwBl 2015, 156). Diese Altfallregelung hat, wie die Autoren belegen, manche Lücke und bevorzugt die Arbeitgeber von Syndikusanwälten. Es gibt aber Hoffnung: Gerade einmal einen Monat später legte Bundesjustizminister Heiko Maas das in seinem Interview für das Anwaltsblatt (Maas, AnwBl 2015, 64, 69) angekündigte Eckpunktepapier am 13. Januar 2015 vor (AnwBl 2015, M 34). I. Information der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) vom 12. Dezember Die Altfallregelung Der Rentenversicherungsträger sah sich durch die Einschätzung des BSG massiv unter Zugzwang gesetzt, hatte dieser doch über geraume Zeit Befreiungsanträge nach Maßgabe der von ihr entwickelten, vom BSG aber als unhaltbar qualifizierten Vier-Kriterien-Theorie beschieden. Ihrer Ankündigung entsprechend veröffentlichte die DRV in Abstimmung mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) ein Rundschreiben, in dem folgende Eckpunkte festgehalten sind: 9 Syndikusanwälte 1, die über einen aktuellen Befreiungsbescheid für ihre derzeit ausgeübte Beschäftigung verfügen, bleiben in dieser Beschäftigung befreit. 9 Für Syndikusanwälte, die am 31. Dezember 2014 bereits das 58. Lebensjahr vollendet haben, bleibt es auch bei einem zwischenzeitlichen Arbeitgeberwechsel bei einer Versicherung in dem zuständigen berufsständischen Versorgungswerk, wenn sie in der Vergangenheit befreit wurden und solange alle Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung im Versorgungswerk vorliegen (Zulassung als Rechtsanwalt, Zahlung einkommensbezogener Beiträge usw.). Ausgenommen vom Vertrauensschutz sind Personen, die bei ihrem Arbeitgeber keine rechtsberatende Tätigkeit ausüben. 9 Syndikusanwälte, deren Befreiungsbescheid nicht für die aktuell ausgeübte Beschäftigung ausgesprochen wurde und die am 31. Dezember 2014 das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, werden von ihren Arbeitgebern spätestens zu dem Stichtag 1. Januar 2015 zur gesetzlichen Rentenversicherung angemeldet. Ist eine Anmeldung bereits zu einem Termin vor dem Stichtag erfolgt, verbleibt es dabei. 9 Für die Beschäftigten, die bis zu dem Stichtag 1. Januar 2015 umgemeldet sind, sind Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung wie bei allen anderen Beschäftigten auch ab dem Datum der Anmeldung laufend zu entrichten. Für die Vergangenheit werden Beiträge für diese Beschäftigten nicht erhoben, wenn sie durchgehend als Rechtsanwalt zugelassen waren und für ihre Arbeitgeber eine rechtsberatende Tätigkeit ausgeübt haben. Hinsichtlich der Beurteilung des Personenkreises der Syndikusanwälte ist folglich zu differenzieren zwischen Syndikusanwälten, die im Besitz eines auf die derzeitige Beschäftigung bezogenen Befreiungsbescheides sind und Beschäftigten ohne einen solchen Bescheid. Personen mit einem aktuellen Befreiungsbescheid bleiben befreit, solange die Beschäftigung, für die die Befreiung ausgesprochen wurde, ausgeübt wird. 2 Mit einem Wechsel des Arbeitgebers endete oder endet daher regelmäßig die Befreiung. Sie gilt ausnahmsweise weiter, wenn ein Betriebsübergang im Sinne des 613 a BGB vorliegt, der das bisherige Aufgabengebiet und die arbeitsrechtliche Stellung zum Arbeitgeber nicht berührt. Die Wirkung der Befreiung endete oder endet ebenfalls, wenn es bei dem bisherigen Arbeitgeber zu einer wesentlichen Änderung im Tätigkeitsfeld (zum Beispiel Wechsel von der Rechtsabteilung in den Vertrieb) gekommen ist oder kommt, so dass die Tätigkeit ihren ursprünglich rechtsberatenden Charakter verliert. Die bloße Übernahme anderer Aufgaben (zum Beispiel ein Mitarbeiter der Rechtsabteilung wechselt vom gewerblichen Rechtsschutz zum Gesellschaftsrecht) berührt dagegen die Wirksamkeit der Befreiung nicht. Beschäftigte ohne einen aktuellen Befreiungsbescheid sind dagegen seit der Beschäftigungsaufnahme Versicherte in der gesetzlichen Rentenversicherung, es sei denn, sie können nachweisen, dass ihnen auf eine entsprechende Anfra- * Der Beitrag befindet sich auf dem Stand vom 29. Januar Zur besseren Darstellung wurde generell die männliche Form verwendet, sie gilt in allen Fällen auch für die weibliche Form. 2 Rolfs, NZA 2015, 27, 28. Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner AnwBl 3 /

2 ge bei der DRV die Weitergeltung der alten Befreiung schriftlich oder mündlich bestätigt worden ist. Für die versicherten Personen wären grundsätzlich unter Berücksichtigung der Verjährungsvorschriften Beiträge nach zu erheben. Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes vom 31. Oktober 2012 unabhängig davon, in welcher Form ein alter Befreiungsbescheid für eine früher ausgeübte Tätigkeit vorliegt, da sich aus der Verwendung bestimmter Texte in den Befreiungsbescheiden kein Vertrauensschutz ergeben kann. Die alte Befreiung ist mit der Aufgabe der ursprünglich befreiten Tätigkeit gegenstandslos geworden. Um einen sachgerechten Interessenausgleich zu gewährleisten, der auch Vertrauensschutzgesichtspunkte angemessen berücksichtigt, hat sich die DRV zur Organisation der Umstellung der Versicherungsverhältnisse der Betroffenen jedenfalls nach eigenem Verständnis für eine grundsätzlich zukunftsorientierte Lösung entschieden. Das heißt: Für die Syndikusanwälte, deren Befreiung nicht für die derzeitige Beschäftigung ausgesprochen wurde und die bisher durch ihre Arbeitgeber noch nicht zur gesetzlichen Rentenversicherung angemeldet wurden, kann es bis zum 31. Dezember 2014 bei der beschäftigungsbezogenen Beitragszahlung an die berufsständischen Versorgungswerke verbleiben, wenn sichergestellt ist, dass die Arbeitgeber die Betroffenen spätestens zum Beginn des Jahres 2015 zur gesetzlichen Rentenversicherung anmelden und dann die Beiträge fortlaufend dorthin zahlen. Die Anmeldung kann nach 6 DEÜV innerhalb der ersten sechs Wochen des Jahres 2015 rückwirkend zum 1. Januar 2015 erfolgen. Eine Korrektur der Beitragszahlung für die Vergangenheit erfolgt nicht. 2. Kritik a) Ein wirklicher Vertrauensschutz, der diesen Namen verdient, erfolgt durch das Informationsschreiben der DRV allenfalls für die Gruppe der rentennahen Jahrgänge. Vollkommen unberücksichtigt bleibt, dass das BSG mit seinen Urteilen vom 31. Oktober einen echten Paradigmenwechsel vollzogen hatte. Das BSG hatte seinerzeit entschieden, dass eine Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht nach 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI auf das jeweilige Beschäftigungsverhältnis beschränkt ist. Damit wich das BSG von seiner bisherigen Rechtsprechung, insbesondere von seinem Urteil vom 22. Oktober 1998, ab, in der es festgestellt hatte, dass es bei Aufnahme einer neuen berufsbezogenen Beschäftigung keines neuen Befreiungsantrags bedürfe. 4 Insoweit hatte das BSG durch die Entscheidung vom 22. Oktober 1998 einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der dazu führte, dass betroffenen Syndikusanwälten, die nach der geänderten Rechtsprechung des BSG vom 31. Oktober 2012 nun nicht mehr über einen wirksamen Befreiungsbescheid verfügen, keine diesbezüglichen Nachteile entstehen dürfen. Diesen Befund lässt die Information der DRV indes vollkommen unberücksichtigt. b) Ebenfalls unberücksichtigt bleibt die frühere Verwaltungspraxis der DRV, insbesondere die Texte der früheren Befreiungsbescheide. Unstreitig ist nämlich die DRV selbst davon ausgegangen, dass nicht bei jedem Arbeitgeberwechsel ein neuer Befreiungsantrag zu stellen war. 5 Diese Rechtsauffassung spiegelte sich in den Texten der Befreiungsbescheide wider, die vor dem 1. Januar 1996 regelmäßig personenbezogen waren und selbst danach Formulierungen enthielten, die nur dahingehend verstanden werden konnten, dass bei Ausübung einer berufsgruppenspezifischen Beschäftigung selbst bei einem Arbeitgeberwechsel ein neuer Antrag nicht erforderlich sei. 6 c) Kritikwürdig ist ferner die Einschränkung des Vertrauensschutzes bei Ausübung einer Tätigkeit, die nicht rechtsberatend ist. Hier ist fraglich, was hierunter zu verstehen ist. Im Rahmen der sogenannten Vier-Kriterien-Theorie war das Kriterium der Rechtsberatung ein Aspekt, der erfüllt sein musste, um zu einer Befreiung zu gelangen. In dem Merkblatt der DRV Hinweise für nicht anwaltliche Arbeitgeber zu den Merkmalen einer anwaltlichen Tätigkeit wurde Rechtsberatung als die unabhängige Analyse von betriebsrelevanten, konkreten Rechtsfragen, die selbständige Herausarbeitung und Darstellung von Lösungswegen und Lösungsmöglichkeiten vor dem spezifischen betrieblichen Hintergrund und das unabhängige Bewerten der Lösungsmöglichkeiten definiert. 7 Soll dieses Kriterium nunmehr wieder aufleben? d) Auch widerspricht die Differenzierung der DRV zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen im Tätigkeitsfeld der Rechtsprechung des BSG vom 31. Oktober 2012 und dem Wortlaut des 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI. 8 e) Schließlich und für die Praxis am bedeutsamsten führt der zeitliche Druck, der seitens der DRV aufgebaut wird, dazu, dass der Streit über die Frage der Befreiung von der Versicherungspflicht nicht mehr zwischen der DRV und dem jeweiligen Syndikusanwalt ausgetragen, sondern auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Syndikusanwalt verlagert wird. II. Folgen für die Praxis Das Rundschreiben hat insbesondere auch für Arbeitgeber akuten Handlungsbedarf geschaffen. Arbeitgeber, die angestellte Rechtsanwälte ohne Befreiungsbescheid für deren aktuelle Tätigkeit bislang nicht zur DRV umgemeldet haben, sollten dies bis zum 31. Dezember 2014, spätestens aber mit dem Gehaltslauf Januar 2015 getan haben, da andernfalls die Rückforderung für die Beiträge zur DRV für die zurückliegenden vier Jahre droht. III. Folgen für das Arbeitsverhältnis des Syndici 1. Die Perspektive der Arbeitgeber Soweit ein als Syndikusanwalt tätiger Angestellter nicht über eine wirksame Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach Maßgabe des Rundschreibens der DRV verfügt, kann Arbeitgebern angesichts der Information der DRV vom 12. Dezember 2014 redlicher 3 BSG, NJW 2013,1624; NJW 2013, 1628; NJW 2013, BSG, NZS 1999, 402; vgl. hierzu auch Prossliner, AnwBl 2014, 695, 697; ders., NZA 2013, 1384, 1386 f. 5 RV-SGB VI, 16. Auflage (2012), 6 Anm. 2.5; Matern, RVaktuell 2013,151 (154). 6 Hierzu Becker, ZfA , 92f.; Rolfs, NZA 2015, 27 f.; ebenso wohl Kleine-Cosack, AnwBl 2015, 115, Zitiert nach Prossliner, AnwBl 2009, Zutreffend Rolfs, NZA 2015, 27, AnwBl 3 / 2015 Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner

3 Weise nur geraten werden, den betroffenen Arbeitnehmer in der gesetzlichen Rentenversicherung anzumelden und die Rentenversicherungsbeiträge zur Vermeidung von Nachzahlungspflichten oder gar strafrechtlichen Nachteilen (vor allem Ermittlungen wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen, 266 a StGB) abzuführen. Die Meldung als versicherungspflichtig muss mit Wirkung zum 1. Januar 2015 mit der ersten Gehaltsabrechnung spätestens aber binnen sechs Wochen, erfolgen ( 6 DEÜV). 9 Die betroffenen juristischen Arbeitnehmer sind über die Ummeldung zu informieren. 2. Umleitung der Beiträge? Die sich in der Konsequenz der BSG-Urteile ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Pflichten des Arbeitgebers rechtfertigen indes nicht ohne Weiteres die Umleitung der Beiträge vom Versorgungswerk auf den Sozialversicherungsträger aus arbeitsrechtlicher Sicht. Wie die ersten Praxiserfahrungen lehren, sind die betroffenen Syndizi auch keineswegs gewillt, die aus ihrer Sicht im Wesentlichen ihren Arbeitgebern zu Gute kommenden Vertrauensschutzregelungen der DRV ohne Weiteres hinzunehmen. Ihnen stellt sich vielmehr die berechtigte Frage, ob der Arbeitgeber unter Hinweis auf das Rundschreiben der DRV arbeitsrechtlich die Ummeldung zur gesetzlichen Rentenversicherung tatsächlich vornehmen und die in der Vergangenheit praktizierte Auskehrung der Versicherungsbeiträge an das berufsständische Versorgungswerk ganz oder in großen Teilen einstellen darf. 10 Die Beantwortung dieser Frage liegt nicht unmittelbar auf der Hand. Insbesondere rechtfertigt die Einhaltung vermeintlicher, im Sozialversicherungsrecht begründeter Verpflichtungen nicht unmittelbar die einseitige Änderung von im Arbeitsvertrag begründeter Arbeitgeberpflichten. Der betroffene Syndikus wird vielmehr aus unschwer nachvollziehbaren Gründen monieren, dass sich sein Arbeitgeber mit tatkräftiger, indes jedoch sehr fragwürdiger und letztlich moralisch anstößiger Unterstützung der DRV eines gewichtigen Problems auf dem Rücken des Arbeitnehmers zu entledigen vermag, sich selbst aber nunmehr anheimgestellt sieht, sein persönliches Vertrauen in eine von allen Beteiligten jahrelang geübte Praxis eigenständig und vor allem auf eigene Kosten gegenüber der DRV, respektive vor dem Sozialgericht geltend zu machen Konkrete Vertragsgestaltungen Die arbeitsvertragliche Rechtfertigung der einseitigen Ummeldung des (nicht mehr) befreiten Unternehmensjuristen in der gesetzlichen Rentenversicherung hängt letztlich entscheidend von der vertraglichen Ausgestaltung sowie dem Zeitpunkt der Zusage des Arbeitgebers auf Bezuschussung ab. Die Absprachen der Vertragspartner über die Bezuschussung in der Praxis sind vielfältig. Manche Verträge greifen mehr oder minder ausführlich die gesetzliche Bestimmung des 172 a SGB VI auf und stipulieren die Beteiligung des Arbeitgebers sehr deutlich, zum Beispiel wie folgt: Unter der Voraussetzung und mit der Maßgabe des insoweit dem Arbeitgeber vorzulegenden Nachweises über die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht sowie der Aufnahme in das Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Land [...] zahlt der Arbeitgeber dem Mitarbeiter den hälftigen Anteil des von ihm zu leistenden Beitrages zum Rechtsanwaltsversorgungswerk. In der Praxis finden sich aber auch häufig Vertragsgestaltungen ohne Bezugnahme auf die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften oder einen Hinweis auf den Arbeitgeberzuschuss. Die Verträge beschränken sich lediglich auf die Funktionsbeschreibung des juristischen Arbeitnehmers und seinen Vergütungsanspruch. Die Abführung des (hälftigen) Beitrags zum Versorgungswerk erfolgt schlichtweg aufgrund tatsächlicher Praxis. a) Abhängig von der vertraglichen Ausgestaltung kann sich ein betroffener Syndikus möglicherweise gegen die einseitige Umleitung der Beitragszuschüsse durch seinen Arbeitgeber, weg vom Versorgungswerk, hin zur gesetzlichen Rentenversicherung, wehren. Erfolgsaussichten hierfür sind indes allenfalls vorhanden, sofern die Arbeitsvertragspartner jenseits der gesetzlichen Regelung eine konstituierende Absprache getroffen haben. 12 In 172 a SGB VI ist nämlich Folgendes bestimmt: Für Beschäftigte, die nach 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht befreit sind, zahlen die Arbeitgeber einen Zuschuss in Höhe der Hälfte des Beitrags zu einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, höchstens aber die Hälfte des Beitrags, der zu zahlen wäre, wenn die Beschäftigten nicht von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit worden wäre. aa) Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2012 in das SGB VI eingefügt. 13 ; Vorgängernorm war 172 Abs. 2 SGB VI, welche mit der Einfügung von 172 a SGB VI aufgehoben wurde. Geregelt wird der Arbeitgeberbeitrag der Beiträge für Personen, bei denen wegen der Befreiung von der Versicherungspflicht ansonsten Beitragsfreiheit besteht. Mit der Vorschrift sollen die Arbeitgeber folglich so gestellt werden, als wenn sie eine pflichtversicherte Person beschäftigen. 14 Mit der gegenüber der Vorgängernorm teilweisen Neufassung wird lediglich klargestellt, dass nur das Mitglied der berufsständischen Versorgungseinrichtung Beitragsschuldner ist und der Arbeitgeber diesem den Beitrag als Zuschuss schuldet. 15 Die Vorschrift des 172 a SGB VI legt dem Arbeitgeber die Verpflichtung zur Tragung des halben Beitrags zu der berufsständischen Versorgungseinrichtung auf. Der Betrag ist begrenzt auf die Hälfte des Betrages, der zur gesetzlichen Rentenversicherung zu zahlen wäre, wenn der Versicherte nicht von der Versicherungspflicht befreit wäre. Es gilt der Beitragssatz für die Versicherung in der allgemeinen Rentenversicherung und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer ohne die Befreiung in dem Beschäftigungsverhältnis in der knappschaftlichen Versicherung versichert wäre Rolfs, NZA 2015, 27, Kleine-Cosack, AnwBl 2015, 115, 120 (Fn. 23) hält die Klage des Syndikus gegen seinen Arbeitgeber wegen der aus seiner Sicht ungerechtfertigten Einstellung der Beitragsabführung an das Versorgungswerk lediglich für theoretischer Natur, weil für das Betriebsklima schädlich (ähnlich die Stellungnahme des BUJ und der Sozietät TaylorWessing, Seite 3, abrufbar im Netz unter 11 Die Unterzeichner können aus praktischer, zugegebenermaßen nicht repräsentativer Erfahrung berichten, dass die Arbeitgeberseite (zu Recht) auf Nummer sicher geht und die Mitarbeiter, die nicht über einem im Sinne des Rundschreibens der DRV wirksamen Befreiungsbescheid verfügen, in der gesetzlichen Rentenversicherung angemeldet haben, den betroffenen Syndici hingegen keine Unterstützung bei der Geltendmachung seiner individuellen Rechte angeboten, geschweige denn zusagt haben. 12 Rolfs, NZA 2015, 27, Art. 4 des Gesetzes v , BGBl I, Wehrhahn in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 83. Ergänzungslieferung 2014, 172 a SGB VI, Rdnr BT-Drucks 17/6764 S Wehrhahn, aao. Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner AnwBl 3 /

4 bb) Allerdings betrifft im Gegensatz zu den Regelungen des 172 SGB VI die Norm des 172 a SGB VI das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar, indem sie als öffentlich-rechtliche Regelung einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber normiert, der auch durch Zahlung an Dritte wie zum Beispiel das anwaltliche Versorgungswerk erfüllt werden kann. Der Arbeitnehmer erwirbt einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber, der vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen ist. Beitragsschuldner gegenüber der berufsständischen Versorgungseinrichtung ist aber das Mitglied der berufsständischen Versorgungseinrichtung, nicht der Arbeitgeber. 17 cc) Mit dem Wegfall der Befreiung endet konsequenterweise auch die gesetzlich begründete Zuschusspflicht des Arbeitgebers. Sofern also die schriftlich oder mündlich getroffenen Absprachen der Arbeitsvertragsparteien lediglich als deklaratorische Bestätigung dessen verstanden werden kann, was kraft Gesetzes ohnehin gilt, ist der Arbeitgeber unschwer in der Lage, den nicht (mehr) wirksam befreiten Syndikus in der gesetzlichen Rentenversicherung anzumelden und den Beitragszuschuss an das zuständige Versorgungswerk einzustellen. In diesem Fall dürfte es zur Vermeidung von etwaigen Schadenersatzansprüchen genügen, wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter hierüber unterrichtet. 18 b) Anders sieht es hingegen bei einer konstitutiven Begründung der Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers, zum Beispiel durch eine individuelle Zusage oder durch betriebliche Übung aus. Wenn die Rechtsgrundlage der Abführung des hälftigen Beitrags ihre Grundlage nicht in 172 a SGB VI beziehungsweise 172 Abs. 2 SGB VI a. F., sondern in der Vertragsabrede mit dem Arbeitgeber hat, wird der Arbeitgeber die Beitragsabführung an das Versorgungswerk nicht allein unter Hinweis auf die fehlende Befreiung einstellen können, es sei denn, die Befreiungspflicht ist als Voraussetzung hierfür vertraglich definiert worden. Zwischen den Parteien des Arbeitsrechtsverhältnisses kann nämlich zum Beispiel auch ein höherer Betrag vereinbart werden. 19 Zudem sind in diesem Kontext durchaus Altfälle zu bedenken. Die Vorgängernorm des 172 SGB VI, mit deren Abs. 2 die gesetzliche Zuschusspflicht begründet worden war, wurde erst im Jahr 1992 mit dem RRG 1992 eingeführt, weil die durchweg tarifvertragliche Regelung einer entsprechenden Zuschussverpflichtung des Arbeitgebers in den alten Bundesländern in den neuen Bundesländern fehlte. 20 Anders gewendet: Die gesetzliche Verpflichtung zur Tragung des halben Beitrags zu der berufsständischen Versorgungseinrichtung auf die Abführung des hälftigen Beitrags hatte vor dem Jahr 1992 keine gesetzliche Grundlage, folglich kann die Übernahme durch den Arbeitgeber allein konstitutiven Charakter haben. Dieser kann sich in dieser Fallgestaltung zur arbeitsrechtlichen Rechtfertigung der Umstellung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2015 deshalb nicht ohne Weiteres auf die fehlende Befreiung berufen. Vielmehr bedarf es insoweit einer besonderen Rechtfertigung. 4. Variante der Änderungskündigung Die einseitige Veränderung von Arbeitsvertragsbedingungen erfolgt regelmäßig mit Hilfe der Ausübung von vereinbarten Widerrufsvorbehalten, dem Eintritt auflösender Bedingungen, Zeitablauf oder Änderungskündigung. Mit Ausnahme des Letztgenannten dürften diese Rechtsinstitute die in Rede stehenden Konstellationen wohl kaum betreffen. Für die Änderungskündigung erfüllt indes wiederum die Änderung des Befreiungsrechts nicht die Voraussetzungen des erforderlichen betriebs-, personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgrundes. 21 Deshalb wird den betroffenen Arbeitgebern im Zweifel allein die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage verbleiben, um sich der fortgesetzten Abführung der Beiträge an das Versorgungswerk zu entziehen. a) Arbeitsbedingungen, und folglich auch der zugesagte Zuschuss zum Beitrag an das Versorgungswerk, können grundsätzlich bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) geändert werden. 22 Zu beachten ist jedoch, dass dieses Institut nur subsidiär zur Anwendung kommt, falls andere rechtliche Mittel nicht zur Verfügung stehen. Das Kündigungsrecht ist gegenüber einer Anpassung nach 313 BGB lex specialis. Tatbestände, die eine Störung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage bewirken könnten, sind jedoch im Rahmen der 2, 1 KSchG zu würdigen. 23 Dementsprechend sind nach der Rechtsprechung Änderungskündigungen zur Anpassung vertraglicher Nebenabreden (zum Beispiel kostenlose Beförderung zum Betriebssitz, Fahrtkostenzuschuss, Mietzuschuss) an geänderte Umstände nicht den gleichen strengen Maßstäben wie Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung zu unterwerfen. 24 Diese Einschätzung ist mit gewichtigen Gründen in der Literatur kritisiert worden. 25 Gleichwohl wird man mit der Auffassung des BAG annehmen müssen, dass man im Grundsatz dem Arbeitgeber das Recht wird zubilligen können, sich der Zusage auf Zuschussgewährung einseitig mit dem Hinweis entziehen zu können, neben der Pflicht auf Zahlung der Arbeitgeberbeiträge in der gesetzlichen Rentenversicherung zusätzlich den der Höhe nach gleichen Zuschuss an das Versorgungswerk leisten zu müssen. b) Die Berücksichtigung der Grundprinzipien der seit der Schuldrechtsreform in 313 BGB normierten Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage 26 kommt jedoch im Einzelfall nur in Betracht, wenn die angestrebte Anpassung von Vertragsbedingungen über die (Änderungs-)Kündigung wegen langer Fristen stark erschwert oder überhaupt nicht möglich ist Wehrhahn, aao, Rdnr Rolfs, NZA 2015, 27, Eine Vereinbarung, wonach der Arbeitgeber einen geringeren oder gar keinen Beitrag zu leisten hätte und der Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Arbeitgeberanteil verzichtet, würde hingegen gegen die zwingende Regelung verstoßen und wäre nach 32 SGB I als dem Arbeitnehmer ungünstige Regelung nichtig (BAG, Urt. v AZR 387/05, NZA 2007, 832). 20 BT-Drucks 12/405 S Außerhalb des Anwendungsbereiches des KSchG dürfte die einseitige Änderung durch Kündigung unschwer umzusetzen sein. In den in Betracht kommenden Sachverhalten werden sich die Betroffenen aber regelmäßig auf den Schutz des 2 KSchG berufen können. 22 Hergenröder in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, 2 KSchG Rdnr Vgl. BAG, Urt. v AZR 292/01, NZA 2003, 147; Leitsatz Nr. 4: Eine Befugnis des Arbeitgebers zum vertraglich nicht vorbehaltenen Widerruf einer Zulage kann nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage der Vergütungsvereinbarung gestützt werden. Soweit der Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Änderung der Arbeitsbedingungen notwendig macht, hat der Arbeitgeber eine Änderungskündigung auszusprechen. 24 BAG, Urt. v AZR 74/02, BB 2004, Statt vieler: Berkowsky, NZA 2003, Krebs in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl. 2012; 313 Rdnr. 34 m.w.n. 27 Vgl. z. B. Hergenröder, aao; BAG, Urt. v AZR 134/94, AP BGB 242 Geschäftsgrundlage Nr. 17; BAG, Urt. v AZR 138/62, AP Nr. AP BGB zu 242 BGB Geschäftsgrundlage; BAG, Urt. v AZR 346/87, NZA 1988, AnwBl 3 / 2015 Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner

5 aa) Regelmäßig wird ein für die Willensbildung erheblicher Umstand dann Geschäftsgrundlage sein, wenn die grundlegende Bedeutung des Umstandes für den Vertragsschluss für die Gegenseite erkennbar war, nur die Gewissheit hinsichtlich des Vorhandenseins, der Fortdauer oder des Eintritts des fraglichen Umstands die Partei, die auf ihn Wert legt, davon abgehalten hat, im Vertrag Vorsorge zu treffen und der Gegner sich darauf redlicher Weise hätte einlassen müssen. Haben sich die Parteien bezüglich der fraglichen Umstände gar keine Vorstellungen gemacht, müsste sich deren grundlegende Bedeutung aus dem allgemeinen Vertragszweck ergeben. 28 Ungeachtet der Kodifikation des 313 BGB ist letztlich aber die entscheidende, in der Praxis schwierig zu beantwortende Frage, wann eine vertragliche Risikoübernahme des Gläubigers vorliegt. 29 Anders gewendet: Zu prüfen bleibt stets, unter welchen Umständen kann dem Vertragspartner (hier: dem Arbeitgeber) das Festhalten am ursprünglichen Vertrag nicht zugemutet werden? bb) Das Festhalten am Vertrag ist nur dann unzumutbar, wenn es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde. 30 Bei der Feststellung der Unzumutbarkeit sind die beiderseitigen Interessen abzuwägen. Vor allem ist bedeutsam, wessen Risikobereich der Umstand zuzurechnen ist. Fällt der Umstand eindeutig in die vertragliche Risikosphäre einer Partei, kann diese nicht die Abänderung des Vertrages verlangen. 31 Eine Zurechnung ist in den Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht möglich. Von seltenen Ausnahmen abgesehen ist davon auszugehen, dass sich die Vertragspartner an der jahrelang geübten Praxis zur Befreiung von Syndizi orientieren und deren Unwirksamkeit nicht ernsthaft in Betracht gezogen haben. Im Ergebnis bedarf es folglich der Balancierung der widerstreitenden Interessen. Der erwähnten Belastung des Arbeitgebers durch die Doppelzahlung steht das Interesse des Syndikus entgegen, seine bei dem Versorgungswerk erworbenen Anwartschaften in unveränderter Beitragshöhe fortzusetzen, was ihm bei der Ummeldung faktisch genommen ist, da er diese sofern sich der Arbeitgeber der Verpflichtung entledigen kann aus eigenen Mitteln leisten müsste. Indes gründet sich die unschwer nachvollziehbare Erwartungshaltung auf das von Verwaltung und Rechtsprechung, nicht aber vom Vertragspartner geweckte Vertrauen. Der Arbeitgeber ist also in gleicher Weise in seinem Vertrauen enttäuscht worden, so dass die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfällt, ihm das Festhalten an der zugesagten Bezuschussung daher nicht zumutbar ist. Allerdings ist das Lösungsrecht soweit begrenzt, als der Arbeitgeber gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung zur Abführung der Arbeitgeberanteile verpflichtet ist. Darüber hinaus zugesagte Beitragszuschüsse sind weiterhin an das zuständige Versorgungswerk abzuführen. 5. Ergebnis Im Ergebnis ist demnach festzuhalten: Der Arbeitgeber vermag grundsätzlich den angestellten Syndikusanwalt zur DRV umzumelden, sofern dieser über einen wirksamen Befreiungsbescheid nicht verfügt. Sofern der zugesagte Beitragszuschuss jedoch auf einer konstitutiv wirkenden Grundlage beruht, reicht zur Ablösung dieser in der Vergangenheit geübten Praxis nicht die bloße Unterrichtung des Mitarbeiters aus. Vielmehr wird der Arbeitgeber eine Änderungskündigung, gestützt auf dringende betriebliche Erfordernisse nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur einseitigen Änderung von Nebenzusagen aussprechen müssen. IV. Das Eckpunktepapier des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Am 13. Januar 2015 hat Justizminister Heiko Maas das von diesem bereits angekündigte Eckpunktepapier zur Änderung des berufsrechtlichen Rahmens für Syndikusanwälte vorgestellt. Ziel dieses Eckpunktepapiers ist es, eine Änderung der BRAO herbeizuführen, die die Position des Syndikusanwalts konkretisieren, seine Rechte und Pflichten präzisieren und sicherstellen soll, dass dessen Befreiungsfähigkeit von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht wieder hergestellt wird. Nachstehend werden nur Punkte angesprochen, die für das Ziel, dass Syndikusanwälte wieder von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung befreit werden können, relevant sind. 1. Legaldefinition Syndikusanwalt a) In Ziff. 3 des Eckpunktepapiers wird festgestellt, dass die sogenannte Doppelberufstheorie aufgegeben wird. Sprachlich richtiger wäre es allerdings, wenn formuliert würde, dass durch die Klarstellung der Rechte und Pflichten des Syndikusanwalts der Doppelberufstheorie das dogmatische Fundament entzogen würde. Dafür soll in der BRAO nun geregelt werden, dass die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs beim nichtanwaltlichen Arbeitgeber als anwaltliche Tätigkeit anzusehen ist. Die Rechtsberatungsbefugnis soll sich in diesem Fall auf die Beratung und Vertretung des Arbeitgebers des Rechtsanwalts beschränken. Ziff. 6 des Eckpunktepapiers konkretisiert die anwaltliche Tätigkeit des Syndikusanwalts dahingehend, dass die Beratung des Arbeitgebers dessen Rechtsangelegenheiten umfasst. b) Unklar ist, was dies für Syndikusanwälte in einem Konzern bedeutet, die regelmäßig auch Konzerngesellschaften, die nicht der Arbeitgeber sind, beraten und vertreten. Entsprechendes gilt für Verbandssyndizi, die regelmäßig Mitglieder des Verbandes beraten und vertreten. c) Zwar könnte man sich für Syndikusanwälte in Konzernen den Gedanken des 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG zu Eigen machen, wonach es sich bei der Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb eines Unternehmensverbundes vorrangig nicht um fremde, sondern um eigene Angelegenheiten handelt. 32 Entsprechendes könnte für Verbandssyndizi aus dem sich aus 7 RDG ergebenden Verbandsprivileg hergeleitet werden. Gleichwohl sollte der Gesetzeswortlaut sicherstellen, dass sich die Tätigkeit des Syndikusanwalts nicht nur auf die Beratung und Vertretung des rechtlichen Arbeitgebers beschränkt. Denn bei einer strengen Wortlautauslegung von 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI könnte ansonsten nicht ausgeschlossen werden, dass die Befreiung nur für das konkrete Arbeitsverhältnis erteilt wird. 28 Krebs in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl. 2012; 313 Rdnr. 34 m.w.n. 29 Vgl. ausführlich hierzu: Brors in: Hümmerich/Boecken/Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2010, Rdnr. 1 m.w.n. 30 BAG, Urt. v AZR 904/98, NJW 2001, 1297, Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., 2015,?313 Rdnr. 19 ff. 32 Johnigk, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl. 2014, 2 RDG Rdnr. 69. Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner AnwBl 3 /

6 2. Keine Erweiterung des kammerpflichtigen Personenkreises Ziff. 4 des Eckpunktepapiers enthält aus befreiungsrechtlicher Sicht die Kernregelung zur Klarstellung des Rechts der Syndikusanwälte. Danach soll die anwaltliche Tätigkeit des Syndikusanwalts für seinen Arbeitgeber zulassungspflichtig und mit der Pflichtmitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer verbunden sein. Begründet wird dies damit, dass die Pflichtmitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer erforderlich sei, um die tatbestandlichen Voraussetzungen des 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI zu erfüllen. Zutreffend ist es, dass 6Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI die sogenannte doppelte Pflichtmitgliedschaft in berufsständischer Kammer und Versorgungswerk fordert. Denn nach zutreffender Auffassung handelt es sich bei Syndikusanwälten um einen integralen Bestandteil der Anwaltschaft. Syndikus- Anwälte gibt es schon seit über 100 Jahren. 33 Da Syndikus- Anwälte ohnehin Mitglied einer Rechtsanwaltskammer sind, erfolgt auch zahlenmäßig keine Erweiterung des kammerpflichtigen Personenkreises der Rechtsanwaltskammern. Auch hat die DRV über Jahrzehnte anerkannt, dass Syndikusanwälte anwaltlich tätig sind und diese bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ( Vier-Kriterien-Theorie ) von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Insofern würde die geplante Neuregelung nur zu einer Fortgeltung der bisherigen Rechtspraxis führen und nicht zu einer Erweiterung des Kreises der Pflichtmitglieder der Rechtsanwaltskammern im Sinne des 6 Abs. 1 S. 3 SGB VI. den frei praktizierenden Anwalt als völlig unterschiedliche Berufe mit der Folge ansehen, dass allein die zweite Gruppe die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung ernsthaft beantragen dürfe. Des Weiteren drohte die Schaffung eines eigenständigen Berufs Syndikusanwalt mit gravierenden Auswirkungen auch auf die Funktionalität der Rechtsanwaltskammern. V. Fazit/Ausblick Der vielfach laut gewordene Ruf nach dem Gesetzgeber ist nicht ungehört geblieben. Die Rechtsanwaltskammern sollten daher die Einladung des Bundesjustizministeriums zur Diskussion annehmen und als Chance verstehen, um im Interesse aller Anwältinnen und Anwälte den mit den BSG-Urteilen vom 3. April 2014 verbundenen Konsequenzen entgegen zu wirken. Ungeachtet der unterschiedlich gelagerten Interessen von Syndikusanwälten und frei praktizierenden Rechtsanwälten sollte die Anwaltschaft als Gesamtheit eine gemeinsame Position formulieren. Insoweit begehren die Unternehmensanwälte zu Recht eine angemessene Vertretung ihrer Positionen durch die Kammern. Andererseits sollten die Syndikusanwälte auch die von den Präsidenten der Rechtsanwaltskammern aufgenommenen Befürchtungen vieler frei praktizierender Rechtsanwälte, die alleine oder in kleineren Kanzleien tätig sind, nicht klein reden, die Syndikusanwälte als potentielle Konkurrenten wahrzunehmen. Jedenfalls sollte sich die Anwaltschaft unbedingt als Einheit in der Diskussion präsentieren. Sollte nämlich die Änderung des Berufsrechts (oder des Sozialrechts als Variante) scheitern, wird die Politik die Schuld hierfür unschwer der Anwaltschaft zuweisen können, die augenscheinlich nicht in der Lage ist, eine einheitliche Position zu formulieren. In der Konsequenz würden dann aber die Anhänger aus der Diskussion als Sieger hervorgehen, die den Syndikusanwalt und Michael Prossliner, LL.M. Pulheim/Düsseldorf Der Autor ist Rechsanwalt. Er ist Mitglied des Geschäftsführenden Ausschusses der AG Syndikusanwälte im Deutschen Anwaltverein und Mitglied des Ausschusses Syndikusanwälte im Kölner Anwaltverein. Leserreaktionen an anwaltsblatt@anwaltverein.de. Dr. Andreas Imping, Köln Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er ist Partner bei DLA Piper in Köln. Leserreaktionen an anwaltsblatt@anwaltverein.de. 33 Benckendorff, in: Offermann-Burckart, Anwaltsrecht in der Praxis, 2010, 14 Rdnr. 30; Hellwig, AnwBl 2015, 2 ff.; Horn, AnwBl 2014, 147, 149 m.w.n. 214 AnwBl 3 / 2015 Syndikusanwälte: Was nutzt das ganze Vertrauen?, Imping/Prossliner