Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit

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1 MASTERARBEIT PRIVATRECHT ARBEITSRECHT Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit Eingereicht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt Titularprofessor an der Universität St. Gallen und Lehrbeauftragter an der Universität Bern am 22. Dezember 2011 von Christine Stoller-Gerber Mattenstrasse Gümligen Tel. P: Tel. G: Matrikel-Nr.:

2 Verzeichnisse Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... II Literaturverzeichnis... V Materialienverzeichnis... VIII Abkürzungsverzeichnis... IX A. Einleitung... 1 I. Problemstellung... 1 II. Zielsetzungen... 4 III. Methodik... 5 IV. Begriffsbestimmungen Einleitung Begriffe... 6 V. Abgrenzungen... 8 B. Theoretischer Teil I. Einleitung II. Geschichtlicher Abriss Einleitung Entwicklung des Arbeitsrechts Flexibilisierung der Arbeit und der Arbeitszeit III. Zuständige Behörden und Institutionen Einleitung Internationale Organisationen a. Internationale Arbeitsorganisation (ILO) b. Europäische Union (EU) Nationale Behörden a. Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) b. Eidg. Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau (EBG) c. Eidg. Datenschutzbeauftragter (EDÖB) d. Eidg. Personalamt (EPA) IV. Gleitende Arbeitszeit Einleitung Wesen der gleitenden Arbeitszeit Erfüllungszeit der gleitenden Arbeitszeit Bestimmung der Arbeitszeit bei der gleitenden Arbeitszeit Gleitfreiheit im Lichte der Treuepflicht und Fürsorgepflicht V. Rechtliche Grundlagen Einleitung Multilaterale Abkommen und grenzüberschreitendes Recht a. Empfehlungen und Übereinkommen der ILO b. Lugano-Übereinkommen (LugÜ) c. Bilaterale Abkommen der Schweiz mit der Europäischen Union (EU) II

3 Verzeichnisse d. Internationales Privatrecht (IPRG) Nationale Normen a. Bundesverfassung (BV) b. Arbeitsgesetz (ArG) und Arbeitsverordnungen (ArGV 1-5) c. Arbeitsrecht im Obligationenrecht (OR) d. Bundespersonalgesetz (BPG) und seine Verordnungen (BPV, VBPV) e. Entsendegesetz (EsG) f. Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) g. Gleichstellungsgesetz (GlG) h. Datenschutzgesetz (DSG) Vertragliche Regelungen a. Einleitung b. Privatrechtlicher Einzelarbeitsvertrag c. Besonderer privatrechtlicher Einzelarbeitsvertrag d. Öffentlich-rechtlicher Einzelarbeitsvertrag e. Gesamtarbeitsvertrag (GAV) f. Normalarbeitsvertrag (NAV) Vertragsführung a. Einleitung b. Verhinderung von der Arbeitsleistung c. Schuldhafte Nichterfüllung der Arbeitspflicht d. Mehrarbeit und Minusstunden durch Teilzeit e. Überstundenarbeit bei gleitender Arbeitszeit f. Überzeitarbeit bei gleitender Arbeitszeit Vertragsbeendigung a. Einleitung b. Positiver Gleitzeitsaldo c. Negativer Gleitzeitsaldo VI. Rechtsprechung Einleitung Bundesgerichtsentscheide (BGE) a. BGE 123 III 469 Abgeltung eines Gleitzeitüberhangs b. BGE 129 III 171 Anspruch auf Überstundenentschädigung c. BGE U.158/06 Anerkennung von Mehrarbeit als Gleitzeit d. BGE 130 V 309 Anerkennung einer Gleitzeitordnung im GAV e. BGE 102 V 87 Gleitzeitguthaben verlängert das Arbeitsverhältnis nicht f. BGE 1C_277/2007 Nichteinhalten der Blockzeit als Kündigungsgrund g. BGE 8C_446/2010 Gleitzeitguthaben ist kompensierbar, Mehrarbeit nicht Schlussfolgerungen aus den BGE VII. Zusammenfassung theoretischer Teil C. Praktischer Teil I. Einleitung III

4 Verzeichnisse 1. Untersuchungsziele a. Unterschiede in den gesetzlichen Grundlagen zur Gleitzeitarbeit b. Zuständigkeiten für den Erlass von Bestimmungen zur Gleitzeitarbeit c. Regelungslücken im Bereich Gleitzeitarbeit Untersuchungszielgruppen Datenerhebungsmethodik Untersuchungsgrenzen II. Untersuchungen und Ergebnisse Einleitung Regelung der Gleitzeitarbeit a. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse b. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse c. Erkenntnisse zur Regelung der Gleitzeitarbeit Problemsituationen mit Gleitzeitarbeit a. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse b. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse c. Erkenntnisse aus den Problemsituationen mit Gleitzeitarbeit Regelungsbedarf zur gleitenden Arbeitzeit Bevorstehende Gesetzesrevisionen III. Zusammenfassung praktischer Teil D. Zusammenfassung und Empfehlungen I. Zusammenfassung Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit II. Empfehlungen Anhang A: Modell: Gleitende Arbeitszeit bei der X AG... XII Anhang B: Reglement: Gleitende Arbeitszeit bei der X AG... XIII Anhang C: Arbeitsvertrag der X AG (mit Klausel für Teilzeitarbeit)... XVI Anhang D: Gesetzliche Grundlage für die Entlöhnung der Stillzeit... XVIII Anhang E: Fragebogen und Interviewleitfaden... XIX Anhang F: Verzeichnis der Gesprächs- und Interviewpartner... XX IV

5 Verzeichnisse Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes vermerkt ist, mit Nachnamen des Autors/der Autoren sowie mit Seitenzahl oder Randziffer bzw. Note zitiert. AUBERT GABRIEL. Commentaire romand, Code des obligations I, Hrsg. Thévenoz Luc/ Werro Franz, Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel, Deuxième édition, 2003 (zit.: AUBERT) BAUDRAZ JEAN-FRANÇOIS. L horaire variable de travail, Diss. Lausanne 1971 (zit.: BAUDRAZ) BREGNARD-LUSTENBERGER JUDITH. Überstunden- und Überzeitarbeit, Diss. Bern 2006 (zit.: BREGNARD-LUSTENBERGER) BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/ BRUCHEZ CHRISTIAN. Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel, 3. Auflage, 2005 (zit.: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER /BRUCHEZ) CARRUZZO PHILIPPE. Le Contrat individuel de travail, Schulthess Médias Juridiques SA, Zurich Bâle Genève, 2009 (zit.: CARRUZZO) BRÜHWILER JÜRG. Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Verlag Paul Haupt Bern Stuttgart Wien, 2. Auflage, 1996 (zit.: BRÜHWILER) FAVRE CHRISTIAN/MUNOZ CHARLES/TOBLER ROLF A.. Le Contrat du travail Code annoté, Bis & Ter Verlag, Lausanne, Deuxième édition, 2010 (zit.: FAVRE/MUNOZ/TOBLER) GEISER THOMAS. Aktuelle Juristische Praxis, 11/97, Grundlagen und Schranken flexibler Arbeitszeiten im Einzelarbeitsvertragsrecht, S ff. (zit.: GEISER, AJP 11/97) GEISER THOMAS. Aktuelle Juristische Praxis, 5/95, Neue Arbeitsformen (Flexible Arbeitszeiten, Job Sharing, Computer-Arbeitsplätze), S. 557 ff. (zit.: GEISER, AJP 5/1995. GEISER THOMAS. Aktuelle Juristische Praxis, 9/98 Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der Arbeit, S ff. (zit.: GEISER, AJP 9/98) GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND. Arbeitsrecht in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2009 (zit.: GEISER/MÜLLER) GRAF STEFAN/HENNEBERGER FRED/SCHMID HANS. Flexibilisierung der Arbeit, Verlag Paul Haupt Bern Stuttgart Wien, 2000 (zit.: GRAF/HENNEBERGER/ SCHMID) HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER. Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Schulthess Juristische Medien AG Zürich Basel Genf, 6. Auflage, 2005 (zit.: HÄFELIN/HALLER) V

6 Verzeichnisse MÜLLER ROLAND/OECHSLE THOMAS. Aktuelle Juristische Praxis, 7/2007, Die Pflicht zur Arbeitzeiterfassung, S. 847 ff. (zit.: MÜLLER/OECHSLE, AJP 7/2007) PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ. Schweizerisches Arbeitsrecht, Dike Verlag AG, Zürich/St. Gallen, 2. Auflage, 2007 (zit.: PORTMANN/STÖCKLI) REHBINDER MANFRED. Schweizerisches Arbeitsrecht, Stämpfli Verlag AG, Bern, 15. Auflage, 2002 (zit.: REHBINDER) SCHEIDEGGER HANS-ULRICH. Die Gleitende Arbeitszeit aus der Sicht des Arbeitsrechts, in: Rehbinder Manfred (Hrsg.), Flexibilisierung der Arbeitszeit, Verlag Stämpfli Cie AG, Bern, 1987 (zit.: SCHEIDEGGER) SENTI CHRISTOPH. Aktuelle Juristische Praxis, 9/2004, Reglemente als Ergänzung zum Arbeitsvertrag, S ff. (zit.: SENTI, AJP 9/2004) SENTI CHRISTOPH. Aktuelle Juristische Praxis 4/2003. Überstunden, S. 373 ff. (zit.: SENTI, AJP 4/2003) SENTI CHRISTOPH. Nr. 86 in der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen, November 2002 (zit.: SENTI, NR. 86 DISKUSSIONSPAPIERE) STAEHELIN ADRIAN. Der Arbeitsvertrag, Schulthess Juristische Medien AG Zürich Basel Genf, 3. Auflage, 2006 (zit.: STAEHELIN) STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN. Arbeitsvertrag, Schulthess Juristische Medien AG Zürich Basel Genf, 6. Auflage, 2006 (zit.: STREIFF/VON KAENEL) SUBILLA OLIVIER/DUC JEAN-LOUIS. Droit du travail, Éditions Bis & Ter SNC, Lausanne, Deuxième édition, 2010 (zit.: SUBILLA/DUC) TOBLER ROLF A./FAVRE CHRISTIAN/MUNOZ CHARLES/GULLO EHM DANIELA. Arbeitsrecht, Bis & Ter Verlag, Lausanne, 2006 (zit.: TOBLER/FAVRE/MUNOZ/ GULLO EHM) VISCHER FRANK. Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht Band VII/4, Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Helbing & Lichtenhahn Verlag, Basel, 3. Auflage, 2005 (zit.: VISCHER) WIEGAND WOLFGANG. Die privatrechtliche Rechtsprechung. Veröffentlicht im Band 123 Obligationenrecht. Sonderdruck aus Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Band 134, 1998, Heft 11, Stämpfli Verlag AG, Bern (zit. Wiegand Wolfgang ZBJV, Band 134) WYLER RÉMY. Droit du travail, Stämpfli Editions SA, Berne, Deuxième édition, 2008 (zit.: WYLER RÉMY) VI

7 Verzeichnisse WYLER ROGER. Die gleitende Arbeitszeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1976 (zit.: WYLER ROGER) VII

8 Verzeichnisse Materialienverzeichnis Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 25. November Nachkontrolle zur Inspektion Bundespersonalgesetz: Steuerung der Personalpolitik und Zielerreichung (einschliesslich Gutachten zur Vertrauensarbeitszeit in der Bundesverwaltung zu Handen der GPK-N der Bundesversammlung von Professor Thomas Geiser, 7. Juni 2011, Forschungsinstitut für Arbeit und Arbeitsrecht, Universität St. Gallen). Internet: /berichte-aufsichtskommissionen/geschaeftspruefungskommission-gpk/berichte- 2011/Documents/bericht-gpk-n d.pdf (zit.: Bericht GPK-N 2011) Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes. Internet: /02284/index.html?lang=de (zit.: Botschaft BPG 2011) Parlamentarische Initiative (Pa.Iv.) Nr Ratifikation des Übereinkommens über den Mutterschutz (Nr. 183) der IAO. Vorentwurf und erläuternder Bericht der Kommission für soziale Sicherheit des Nationalrates vom 12. Mai Internet: seiten/default.aspx (zit.: Pa.Iv ) Übereinkommen 183. Übereinkommen über die Neufassung des Übereinkommens über den Mutterschutz (Neufassung), 1952, der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO). Internet: (zit.: Übereinkommen 183) VIII

9 Verzeichnisse Abkürzungsverzeichnis Abs. AG AJP ArG ArGr ArGV 1 ArGV 2 ArGV 3 ArGV 4 ArGV 5 Art. ARV1 AVG AVV AZG AZGV BBG BG BGE BGer BK Absatz Aktiengesellschaft Aktuelle Juristische Praxis BG vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) [SR ] Arbeitsgericht VO 1 vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (Allgemeine Verordnung) [SR ] VO 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen) [SR ] VO 3 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge) [SR ] VO 4 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (Industrielle Betriebe, Plangenehmigung und Betriebsbewilligung) [SR ] VO 5 vom 28. September 2007 zum Arbeitsgesetz (Jugendarbeitsschutzverordnung) [SR ] Artikel VO vom 19. Juni 1995 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufstätigen Motorfahrzeugführer und führerinnen (Chauffeurverordnung) [SR ] BG vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz) [SR ] VO vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung) [SR ] BG vom 8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz) [SR ] VO vom 26. Januar 1972 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs [SR ] BG vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz) [SR 412,10] Bundesgesetz Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgericht Bundeskanzlei BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [SR ] BPV Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [SR ] IX

10 Verzeichnisse Bst. Buchstabe BV Bundesverfassung [SR 101] bzw. d.h. beziehungsweise das heisst DSG BG vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [SR 235.1] EAV EBG EDI EDÖB EFD eidg. EPA EsG EU EVD Einzelarbeitsvertrag Eidg. Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau Eidg. Departement des Innern Eidg. Datenschutzbeauftrager Eidg. Finanzdepartement eidgenössisch, eidgenössische, eidgenössischer Eidg. Personalamt BG vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen [SR ] Europäische Union Eidg. Volkswirtschaftsdepartement f, ff folgende, fortfolgende GAV gem. GlG GPK-N HArG Hrsg. i.d.r. i.v.m. ILO, IAO IOP IPRG lit. LugÜ m.a.w. Gesamtarbeitsvertrag gemäss BG vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz) [SR 151.1] Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates BG vom 20. März 1981 über die Heimarbeit (Heimarbeitsgesetz) [SR ] Herausgeber In der Regel in Verbindung mit International Labour Organisation, Internationale Arbeitsorganisation Institut für Organisation und Personal der Universität Bern BG vom 18. Dezember 1987 über das internationale Privatrecht [SR 291] littera (Buchstabe) Lugano-Übereinkomen: Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, abgeschlossen in Lugano am 16. September 1988 [SR ] mit andern Worten X

11 Verzeichnisse N NAV Nr. NZZ OR Pa.Iv. SECO sog. SR u.a. usw. v.a. VBPV vgl. VO vs. z.b. zit. Note(n) Normalarbeitsvertrag Nummer Neue Zürcher Zeitung BG vom 30. März 1911betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), mit seitherigen Änderungen [SR 220] Parlamentarische Initiative Staatssekretariat für Wirtschaft sogenannt/e Systematische Sammlung des Bundesrechts unter anderem und so weiter vor allem VO vom 6. Dezember 2001 des EFD zur Bundespersonalverordnung [SR ] vergleiche Verordnung versus zum Beispiel zitiert ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom10. Dezember 1907 [SR 210] z.t. zum Teil XI

12 Einleitung A. Einleitung I. Problemstellung Die Arbeitszeitregelung liegt seit jeher im Spannungsfeld zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen. Die gleitende Arbeitszeit ist ein flexibles Arbeitszeitmodell und unterscheidet sich wesentlich von der starren Arbeitszeit, bei welcher die Macht bezüglich Lage der Arbeitsleistung einseitig auf der Arbeitgeberseite liegt. Immer mehr Arbeitnehmer in der Schweiz unterstehen dem Modell der gleitenden Arbeitszeit und können somit den Zeitpunkt ihrer Arbeitsleistung unter Einhaltung bestimmter Schranken selber bestimmen. 1 Mit der im 18. Jahrhundert in der Schweiz beginnenden Industrialisierung ging eine technische Revolution einher, welche grossen Einfluss auf das Arbeitsrecht hatte. 2 Zum Schutz der Arbeitnehmer wurden in der Folge erste Fabrikgesetze geschaffen. Diese enthielten arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen, welche u.a. gewaltige Fortschritte in der Verkürzung der täglichen Arbeitszeit brachten. Während sich die Arbeitszeit in den ersten hundert Jahren der schweizerischen Industriegeschichte halbierte, veränderte sich diese in den über sechs Jahrzehnten seit Ende des Zweiten Weltkrieges nur noch langsam. Wurden 1945 durchschnittlich 45,7 Stunden pro Woche gearbeitet, waren es ,3. In Sachen Verkürzung der Arbeitszeit hat sich in der Schweiz in den vergangenen Jahren nicht sehr viel bewegt. Dafür umso mehr bei der Flexibilisierung derselben. Bis in die Siebzigerjahre hinein galten für die meisten Arbeitnehmer starre Arbeitszeiten. Deregulierungen in der Wirtschaft, aber auch die rasante Zunahme erwerbstätiger Frauen und ihre Integration in den Arbeitsmarkt, lösten einen Wandel bei den Arbeitsbedingungen aus. Wesentliche Veränderungen waren die vermehrte Bewilligung von Teilzeitarbeit und die Einführung der Gleitzeit in vielen Unternehmen. 3 In der Schweiz wurde die gleitende Arbeitszeit erstmals zu Beginn der sechziger Jahre in einem kleinen Spezialbetrieb des tertiären Wirtschaftsektors eingeführt. 4 Seitdem die Firma Landis & Gyr, Zug, im Jahre 1969 als erstes grosses schweizerisches Unternehmen die glei Vgl. BREGNARD/LUSTENBERGER, S. 4. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 44. Vgl. Context, Magazin für Bildung und Beruf, Kaufmännischer Verband Schweiz, 8027 Zürich, 7/8 2009, S. 23). Vgl. BAUDRAZ, S. 18. Seite 1

13 Einleitung tende Arbeitszeit versuchsweise eingeführt hatte, nahm dieses Arbeitszeitmodell eine stürmische Ausbreitung in Wirtschaft und Verwaltung. 5 In der Folge wurden verschiedene flexible Arbeitszeitsysteme in schweizerischen Unternehmungen und Institutionen implementiert. In der Schweiz ergriffen zahlreiche Unternehmungen in den 1980er Jahren Massnahmen zu Arbeitszeitflexibilisierung. Ein Beispiel ist der Gesamtarbeitsvertrag der Maschinenindustrie, welcher seit 1988 Regelungen für flexible Arbeitszeiten enthält setzen rund 70% der Unternehmungen und Institutionen flexible Arbeitszeitsysteme ein. Die massgeblichen rechtlichen Bedingungsgrössen sind das Arbeitsgesetz (ArG), welches die Arbeitszeit in der Schweiz bestimmt sowie das Obligationenrecht (OR), das die Regelungen über den Arbeitsvertrag enthält. 6 Das Merkmal der Gleitzeit ist, dass die Zeitsouveränität in Bezug auf die Einteilung der Arbeitszeit innerhalb der Rahmenzeit beim Arbeitnehmer liegt. Der Arbeitnehmer kann seine Arbeitszeit selbst einteilen und muss lediglich die Blockzeiten respektieren (Anwesenheitspflicht) und am Ende der Rechnungsperiode auf die Sollzeit kommen. Sowohl in Industrie wie auch im Dienstleistungssektor ist die Gleitzeit heute nicht mehr wegzudenken. Arbeitsverhältnisse von unselbständigen Erwerbstätigen basieren entweder auf einer privatrechtlichen oder auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage. Während die Selbständigen ihre Arbeitszeit grundsätzlich frei einteilen können, bestimmt sich die Arbeitszeit der Arbeitnehmer nach Gesamtarbeitsvertrag (GAV), Normalarbeitsvertrag (NAV) oder Einzelarbeitsvertrag (EAV). Die Arbeitszeit eines Betriebes kann starr festgelegt oder unterschiedlich flexibel ausgestaltet sein. Bei der gleitenden Arbeitszeit besteht Anwesenheitspflicht während der Blockzeit, die mit zusätzlicher Anwesenheitszeit in der umgebenden Gleitzeit selbständig auf die vorgeschriebene Arbeitszeit ergänzt wird. 7 Die rund 85% aller Erwerbstätigen in der Schweiz unterstehen dem Arbeitsrecht. 65% der arbeitstätigen Schweizer Bevölkerung profitiert von Gleitzeiten und Teilzeitarbeit. Die Beschäf Vgl. WYLER ROGER, S. 16. Vgl. ARBEITSZEITMANAGEMENT, PROF. DR. NORBERT THOM IN DBW 62 (2002). Prof. Dr. Norbert Thom ist Ordinarius für Betriebswirtschaftslehre und Direktor des Instituts für Organisation und Personal der Universität Bern (IOP). Zuletzt besucht am URL: dbw_2_endversion.pdf. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 311. Seite 2

14 Einleitung tigten beurteilen Arbeitszeitmodelle umso positiver, je mehr Flexibilität diese zulassen ausser es handelt sich um Kurz- oder Schichtarbeit. 8 Mit der Gestaltung flexibler Arbeitszeit ergeben sich zahlreiche Probleme, mit denen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber auseinandersetzen müssen. Die betriebswirtschaftlichen Vor- und Nachteile zur Gleitzeitarbeit sind in der Literatur umfassend beschrieben. Es findet sich jedoch kaum Literatur und wenig aussagekräftige Rechtsprechung bezüglich Streitigkeiten im Rahmen von Gleitzeitarbeit. Die nachfolgend aufgeführten beispielhaft herausgegriffenen Fragen und Problemstellungen mit flexibler Arbeitszeit aus der Praxis waren Anlass gebend für eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Thema in einer Masterarbeit zu den Rechtsproblemen mit Gleitzeitarbeit: Probleme bei der Erfassung der Arbeitszeit Wie und durch wen wird die Gleitzeit erfasst? Was geschieht, wenn die Dokumentation der Arbeitszeit unterlassen wird? Wie verhält es sich mit dem Datenschutz? Grundsätzlich besteht eine gesetzliche Verpflichtung zur Zeiterfassung und Aufbewahrung der entsprechenden Unterlagen und Verzeichnisse während mindestens fünf Jahren. 9 Allerdings sind die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen teilweise unklar, wenn es um gewisse konkrete Fragestellungen geht. Heute ist vermehrt der Wunsch vorhanden, die Arbeitszeiten mittels verschiedenster Modelle zu flexibilisieren. 10 Damit ergeben sich Probleme bei der Erfassung der Arbeitszeit. 11 Die Pflicht zur Zeiterfassung dient grundsätzlich dem Belegen geleisteter Arbeitsstunden. Probleme bei der Einhaltung von Zeitvorgaben Unter welchen Voraussetzungen können Vorgaben zu Gleit-, Block- und Rahmenzeiten von den Vertragsparteien durchgesetzt werden? Wie werden Pausen und Ruhezeiten geregelt, eingehalten und kontrolliert? Entscheidend ist, dass grundsätzlich der Arbeitnehmer den Zeitpunkt seiner Arbeitsleistung selber bestimmt. Den einzuhaltenden Rahmen geben einerseits Block- und Gleitzeiten und andererseits die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit. Die Gleitzeit erlaubt NZZ Online 18. März Zuletzt besucht am URL: aktuell/gleitzeit_und_teilzeitarbeit_macht_zufriedener_ html. Vgl. MÜLLER/OECHSLE, AJP 7/2007, S. 847 ff. Vgl. GEISER, AJP 11/97, S Vgl. MÜLLER/OECHSLE, AJP 7/2007, S Seite 3

15 Einleitung somit nicht dem Arbeitgeber eine direkte Flexibilisierung. Er wird allerdings unter Umständen mit einer gesteigerten Produktivität seiner Arbeitnehmer rechnen können, weil diese während ihrer tatsächlichen Präsenzzeiten motivierter sind und diese Zeiten wohl auch in grossem Masse nach den Interessen des Betriebes richten werden. 12 Durch die Zeitautonomie des Arbeitnehmers wird jedoch die Übersicht durch den Arbeitgeber erschwert. Probleme mit Gleitzeitsaldo Wie und wo wird der Umgang mit Gleitzeit-Plus und Gleitzeit-Minus durchsetzbar geregelt? Grundsätzlich sollte der maximal zulässige Gleitzeitüberhang im Arbeitsvertrag oder einem Reglement so gewählt werden, dass dieser während der Kündigungsfrist abgebaut werden kann. 13 Fehlt eine entsprechende Regelung, entstehen Schwierigkeiten bei der Anerkennung von Zeitguthaben oder der Lohnabrechnung. Das Arbeitsvertragsrecht nach Obligationenrecht (OR), das Arbeitsgesetz (ArG) sowie das Bundespersonalgesetz (BPG) und die Kantonalen Arbeitsgesetze (einschliesslich ihren Verordnungen und Ausführungsbestimmungen) haben grundsätzlich ihre Geltungsbereiche. Einzelne Problemsituationen wurden durch die Judikatur beantwortet. Es besteht jedoch im Rahmen der gesetzlichen Rahmenbedingungen zur gleitenden Arbeitszeit Klärungsbedarf zu Kontrolle und Beweis geleisteter Arbeitsstunden. Daran geknüpft sind ferner verschiedene offene Aspekte bei der Anerkennung von Zeitguthaben oder der Lohnabrechnung in Zusammenhang mit Gleitzeit. Schliesslich wird ein Augenmerk auf fehlende Bestimmungen im Arbeitsvertragsrecht und weiteren arbeitsrechtlichen Grundlagen zur Gleitzeitarbeit gelegt. Die vorliegende Masterarbeit will sich vertieft mit der Thematik zu den Rechtsproblemen bei Gleitzeitarbeit auseinandersetzen. II. Zielsetzungen Untersucht werden soll die Anwendung der gleitenden Arbeitszeit in privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen. Besonders eingehend sind dabei die gesetzlichen Vgl. GEISER, AJP 11/97, S Vgl. SENTI. Nr. 86 DISKUSSIONSPAPIERE, S. 24 ff; BGE 123 III 469. Seite 4

16 Einleitung Bestimmungen zur Gleitzeitarbeit zu untersuchen, welche die Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber regeln. Daraus ergeben sich folgende Zielsetzungen für die Masterarbeit: Ziel 1: Es ist aufzuzeigen, welche gesetzlichen Grundlagen für die Anwendung von Gleitzeitarbeit bestehen und wie sich die relevanten Normen bei privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen unterscheiden. Ziel 2: Es ist darzustellen, welche Behörden und Institutionen für den Erlass der gesetzlichen Bestimmungen zur Gleitzeit zuständig sind. Ziel 3: Es ist zu beleuchten, welche Probleme sich für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei der Vereinbarung von Gleitzeitarbeit ergeben können und welche Lösungsansätze sich anbieten. III. Methodik In einem ersten Schritt wird anhand vorhandener Literatur, Internetrecherchen sowie Studium von Materialen untersucht, welche arbeitsrechtlichen Normen für die Erarbeitung der erwähnten Fragestellungen relevant und anwendbar sind. Dabei werden die arbeitsrechtlichen Normen aus dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht verglichen und Abweichungen dargelegt. Das Ergebnis dieser Analyse soll Auskunft darüber geben, wie die gesetzlichen Grundlagen die arbeitsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers in den verschiedenen Arten von Arbeitsverhältnissen bezogen auf die Anwendung gleitender Arbeitszeit regeln und wo Lücken vorhanden sind. Die theoretischen Erkenntnisse werden in einem zweiten Schritt durch Interviews und mittels schriftlicher Befragung (elektronischer Fragebogen) in schweizerischen Unternehmungen und Institutionen hinterfragt. Anhand gezielter Fragen soll die Problematik der herrschenden Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit verdeutlicht werden. Im Gespräch soll die Methodik des halbstrukturierten Interviews angewendet werden, damit genügend Raum bleibt für die Erkenntnisse und Erfahrungen der Befragten. Seite 5

17 Einleitung In einem dritten Schritt werden die theoretischen Erkenntnisse mit den praktischen Untersuchungen zusammengeführt und gewürdigt. Aus den gewonnenen Erkenntnissen werden in einem vierten, abschliessenden Schritt Empfehlungen für die Praxis abgeleitet, um die erkannten Probleme bei Gleitzeitarbeit zu mildern oder sogar zu verhindern. IV. Begriffsbestimmungen 1. Einleitung Die Begriffe, welche in der vorliegenden Arbeit auftauchen, können im allgemeinen Sprachgebrauch unterschiedlich verwendet werden. Die folgenden Definitionen dienen der Bestimmung, wie die einzelnen Begriffe in dieser Arbeit verstanden werden. Die Auflistung erfolgt in alphabetischer Reihenfolge. Der Einfachheit halber werden im Text die Worte Arbeitnehmer und Arbeitgeber verwendet. In dieser Terminologie sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitgeberinnen selbstverständlich eingeschlossen. 2. Begriffe Arbeitszeit Die Arbeitszeit ist jene Zeit, während der sich der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. 14 Die Arbeitszeit wird gewöhnlich vertraglich festgelegt (z.b.: Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt xx Stunden; diese verteilen sich gleichmässig auf alle Arbeitstage der Woche. ), kann sich aber (ohne genaue vertragliche Fixierung) auch einfach aus dem für die Erfüllung übernommener Aufgaben und Funktionen notwendigen Arbeitsaufwand ergeben (z.b. bei leitenden Angestellten). In der Praxis werden die Einzelheiten oft in besonderen Reglementen z.b. über gleitende Arbeitszeit geregelt. 15 Blockzeit Bestimmte Stunden am Tag sind festgelegt, während denen zwingend gearbeitet werden muss. 16 Die Blockzeit ist - im Gegensatz zur Gleitzeit - täglich gleich. Die Summe der Blockzeiten ist kürzer als die zu leistende Sollarbeitszeit Vgl. GEISER/MÜLLER, N 312. Vgl. BRÜHWILER, 321 N 2d. Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, N 159. Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Seite 6

18 Einleitung Flexible Arbeitszeit Flexible Arbeitszeit ist ein Oberbegriff, der Teilzeitarbeit, Gleitzeitarbeit und variable Arbeitszeiten umfasst. 18 Gleitende Arbeitszeit, Gleitzeit Die gleitende Arbeitszeit ist eine Kombination von flexiblen und starren Blockzeiten. 19 Die Gleitzeit umgibt die Blockzeit (zwingende Arbeitsstunden). Der Arbeitnehmer hat innerhalb der Gleitzeit die Wahl, wann er - in Ergänzung zur Blockzeit - den Rest seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit erbringen will. 20 Beginn und Ende der Arbeitszeit am Vor- und Nachmittag sowie die Dauer der Arbeit ausserhalb der Blockzeit kann der Arbeitnehmer individuell und von Tag zu Tag verschieden festsetzen. 21 Gleitzeitsaldo Unter Gleitzeitsaldo versteht man die Differenz zwischen der effektiv geleisteten Arbeitszeit und der zu leistenden Sollarbeitszeit, m.a.w. die Abweichung von der Normalarbeitszeit. 22 Der Gleitzeitsaldo ist die monatliche oder jährliche Differenz zwischen der Sollarbeitszeit und der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit. Am Monats- oder Jahresende wird unterschieden zwischen Gleitzeitguthaben und Gleitzeitschuld. Üblich enthalten Gleitzeitregelungen Beschränkungen der Zeitguthaben (Plus-Stunden) und Zeitschulden (Minus-Stunden). Oft sind mehr Plus-Stunden zum Ende des massgeblichen Zeitraumes (Monats- oder Jahresende) möglich als Minus-Stunden. Normalarbeitszeit Die Arbeitszeit umschreibt die konkrete zeitliche Beanspruchung des Arbeitnehmers pro Tag, Woche, Monat oder Jahr. Sie betrifft den Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung, weshalb sie bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss. Grundlage bildet der Einzel-, Normaloder Gesamtarbeitsvertrag oder die betriebliche Übung. Die Gestaltungsfreiheit der Parteien wird durch zwingende Schutzvorschriften des ArG begrenzt. Einzuhalten sind namentlich Bestimmungen über die wöchentliche Höchstarbeitszeit, über Tages-, Abend-, Nacht- und Sonntagsarbeit sowie über die freien Tage und Pausen Vgl. GEISER, AJP 5/95, S Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. REHBINDER, N 100. Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, N 153. Seite 7

19 Einleitung Rahmenzeit Die Zeit, innerhalb welcher die Sollarbeitszeit zu leisten ist, wird Rahmenzeit genannt. 24 Die Rahmenzeit umfasst Gleit- und Blockzeit und beschreibt die Zeitspanne, an deren Anfang und Ende der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit frühestens beginnen bzw. spätestens beenden darf. Sollarbeitszeit Die Sollarbeitszeit richtet sich nach der vertraglich festgelegten Anzahl Stunden und ist abhängig vom individuellen Beschäftigungsgrad. Unterschieden wird nach Tages-, Wochen-, Monats- und Jahressollarbeitszeit. V. Abgrenzungen Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit Gleitzeitarbeit in der Schweiz. Untersucht werden Erscheinungsformen von Gleitzeitarbeit in privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen, wobei der Fokus bei letzteren auf der Stufe des Bundespersonalrechts liegt. Kantonales Arbeitsrecht wird nur soweit berücksichtigt, wie es zur Beantwortung der Fragestellungen hilfreich ist. Die arbeitsrechtlichen Belange auf Gemeindeebene werden gänzlich weggelassen. Nicht behandelt wird der Arbeitnehmerschutz im Bereich des öffentlichen Verkehrs, der durch das Bundesgesetz über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Arbeitszeitgesetz AZG) und die dazu gehörende Verordnung über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs (Verordnung zum Arbeitszeitgesetz AZGV) geregelt wird. Grundsätzlich auch nicht näher eingegangen wird auf die Arbeits- und Ruhezeitregelungen der berufsmässigen Motorfahrzeugführer und führerinnen (ARV1) sowie Arbeitszeitregelungen für Personalkategorien, welche nach Art. 3 ArG vom persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes ausgenommen sind, ausser der Bezug sei in einer spezifischen Fragestellung sinnvoll. Weggelassen werden ferner medizinische und sozialversicherungsrechtliche Aspekte. Die geschichtliche Entwicklung des Arbeitszeit in der Schweiz wird aus einer allgemeinen Optik aufgezeigt. Grundlage für die vorliegende Arbeit bilden insbesondere die arbeitsvertragsrechtlichen Bestimmungen nach Art OR, das ArG sowie das Bundespersonalgesetz (BPG) und verschiedene kantonale Personalgesetze. In diesem Rahmen untersucht die vorliegende Arbeit 24 Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Seite 8

20 Einleitung die Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes zur Arbeitszeit, im Speziellen zur Gleitzeit. Grundlage bilden dabei die arbeitsrechtlichen Regelungen wie Pflichten des Arbeitnehmers sowie Plichten des Arbeitgebers. Haftungsfragen werden nur so weit angesprochen, wie sie zur Beantwortung der Fragestellungen relevant sind. Dasselbe gilt für das Sanktionswesen. Seite 9

21 Theoretischer Teil B. Theoretischer Teil I. Einleitung Im theoretischen Teil der vorliegenden Arbeit werden grundlegende Themen des Arbeitsrechts im Zusammenhang mit der gleitenden Arbeitszeit erörtert. Dargestellt werden insbesondere die historische Entwicklung von Arbeitsrecht/Arbeitsschutz/Arbeitszeit, die zuständigen Behörden und Institutionen für Regelungen rund um die Arbeitszeit, das Modell der gleitenden Arbeitszeit als Variante der flexiblen Arbeitszeitmodelle, die rechtlichen Grundlagen zur Gleitzeitarbeit und die Erkenntnisse aus der Rechtsprechung, soweit sie für die Beantwortung der Fragestellungen in Bezug auf die gleitende Arbeitszeit relevant sind. II. Geschichtlicher Abriss 1. Einleitung Das Arbeitsrecht in der Schweiz hat sich in den letzten hundert Jahren stark entwickelt. Das heutige Arbeitsrecht gilt als Sonderrecht und zählt zu den jungen Rechtsgebieten. Zentral waren seit jeher der Arbeitsschutz und die wirtschaftliche Sicherheit. Das Arbeitsrecht regelt die Leistung abhängiger Arbeit. Es lässt sich aufteilen in drei grosse Teilgebiete, die sich gegenseitig ergänzen und überschneiden, die z.t. aber auch miteinander kollidieren können: Das Privatrecht des OR (auch Individualarbeitsrecht genannt), das kollektive Arbeitsrecht und das öffentliche Arbeitsrecht. 25 Die Revision des OR von 1911 führte zu einer völligen Umgestaltung des Dienstvertragsrecht. Die Vertragsfreiheit wurde zwar anerkannt, aber zum Schutz des Dienstpflichtigen durch zahlreiche Bestimmungen eingeschränkt. 26 Beim modernen schweizerischen Arbeitsrecht handelt es sich um ein Sonderrecht ohne einheitliche Kodifikation, das privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Bestimmungen umfasst. Hauptsächliche Rechtsquellen sind das OR und das ArG. Das individuelle Arbeitsverhältnis wird durch einzel- und kollektivarbeitsvertragliche Regelungen sowie durch öffentlichrechtliche Normen, welche die Stellung des Arbeitnehmers schützen, beeinflusst Vgl. STAEHELIN, N 4. Vgl. STAEHELIN, N 6. Vgl. SENN MARCEL. ARBEITSRECHT, in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: Seite 10

22 Theoretischer Teil Die arbeitsrechtliche Situation des Arbeitnehmers wird neben dem OR und dem ArG zunehmend durch Spezialgesetze bestimmt Entwicklung des Arbeitsrechts Die Kompetenz zur Gesetzgebung im Privatrecht lag auch nach Gründung des schweizerischen Bundesstaats von 1848 bei den Kantonen. Diese regelten in ihren Kodifikationen das Arbeitsrecht aufgrund älterer Rechtstypen unterschiedlich: Bern und Luzern sprachen von der "Verdingung zur Arbeit", Freiburg übernahm die gemeinrechtliche "Arbeitsmiete". Dagegen betonten Zürich und unter dessen Einfluss Graubünden und Schaffhausen die Würde der Person des Arbeitnehmers. Dieser Ansatz wirkte sich auf die weitere Gesetzgebung des Bundes im Zivilrecht und Arbeitsrecht aus, indem bedeutende Rechtswissenschaftler die Zeichen der Zeit erkannten und das Recht fortbildeten. Aufgrund der Revision der Bundesverfassung von 1874 war fortan der Bund für die Gesetzgebung im Arbeitsrecht zuständig (Art. 34 abv). Es folgte der etappenweise Ausbau mit dem Eidg. Fabrikgesetz (1877) und dem Dienstvertrag im OR (1881, 1911). Flankierend dazu wurde der öffentliche Arbeiterschutz seit der Jahrhundertwende ausgebaut und insbesondere durch die Neufassung des Arbeitsgesetzes (1964) auf eine neue Grundlage gestellt. Im Rahmen der Revision des OR zwischen 1957 und 1971 wurde das bisherige Dienstvertragsrecht neu zum Arbeitsrecht umgestaltet, um damit der rechtlichen Parität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer Ausdruck zu geben. Auch die Konventionen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) 29 haben sich auf das schweizerische Arbeitsrecht ausgewirkt. Dieses umfasst wie einleitend erwähnt - drei historisch gewachsene Normenkomplexe: Individuelles Arbeitsrecht, kollektives Arbeitsrecht und öffentlicher Arbeitsschutz (u.a. Arbeits- und Ruhezeit). Seit 1990 wird der Abbau von Schutzvorschriften im Arbeitsrecht diskutiert. Das 1998 gutgeheissene neue Arbeitsgesetz trägt den Anliegen der Sozialpartner sowohl nach einer Flexibilisierung des Arbeitsmarkts wie auch nach einem wirkungsvollen Arbeitnehmerschutz 30 Rechnung Vgl. STREIFF/VON KAENEL, S. 65. International Labour Organization (ILO); Internationale Arbeitsorganisation (IAO). Unter Arbeitsschutz werden behördliche oder private Massnahmen verstanden, um die Arbeitnehmer vor bestimmten arbeitsbedingten körperlichen Risiken zu bewahren. Ausserdem sollen sie Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Rechts- oder Interessestreitigkeiten festlegen und dem Schwächeren erlauben, gleichberechtigt aufzutreten. Vgl. STUDER BRIGITTE. ARBEITERSCHUTZ, in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: Seite 11

23 Theoretischer Teil Der soziale Tatbestand menschlicher Arbeit ist Gegenstand der ältesten Rechtsordnungen. Das Arbeitsrecht im heutigen Sinne gibt es aber erst in der modernen Industriegesellschaft. Hier entstand es als Arbeitnehmerschutzrecht. 32 Die Arbeiterschutzgesetzgebung verdankt ihre Entwicklung dem Einsatz von Philantropen und Sozialreformern, den Forderungen der Arbeiterbewegung (herausgebildet aus der Industrialisierung), religiösen Beweggründen (Heiligung des Sonntags) und nicht zuletzt der im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts sich verbreitenden Einsicht, dass ein Eingreifen des Staates in die Arbeitsmarktbeziehungen ein notwendiges und erwünschtes Korrektiv zu den Risiken und möglichen Auswüchsen der individuellen Vertragsfreiheit darstelle. Arbeiterschutzmassnahmen lassen sich in regulative 33 und prohibitive 34 Bestimmungen unterteilen Flexibilisierung der Arbeit und der Arbeitszeit Während das Eidg. Fabrikgesetz 1877 Sonntagsarbeit in den Fabriken verbot, fielen die übrigen Betriebe in die Kompetenz der Kantone, in denen sich um 1900 entsprechende Vorschriften häuften. Der freie Samstag, d.h. die 5-Tage-Woche, fand im 2. Weltkrieg als Energiesparmassnahme Verbreitung. Teilweise wurde sie danach beibehalten; der eigentliche Durchbruch erfolgte aber erst um Schichtarbeit war z.t. durch den Arbeitsablauf bedingt (Post, Eisenbahn, Spitäler usw.), z.t. erlaubte sie, Verkürzungen der Arbeit durch längere Betriebszeiten auszugleichen (z.b. in der Textil- und Maschinenindustrie). V.a. Nachtarbeit unterlag weitgehenden Regelungen (nur ausnahmsweise zulässig im Fabrikgesetz von 1877, Zuschläge in Gesamtarbeitsverträgen, Sonderschutz für Frauen). Zur Kategorie Teilzeitarbeit zählten 1960 erst 4% der Erwerbstätigen; 1970 waren es 12%, %. Stets lag der Schwerpunkt bei weniger qualifizierten Tätigkeiten und v.a. bei Frauen ( % der Teilzeitarbeitenden). Gleitende Arbeitszeit registrierte man - wie in der Einleitung erwähnt - erstmals in den 60er Jahren des vergangenen Jahrhunderts. In der Folge dehnte sie sich rasch aus, Vgl. REHBINDER, N 4. Regulative Bestimmungen zielen darauf ab, die Unabhängigkeit des Arbeitnehmers durch sichere und hygienische Arbeitsbedingungen, durch weitgehenden Ausschluss von Gesundheitsrisiken, durch Festlegung von Lohnansätzen, durch die Beschränkung der täglichen und/oder wöchentlichen Arbeitszeit, die Regelung der Ferienansprüche und die Beschränkung der arbeitsrechtlichen ordentlichen Kündigung sowie durch die Einführung einer Krankenversicherung, einer Unfallversicherung und einer Haftpflicht-Versicherung zu garantieren. Prohibitive Bestimmungen sehen zeitliche und materielle Arbeitsbeschränkungen und -verbote vor. Diese richten sich meist an bestimmte Personenkategorien, die von gewissen Arbeiten oder Produktionsvorgängen wenigstens zu bestimmten Zeiten ausgeschlossen werden sollen. Historisch waren zwei Gruppen besonders von solchen Bestimmungen betroffen: Kinder und Jugendliche sowie Frauen. Vgl. STUDER BRIGITTE. ARBEITERSCHUTZ, in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: Seite 12

24 Theoretischer Teil wobei die Initiative zunächst beim Management, nach 1975 vermehrt bei den Beschäftigten lag. 36 Mit den Bestrebungen zur Flexibilisierung der Arbeit gegen Ende des 20. Jahrhunderts, denen das im Jahr 2000 in Kraft gesetzte Arbeitsgesetz Rechnung trägt, gewann die Jahresarbeitszeit als Bezugsgrösse an Bedeutung. 37 Die Diskussion um die Gestaltung der Arbeitszeit, um Arbeitszeitverkürzung und Flexibilisierung ist immer noch aktuell. Damit verbunden bleibt in der Praxis eine ganze Reihe juristischer Fragen in den Bereichen des Arbeitsrechts. III. Zuständige Behörden und Institutionen 1. Einleitung Die Kompetenzbereiche verteilen sich auf unterschiedliche Verantwortungsebenen. In der vorliegenden Arbeit werden die Zuständigkeiten hierarchisch auf internationaler und nationaler Zuständigkeit erläutert. 2. Internationale Organisationen a. Internationale Arbeitsorganisation (ILO) Die ILO mit ihren humanitären, politischen und ökonomischen Zielsetzungen geht auf Ideen für einen internationalen Arbeiterschutz der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts zurück. 38 Die bereits 1919 gegründete und im Jahr danach in Genf eingerichtete ILO ist seit 1946 eine Sonderorganisation der UNO. Gemäss ihren Statuten verfolgt sie das Ziel der Schaffung gerechter Arbeitsbedingungen, was vor allem mittels völkerrechtlicher Übereinkommen und Empfehlungen versucht wird. ILO-Übereinkommen entfalten national Wirkung, sofern sie ratifiziert wurden und unmittelbar anwendbare Normen enthalten. Die Schweiz ist seit 1920 Mitglied der ILO, hat aber viele Abkommen nicht ratifiziert. 39 Die 183 Mitgliedsstaaten sind durch Repräsentanten sowohl von Regierungen, als auch von Arbeitnehmern und Arbeitgebern in den Organen der ILO vertreten. Die Aufgaben der ILO sind hauptsächlich die Formulierung Vgl. DEGEN BERNHARD. ARBEITSZEIT, in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: e- HLS. Vgl. DEGEN BERNHARD. ARBEITSZEIT, in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: e- HLS. Vgl. BÜRGI MARKUS. INTERNATIONALE ARBEITSORGANISATION (ILO), in: Historisches Lexikon der Schweiz (HLS), Version vom Zuletzt besucht am URL: textes/d/d13817.phpx e-hls. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 2. Seite 13

25 Theoretischer Teil und Durchsetzung internationaler Arbeits- und Sozialnormen, insbesondere der Kernarbeitsnormen, die soziale und faire Gestaltung der Globalisierung sowie die Schaffung von menschenwürdiger Arbeit als eine zentrale Voraussetzung für die Armutsbekämpfung. 40 b. Europäische Union (EU) Mit dem Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU werden die Grundregeln der Personenfreizügigkeit, wie sie innerhalb der EU zur Anwendung kommen, schrittweise zwischen der Schweiz und der EU eingeführt. Staatsangehörige der Schweiz und der EU-Staaten erhalten das Recht, Arbeitsplatz bzw. Aufenthaltsort innerhalb der Staatsgebiete der Vertragsparteien frei zu wählen. Voraussetzung ist, dass sie über einen gültigen Arbeitsvertrag verfügen, selbstständig erwerbend sind oder - bei Nichterwerbstätigen - ausreichende finanzielle Mittel nachweisen können und umfassend krankenversichert sind. Ergänzt wird die Personenfreizügigkeit durch die gegenseitige Anerkennung der Berufsdiplome und die Koordinierung der nationalen Sozialversicherungssysteme. 41 Mit der Personenfreizügigkeit gelten für EU- Bürgerinnen und -Bürger und Schweizer nach Übergangsfristen die gleichen Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen - sowohl in der Schweiz als auch in der EU. EU- Bürgerinnen und -Bürger, die sich in der Schweiz aufhalten, dürfen gemäss dem Prinzip der Inländerbehandlung nicht diskriminiert werden Nationale Behörden a. Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) Das SECO ist ein Bundesamt im Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD). Das SECO ist das Kompetenzzentrum des Bundes für alle Kernfragen der Wirtschaftspolitik. Sein Ziel ist es, für ein nachhaltiges Wirtschaftswachstum zu sorgen. Dafür schafft das SECO die nötigen ordnungs- und wirtschaftspolitischen Rahmenbedingungen. Innenpolitisch wirkt das SECO als Schnittstelle zwischen Unternehmen, Sozialpartnern und Politik. Es unterstützt die regional und strukturell ausgewogene Entwicklung der Wirtschaft und gewährleistet den Arbeitnehmerschutz. 43 Die Direktion für Arbeit als Dienststelle innerhalb des SECO ist u.a. zustän ILO. Zuletzt besucht am URL: IB Personenfreizügigkeit. Zuletzt besucht am URL: /00506/00519/index.html?lang=de. ch.ch Personenfreizügigkeit. Zuletzt besucht am URL: /index.html?lang=de. SECO. Zuletzt besucht am URL: Seite 14

26 Theoretischer Teil dig für den Arbeitnehmerschutz und befasst sich mit der Rechtsetzung, dem Vollzug und der Aufsicht in der Arbeitsgesetzgebung, vornehmlich im Hinblick auf Arbeits- und Ruhezeiten. Die Direktion für Arbeit ist Bewilligungsbehörde für dauernde Nacht-, Sonntags- und Schichtarbeit in der ganzen Schweiz. Als zuständige Stelle bewilligt die Direktion für Arbeit besondere Arbeitszeiten, behandelt rechtliche Fragen des Mutter- und des Jugendschutzes und bestimmt Sonderregelungen in verschiedenen Branchen. 44 Das SECO ist die zuständige Fachstelle für das ArG und die ArGV 1-5. b. Eidg. Büro für die Gleichstellung von Mann und Frau (EBG) Das EBG ist eine Dienststelle im Eidg. Department des Innern (EDI). Die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie ist ein wichtiges Handlungsfeld des EBG. Das Gleichstellungsgesetz (GlG) ermöglicht es Frauen und Männern, sich gegen direkte und indirekte Diskriminierungen im Erwerbsleben zu wehren. Und das ist wichtig, denn die Chancengleichheit im Erwerbsleben spielt eine zentrale Rolle für die Verwirklichung der Gleichstellung in den anderen Lebensbereichen. Gesetzliche Bestimmungen allein reichen jedoch nicht aus. Gezielte Massnahmen von Arbeitgebern aber auch Arbeitnehmern sind notwendig. Sechs von zehn erwerbstätigen Frauen arbeiten Teilzeit. Bei den Männern ist es nur jeder Achte. Zu den Schwerpunkten der Tätigkeit des EBG im Bereich Erwerbsleben gehört die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Erst wenn die Rahmenbedingungen stimmen, können Paare unter sich eine faire, partnerschaftliche Verteilung der bezahlten und unbezahlten Arbeit aushandeln. Die gemeinsame Übernahme der Verantwortung für die Erwerbs-, Haus- und Familienarbeit soll allen Frauen und Männern und nicht nur Personen mit hohen Einkommen offen stehen. Die Vereinbarkeit von Beruf und Familie ist ein zentrales Element auf dem Weg zur tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und Männern. Dazu braucht es in erster Linie förderliche Rahmenbedingungen u.a. Lohngleichheit, Teilzeitarbeit, flexible Arbeitszeitmodelle (wie z.b. gleitende Arbeitszeit), Elternurlaub. 45 Das EBG ist die zuständige Verwaltungsstelle für das GlG SECO: Das Staatssekretariat für Wirtschaft ein Portrait, S. 14. Zuletzt besucht am URL: EBG. Zuletzt besucht am URL: Seite 15

27 Theoretischer Teil c. Eidg. Datenschutzbeauftragter (EDÖB) Der EDÖB ist bei der Bundeskanzlei (BK) angegliedert und hat im Bereich Datenschutz insbesondere folgende Aufgaben: Aufsicht und Beratung von Bundesorganen und privaten Personen. Um diese Aufgaben zu erfüllen, kann der EDÖB von sich aus oder auf Meldung Dritter Sachverhalte näher abklären und aufgrund dieser Abklärungen Empfehlungen erlassen. Der EDÖB hat im Privatbereich vorab beratende Funktionen. Insbesondere erläutert er das Datenschutzgesetz (DSG) und die Vollzugsverordnungen, bietet Anleitung und Hilfe bei der Registrierung von Datensammlungen. Gem. Art. 3 DSG betrifft dies: Personendaten: Alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Bearbeiten: Jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten. Datensammlung: Jeder Bestand von Personendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen Personen erschliessbar sind. Der EDÖB berät sowohl in rechtlichen Fragen, als auch über technische Aspekte der Datensicherung und ist zuständige Fachstelle des DSG. 46 d. Eidg. Personalamt (EPA) Im Eidg. Finanzdepartement (EFD) ist das Eidg. Personalamt (EPA) als Fachamt für die Entwicklung der arbeitsrechtlichen Grundlagen des Bundespersonals zuständig. Das EPA ist das Kompetenzzentrum für die Personalpolitik der Bundesverwaltung. Zuhanden des Bundesrates erarbeitet das EPA die personalpolitischen Leitlinien für die Bundesverwaltung und hat für die Jahre erstmals eine Personalstrategie Bund erlassen, welche die Ausrichtung der Bundespersonalpolitik in den nächsten Jahren vorgibt und die personalpolitischen Schwerpunkte festlegt. Das EPA bereitet derzeit die Teilrevision des BPG vor, die eine Modernisierung und eine weitere Annäherung der Arbeitsverhältnisse an das OR vorsieht. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollen damit mehr Handlungsspielraum und Flexibilität erhal- 46 EDÖB Rechtliche Grundlagen. Zuletzt besucht am URL: /index.html?lang=de. Seite 16

28 Theoretischer Teil ten. 47 Das EPA ist zuständiges Fachamt für das BPG und die Bundespersonalverordnung (BPV) sowie die Verordnung des EFD zur Bundespersonalverordnung (VBPV). IV. Gleitende Arbeitszeit 1. Einleitung Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist die Arbeitspflicht. Die Arbeit stellt gleichzeitig die für den Arbeitsvertrag charakteristische Leistung dar. Wie bei jedem Vertrag muss auch beim Arbeitsvertrag die Leistung nach ihrem Inhalt und nach ihrem Umfang bestimmt sein. Da beim Arbeitsvertrag kein Erfolg, sondern erfolgsgerichtete Arbeit geschuldet ist, muss der Umfang der Leistung in Zeiteinheit bestimmt werden. Ein Arbeitsvertrag, bei dem die Arbeitszeit unbestimmt ist, hat keinen Bestand. Die Arbeitszeit muss im Vertrag festgelegt sein. Damit tritt eine gewisse Starrheit ein. Soll der Gesamtumfang der Arbeitszeit unverändert bleiben und im Voraus bestimmt sein, die Lage der Arbeitszeiten aber veränderlich sein und die Schwankungen über mehr oder weniger lange Zeit ausgeglichen werden, haben sich dazu verschiedene Formen entwickelt: Gemeinsame Zeitsouveränität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (z.b. Temporärarbeit mit ergänzender Regelung im Arbeitsvermittlungsgesetz sowie uneigentliche Teilzeitarbeit), Zeitsouveränität beim Arbeitgeber (z.b. Überstunden, Arbeit auf Abruf, Schichtarbeit, Jahresarbeitszeit) und Zeitsouveränität beim Arbeitnehmer (z.b. gleitende Arbeitszeit, wo der Arbeitnehmer den Zeitpunkt seiner Arbeitsleistung bestimmt). Es hat sich gezeigt, dass das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Möglichkeiten bietet, den Bedürfnissen nach Flexibilität Rechnung zu tragen. Die Parteien können einverständlich mit der Flexibilisierung sehr weit gehen. Aus der vertragsrechtlichen Grundlage des Arbeitsverhältnisses ergibt sich aber der Grundsatz, dass einseitig Änderungen nur im vereinbarten Rahmen angeordnet werden können. 48 Die folgenden Arten flexibler Arbeitszeit 49 sind in Verbindung mit Gleitzeitarbeit möglich: Jahresarbeitszeit 50, Schichtarbeit 51, Teilzeitarbeit 52, EPA Projekte. Zuletzt besucht am URL: html?lang=de. M.w.H GEISER, AJP 9/98, S Vgl. GRAF/HENNEBERGER/SCHMID, S Bei der Jahresarbeitszeit wird die vertraglich vereinbarte Sollzeit auf das Kalender- oder Geschäftsjahr bezogen. Während die Dauer der zu leistenden Gesamtarbeitszeit festgelegt ist, kann die Lage im Jahresverlauf variieren. Bei der Schichtarbeit eines Mitarbeiters oder einer Arbeitsgruppe weicht die Arbeitszeit regelmässig oder ständig hinsichtlich ihrer tageszeitlichen Lage von der Normalarbeitszeit ab. Bei der Teilzeitarbeit vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein langfristig angelegtes Arbeitsverhältnis, das eine kürzere Arbeitszeitdauer als die betriebsübliche Arbeitszeit vorsieht. Seite 17

29 Theoretischer Teil Arbeit auf Abruf 53, Sabbatical 54 und flexible Pensionierung 55. Bei gleitender Arbeitszeit - die wie jede flexible Arbeitszeit eigentlich eine Arbeitszeitregelung ist - darf der Arbeitnehmer täglich den Beginn und das Ende seiner Leistung selber bestimmen. Das bedingt, dass die Zeit der Erfüllbarkeit grösser ist, als die in ihr zu leistende Arbeitsmenge. Im vorgegebenen Rahmen legt er Beginn, Dauer, Unterbrechungen und Ende der Arbeitszeit fest Wesen der gleitenden Arbeitszeit Die gleitende Arbeitszeit ist eine der frühesten Formen der heute viel diskutierten Arbeitszeitflexibilisierung. In der Schweiz ist sie in den späten sechziger Jahren erstmals aufgetaucht und hat seither eine sehr grosse Verbreitung erfahren, was wohl primär darauf zurückzuführen ist, dass sie als Arbeitszeitform dem Arbeitgeber wie dem Arbeitnehmer Vorteile zu bringen vermag. 57 Die tägliche Arbeitszeit ist in Block- und Gleitzeit aufgeteilt. Während der Blockzeit herrscht für den Arbeitnehmer eine allgemeine Anwesenheitspflicht, während der Gleitzeit hingegen besteht Entscheidungsfreiheit bezüglich Präsenz und Abwesenheit am Arbeitsplatz. Die vorgeschriebene Arbeitszeit muss innerhalb einer Abrechnungsperiode erfüllt werden, wobei in der Regel Zeitsaldi auf die nächste Periode überragen werden können. Der Arbeitnehmer kann damit sowohl über die Lage als auch über die Dauer der täglichen Arbeit entscheiden. 58 Die gleitende Arbeitszeit lässt sich als Arbeitszeitsystem definieren, das dem Arbeitnehmer erlaubt, ausgehend von einer vorgegebenen (meist wöchentlichen) Arbeitszeit, die im Durchschnitt über einen bestimmten Zeitraum einzuhalten ist, seine Arbeitszeit an den einzelnen Tagen und Wochen innerhalb bestimmter Grenzen selber zu bestimmen. Als solche Grenze der Selbstbestimmung sind namentlich zu erwähnen die festgelegten Tage und Stunden, an denen gearbeitet werden muss sowie die festgelegten Blockzeiten, zu denen der Arbeitnehmer anwesend sein muss. 59 Planbare Abwesenheiten (wie z.b. periodische Arzt- oder Arbeit auf Abruf stellt eine Form der unregelmässigen Teilzeitarbeit dar. Dem Arbeitgeber wird das Recht eingeräumt, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entsprechend den real gegebenen betrieblichen Anforderungen festzusetzen. Die Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall erfolgt kraft eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes des Arbeitgebers. Ein Sabbatical ist eine Art Langzeiturlaub mit Weiterbeschäftigungsgarantie. Im Anschluss an den Urlaub kann der Arbeitnehmer in seiner bisherigen oder einer neuen Funktion beschäftigt werden. Der Mitarbeiter kann den Eintritt in den Ruhestand eigenverantwortlich bestimmen, unterschieden nach vorzeitiger, gleitender und nachzeitiger Pensionierung. Vgl. WYLER ROGER, S. 5. Vgl. SCHEIDEGGER, S. 55. Vgl. GRAF/HENNEBERGER/SCHMID, S. 20. Vgl. SCHEIDEGGER, S Seite 18

30 Theoretischer Teil Zahnarztbesuche) sind in die Gleitzeit und bei Teilzeitbeschäftigten auf einen freien Wochentag zu legen Erfüllungszeit der gleitenden Arbeitszeit Vom rechtlichen Standpunkt aus ist für die Qualifizierung der gleitenden Arbeitszeit das Verhältnis der Zeit der Erfüllbarkeit zur Fälligkeit der Arbeitsleistung massgebend. Unter diesem Blickwinkel erweist sich die gleitende Arbeitszeit als eine Zusammensetzung einer festen und einer flexiblen Arbeitszeitregelung: Für die in die Blockzeiten fallende Arbeitszeit gelten die Regeln über eine feste Arbeitszeit und für die in die Gleitzeiten fallende jene einer flexiblen. 61 Der Begriff Erfüllungszeit umfasst zwei Zeiterscheinungen: Die Erfüllbarkeit und die Fälligkeit. Die Erfüllbarkeit ist im vorliegenden Zusammenhang die Zeit, in welche die Arbeit in einem konkreten Arbeitsverhältnis fallen soll. 62 Vom Standpunkt des Schuldners der Arbeitsleistung, d.h. des Arbeitnehmers, ist die Erfüllungszeit der Zeitpunkt, bzw. der Zeitraum, in welchem er seine Arbeit ordnungsgemäss leisten darf. Dies ist die Zeit der Erfüllbarkeit. Bei der gleitenden Arbeitszeit hat die Erfüllbarkeit, je nachdem, ob sie Block- oder Gleitzeit ist, eine andere Struktur. 63 Die Blockzeiten sind die Erfüllungszeiten der festen Arbeitszeitregelung (bei Anwendung der gleitenden Arbeitszeit). Arbeitsbeginn, -ende, -unterbrechungen und -dauer sind im Voraus genau bestimmt. Der Arbeitnehmer muss zur vorgeschriebenen Zeitlage und während ihrer vollen Dauer arbeiten. Die innere Struktur der Blockzeiten ist fortdauernd. Der Arbeitgeber ist zur Annahme von Arbeit während der Blockzeit verpflichtet. Die Blockzeit ist zugleich Zeit der Erfüllbarkeit als auch Zeit der Fälligkeit. 64 Die Gleitzeiten sind jene Zeiten der Erfüllbarkeit in denen der Arbeitnehmer die Arbeitsmenge erfüllen muss bzw. darf. Die Summe der Gleitzeiten ist grösser als die in sie fallende betriebliche Arbeitszeitmenge. Erfüllbarkeit und Fälligkeit sind bei der Gleitzeit grundsätzlich nicht identisch. 65 Eine Arbeitsschuld wird fällig, wenn der Arbeitgeber die Leistung vom Arbeitnehmer verlangen und mit Erfolg einklagen kann. Die Fälligkeit muss innerhalb der Zeit der Erfüllbarkeit liegen. Der Arbeitnehmer muss in der Blockzeit so lange arbeiten, wie die Blockzeit andauert. Selbst wenn ein Arbeitnehmer an einem Tag die geschuldete Arbeitszeitmenge bereits erfüllt hat, bleibt er trotzdem verpflichtet, während der vollen Blockzeit weiterzuarbeiten. Wird Vgl. WYLER RÉMY, S Vgl. WYLER ROGER, S. 5. Vgl. WYLER ROGER, S. 16. Vgl. WYLER ROGER, S. 17. Vgl. WYLER ROGER, S. 18. Vgl. WYLER ROGER, S. 20. Seite 19

31 Theoretischer Teil durch solche Arbeit die Darfzeit überschritten, liegt vom Arbeitnehmer zu vertretende Überzeit vor. 66 In den Gleitzeiten wird die geschuldete Arbeitszeit innerhalb einer Frist fällig. Die Fälligkeit tritt nicht schon automatisch mit dem Beginn der ersten Gleitzeit ein, sondern erst dann, wenn an einem Arbeitstag oder in einer Abrechnungsperiode der Umfang der noch verbleibenden Zeit der Erfüllbarkeit gleich gross ist, wie die in dieser Periode noch geschuldete und zu leistende Arbeitszeit, d.h. die Musszeit. Wenn die beiden Zeiten gleich gross sind, darf der Arbeitgeber die bis zum Ablauf dieser Frist zu leistende Arbeit fordern, damit der Arbeitnehmer sich mit der Leistung nicht verspätet. Wenn die Gleitzeit verlängert oder verkürzt wird, verändert sich deshalb nicht auch automatisch die vom Arbeitgeber zu fordernde bzw. vom Arbeitnehmer zu leistende Arbeitszeitmenge Bestimmung der Arbeitszeit bei der gleitenden Arbeitszeit Bei allen Gleitzeitmodellen (mit Ausnahme der gleitenden Arbeitszeit mit täglichem Zeitausgleich) hat der Arbeitnehmer in einem vorgegebenen Rahmen die Freiheit, selber zu bestimmen, wieviele Arbeitsstunden er an einem Tag leisten will. Die Grenzen dieses Spielraumes werden durch die an einem Tag mindestens oder höchstens zu leistende Arbeitszeit sowie den grösstmöglichen positiven oder negativen Gleitzeitsaldo 68 gebildet Gleitfreiheit im Lichte der Treuepflicht und Fürsorgepflicht Als Gleitfreiheit wird die Unabhängigkeit des Arbeitnehmers bei der Wahl der Arbeitszeit bezeichnet. Der äussere Rahmen dieser Freiheit wird durch fünf Faktoren geprägt: die in den Gleitzeiten zu leistende Arbeitsmenge, das Verhältnis dieser Arbeitsmenge zu der in den Blockzeiten zu erbringenden Arbeitszeit, das Verhältnis der betrieblichen täglichen Sollzeit zur Gesamtarbeitszeit, die Höhe des höchstzulässigen positiven bzw. negativen Gleitzeitsaldos, den Zeitraum, innert dem der Gleitzeitsaldo auf Null abgebaut werden muss Vgl. WYLER ROGER, S. 21. Vgl. WYLER ROGER, S. 22. Siehe Kapitel A. Einleitung, IV Begriffsbestimmungen, 2. Begriffe, S. 6 ff. Vgl. WYLER ROGER, S. 26. Seite 20

32 Theoretischer Teil Die Gleitfreiheit ist ein durch Abrede, Übung, NAV, oder GAV begründetes Recht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. 70 Durch die Treuepflicht wird der Arbeitnehmer positiv verpflichtet, die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Während den Blockzeiten muss der Arbeitnehmer grundsätzlich fortdauernd zur Verfügung des Arbeitgebers stehen. Unter gewissen Voraussetzungen hat der Arbeitnehmer aber kraft zwingender Gesetzesvorschrift das Recht, Freizeit zu verlangen, die in die Blockzeit fallen kann (Art. 329 OR), muss den Arbeitgeber aber vorgängig darüber verständigen. Die in die Gleitzeiten fallenden Arbeitsstunden darf der Arbeitnehmer grundsätzlich frei verteilen; er kann insbesondere Freizeit (Art. 329 OR) beziehen, ohne sich vorher mit dem Arbeitgeber darüber abzusprechen. Auf der anderen Seite gebietet die Treuepflicht dem Arbeitnehmer, vom Arbeitgeber direkt oder indirekt angeordnete ausserordentliche Arbeitsstunden auch in den Gleitzeiten zu leisten, wenn diese notwendig sind, er sie leisten kann und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden können (Art. 321c Abs. 1 OR). 71 Die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) ist ein Ausfluss sozialen Charakters, d.h. des personenrechtlichen Einschlags des Arbeitsverhältnisses. Sie ist eine vertragliche Pflicht. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer Schutz und Fürsorge zuteilwerden zu lassen und dessen berechtigte Interessen in guten Treuen zu wahren. 72 V. Rechtliche Grundlagen 1. Einleitung Der Konkurrenzkampf zwischen den Unternehmungen und die sich abspielende Umstrukturierung der Wirtschaft lassen für die Arbeitgeber seit langem eine erhöhte Flexibilität der Arbeitsverhältnisse als wünschbar erscheinen. Auf Arbeitnehmerseite besteht zunehmend dieses Bedürfnis auch, weil vermehrt der individuellen Lebensgestaltung Rechnung getragen werden kann. Flexibilität bedeutet aber immer auch Unsicherheit. Für jede Partei ist deshalb zentral, Vgl. WYLER ROGER, S. 37. Vgl. WYLER ROGER, S Vgl. WYLER ROGER, S. 40. Seite 21

33 Theoretischer Teil dass die eigenen vertraglichen Interessen geschützt sind. Es ist seit jeher Aufgabe des Gesetzes, entsprechende Regeln bereitzuhalten. 73 Das schweizerische Arbeitsrecht kennt kein allgemeines Gesetz, dem alle Arbeitnehmer unterstellt wären. So wird das Arbeitsverhältnis sowohl vom Zivilrecht als auch vom öffentlichen Recht geregelt. Eines der Hauptanliegen des öffentlichen Arbeitsrechts ist der Arbeitnehmerschutz. Dieser ist v.a. im ArG und seinen Verordnungen geregelt. 74 Die öffentlichrechtlichen Regelungen gehen sowohl dem Zivilrecht als auch den individualrechtlichen Absprachen vor. Dieser Vorrang des öffentlichen Rechts wird im OR ausdrücklich festgehalten. 75 Die Normenhierarchie hinsichtlich gleitender Arbeitszeit verteilt sich auf internationale und nationale Rechtsgrundlagen. 2. Multilaterale Abkommen und grenzüberschreitendes Recht a. Empfehlungen und Übereinkommen der ILO Die ILO erarbeitet Empfehlungen und Übereinkommen mit dem Ziel, international gerechte Arbeitsbedingungen zu schaffen. ILO-Übereinkommen entfalten national Wirkung, sofern sie ratifiziert werden und unmittelbar anwendbare Normen enthalten. 76 Die ILO hat bis heute über 180 Übereinkommen ausgearbeitet. Davon wurden 47 Übereinkommen von der Schweiz ratifiziert. 77 b. Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Das Lugano-Übereinkommen wurde am 16. September 1988 in Lugano abgeschlossen. Es trat für die Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft und regelt die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. Als Staatsvertrag gilt es nur für die dem Abkommen beigetretenen Staaten und geht als solcher dem IPRG vor. Schweizer Arbeitnehmer sind dann vom LugÜ betroffen, wenn Arbeitsverhältnisse einen M.w.H. GEISER, AJP 9/98, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N 925 ff. Art. 342 Abs. 1 lit. b OR. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 2. SECO. Zuletzt besucht am URL: html?lang=de. Seite 22

34 Theoretischer Teil internationalen Bezug aufweisen und die örtliche Zuständigkeit für einen Prozess eruiert werden muss. 78 c. Bilaterale Abkommen der Schweiz mit der Europäischen Union (EU) Ebenfalls von Bedeutung sind die bilateralen Abkommen, welche die Schweiz mit diversen Staaten getroffen hat, im Besondern die bilateralen Abkommen mit der EU. Zu erwähnen ist v.a der freie Personenverkehr 79, welcher aktuell auf Grund der hohen Zuwanderung heftig diskutiert wird. Die Einführung des freien Personenverkehrs wurde von flankierenden Massnahmen zum Schutz von Lohndumping und sozialen Nachteilen in der Schweiz begleitet, diese sind seit Juni 2004 in Kraft. 80 d. Internationales Privatrecht (IPRG) Das IPRG regelt vorab die Zuständigkeit bei grenzübergreifenden Fragestellungen, z.b. wenn ein im Ausland angestellter Arbeitnehmer vorübergehend oder dauernd in der Schweiz Arbeit verrichtet. Grundsätzlich untersteht der Arbeitsvertrag dabei dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Art. 121 Abs. 1 IPRG) Nationale Normen a. Bundesverfassung (BV) Gemäss Art. 110 BV kann der Bund Vorschriften zur Arbeit erlassen, dies namentlich betreffend den Schutz der Arbeitnehmer (Abs. 1 lit. a) und das Verhältnis zwischen Arbeitgeberund Arbeitnehmerseite, insbesondere über die gemeinsame Regelung betrieblicher und beruflicher Angelegenheiten (Art. 1 lit. b). Der Wortlaut des Artikels, wonach der Bund Vorschriften erlassen kann, deutet auf eine Kompetenznorm hin mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Das bedeutet, dass der Bund befugt ist, den bestimmten Bereich zu regeln, er ist aber nicht dazu verpflichtet. Ferner heisst dies, dass die Kantone befugt sind, selbst Regelungen zu diesem Bereich zu erlassen, diese aber ihre Gültigkeit verlieren, sobald der Bund entsprechende Regeln erlässt. In der Praxis gibt dieser Artikel dem Bund eine sehr umfassende Vgl. GEISER/MÜLLER, N 6. In Kraft getreten mit den Bilateralen I am 1. Juni 2002, letzte Erweiterung in Kraft seit 8. Februar 2009 (Rumänien und Bulgarien). Vgl. GEISER/MÜLLER, N 978 ff. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 67; GEISER/MÜLLER, N 71. Seite 23

35 Theoretischer Teil Kompetenz, wovon er mit dem Erlass des OR, des ArG, sowie einiger weiterer Gesetze umfassend Gebrauch gemacht hat. b. Arbeitsgesetz (ArG) und Arbeitsverordnungen (ArGV 1-5) Das ArG regelt die wöchentliche Höchstarbeitszeit (Art. 9) die Tages- und Abendarbeit Art. 10), den Ausgleich ausfallender Arbeitszeit (Art. 11) sowie die Überzeit (Art. 12 und 13). 82 Das ArG verankert die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung (Art. 46 i.v.m. Art. 73 ArGV 1). Für die Erfassung ist der Arbeitgeber verantwortlich, wobei er die Dokumentation auch an den Arbeitnehmer delegieren kann. Die Verantwortung bleibt aber auch dann beim Arbeitgeber. 83 Sonderschutzbestimmungen gelten für Jugendliche ArGV 5 und schwangere Frauen. 84 Obwohl der Begriff der Gleitzeitarbeit im ArG fehlt, lässt sich die Erscheinung arbeitsgesetzlich recht gut subsumieren. Das Gesetz gestattet die Kompensation ausgefallener Arbeitszeit unter anderem, wenn dem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch freie Zeit eingeräumt worden ist (Art. 11 ArG). Aus Sicht des ArG lässt sich die Gleitzeitarbeit als ein sich stets wiederholendes Vor- und Nachholen von Arbeitszeit erfassen, die auf Wunsch des Arbeitnehmers ausfällt. 85 Die Gleitzeit ist somit auf der Basis der öffentlichen Vorschriften im Arbeitsschutzrecht geregelt. Im Zusammenhang mit Gleitzeitarbeit ist Überzeitarbeit die Mehrarbeit, die über die in Art. 9 Abs. 1 ArG gesetzlich definierte maximale Wochenarbeitszeit (45 oder 50 Stunden) hinausgeht und die mit einem Zuschlag von mindestens 25% zu entlöhnen ist. Die Entschädigung der Überzeitarbeit kann nicht wegbedungen werden. 86 Der Arbeitnehmer ist berechtigt, davon auszugehen, dass jede über die gesetzlich statuierte maximale Wochenarbeitszeit hinaus geleistete Arbeitsstunde als Überzeit entschädigt wird. Es obliegt deshalb dem Arbeitgeber bei Vertragsschluss zu präzisieren, ob ein bestimmter Lohn für eine Arbeitszeit vereinbart wird, welche die maximale Wochenarbeitszeit übersteigt. Im Streitfall trägt der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen einer entsprechenden Abrede Vgl. GEISER/MÜLLER, N 945 ff. Vgl. MÜLLER/OECHSLE, AJP 7/2007, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N 959 ff. Vgl. SCHEIDEGGER, S. 57. Vgl. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, S Vgl. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, S Seite 24

36 Theoretischer Teil Die Vorschriften der ArGV 1 enthalten im 2. Abschnitt betreffend die Pausen und die Ruhezeit in Art. 18 Abs. 4 eine Bestimmung zur gleitenden Arbeitszeit, wonach für die Bemessung der Pausen die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit massgebend sei. In Art. 26 ArGV 3 88 finden sich Bestimmungen zu Überwachungs- und Kontrollsystemen, welche beim Einsatz von Zeiterfassungsgeräten zu beachten sind. Gesundheit und Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers dürfen nicht beeinträchtigt werden. Handelsreisende und Heimarbeitnehmer unterstehen nicht dem ArG (Art. 3 Bst. f und Bst. g). Personen, die vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen sind, können nur mit entsprechenden Bestimmungen im Arbeitsvertrag oder Änderung derselben (nötigenfalls mit Änderungskündigung) zur Erfassung der Arbeitszeit angehalten werden. Die Dokumentationspflicht gänzlich ausschliessen ist nur für Personen erlaubt, welche Art. 3 ArG explizit vom Geltungsbereich des ArG ausnimmt. 89 Das ArG ist die gesetzliche Grundlage für die Schaffung einer Betriebsordnung (Art. 37 ff. ArG), welche für industrielle Betriebe obligatorisch ist und kann Vorschriften über die Ordnung im Betrieb und das Verhalten der Arbeitnehmer enthalten (Art. 38 Abs. 1 ArG). Die Betriebsordnung kann Bestimmungen über die gleitende Arbeitszeit umfassen. c. Arbeitsrecht im Obligationenrecht (OR) Der Einzelarbeitsvertrag (EAV) ist im OR bei den einzelnen Vertragsverhältnissen ausführlich geregelt (Art. 319 ff. OR). Insbesondere enthält das OR Bestimmungen zu Themen wie Entstehung des Arbeitsvertrages, Pflichten des Arbeitnehmers sowie des Arbeitgebers, Ferien und Freizeit, Personalvorsorge und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Grundsätzlich gilt im Arbeitsmarkt Wirtschaftsfreiheit. Mit den gesetzlichen Grundlagen im OR wird der Arbeitnehmer vor Ausbeutung geschützt. Das OR enthält auch Vorschriften zu besonderen Verträgen wie Lehrvertrag (Art. 344 ff. OR), Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) und Heimarbeitsvertrag (Art. 351 ff. OR). Arbeitsrechtliche Normen finden sich auch zu Gesamtarbeitsvertrag (GAV) (Art. 356 ff. OR) sowie Normalarbeitsvertrag (NAV) (Art. 359 ff. OR). 90 Wie im ArG fehlt auch im OR eine ausdrückliche Bestimmung zur Gleitzeit. Eine gesetzliche Grundlage zur Arbeitszeit besteht aber in Art. 321c OR, wo die Überstundenarbeit geregelt ArGV 3 regelt die Gesundheitsvorsorge. Vgl. MÜLLER/OECHSLE, AJP 7/2007, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N 15. Seite 25

37 Theoretischer Teil ist: Abs. 1 bezeichnet diejenigen Arbeitsstunden als Überstundenarbeit, die über die Arbeitszeit hinausgeht, welche gemäss Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbart ist; sie wird als positive Differenz zwischen der einen und der anderen ausgedrückt. 91 Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer mittels Weisungen verpflichten, den Gleitzeitüberhang innert nützlicher Frist durch Freizeit zu kompensieren. Im Kündiungsfall kann der Gleitzeitüberhang durch Freistellung ausgeglichen werden. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anders lautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen. In einem solchen Fall sind die Mehrstunden als Überstunden zu qualifizieren und zu entschädigen. 92 Eine weitere gesetzliche Bestimmung zur Arbeitszeit enthält Art. 330 b OR. Es handelt sich dabei um eine Formvorschrift für Arbeitsverträge, die auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen werden. Der Arbeitgeber muss spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer schriftlich informieren über die Namen der Parteien, das Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses, die Funktion des Arbeitnehmers sowie den Lohn und allfällige Lohnzuschläge sowie die wöchentliche Arbeitszeit Zweck der Regelung ist es, für beide Parteien erhöhte Rechtssicherheit zu schaffen sowie eine bessere Information des Arbeitnehmers und der Kontrollorgane zu garantieren. 95 Ist gleitende Arbeitszeit vereinbart, so kann der Arbeitnehmer in einem bestimmten Rahmen Arbeitszeit vor- oder nachholen. Meistens sind bestimmte Stunden am Tag festgelegt, während denen zwingend gearbeitet werden muss (Blockzeiten). Während der übrigen Zeit ist der Arbeitnehmer in der Arbeitszeitgestaltung grundsätzlich frei 96, hat sich dabei aber so einzurichten, dass er die für einen bestimmten Zeitabschnitt (z.b. Monat) vorgeschriebene Arbeitszeit nicht über ein bestimmtes Mass hinaus über- oder unterschreitet. Der Berechnung des Ferienlohns nach Art. 329d Abs. 1 OR und des Lohnfortzahlungsanspruchs gemäss Art. 324a OR ist grundsätzlich die vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit zugrunde zu legen. Die Arbeitszeitkontrolle erfolgt üblicherweise mittels Zeiterfassungsgerät BGE 116 II 69 E. 4a. Vgl. TOBLER/FAVRE/MUNOZ/GULLO EHM, S. 61. Vgl. GEISER/MÜLLER, N 274. BsK-Portmann, Art. 330 b OR, N 17: Falls die wöchentliche Arbeitszeit nicht vereinbart oder bestimmbar ist, genügen Angaben wie gleitende Arbeitszeit oder Arbeit auf Abruf. Vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N 274; FAVRE/MUNOT/TOBLER, S Vgl. AUBERT, Art. 319 CO, N 11. Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, N 159; BGE 123 III 469. Seite 26

38 Theoretischer Teil d. Bundespersonalgesetz (BPG) und seine Verordnungen (BPV, VBPV) Das Bundespersonalgesetz BPG regelt das Arbeitsverhältnis des Bundespersonals. 98 Ausgenommen sind Lehrverträge bei der Bundesverwaltung, diese unterstehen dem OR und stützen sich auf das Berufsbildungsgesetz (BBG). In Art. 25 der Bundespersonalverordnung (BPV) sind die minimalen Vertragsbestandteile aufgeführt, die für das Zustandekommen eines gültigen Arbeitsverhältnisses erforderlich sind. Die wöchentliche Arbeitszeit ist nicht im Arbeitsvertrag, sondern in Art. 64ff. BPV geregelt. Gemäss Art. 64 Abs. 1 BPV beträgt die durchschnittliche Wochenarbeitszeit 41 Stunden. In Art. 64 Abs. 4 BPV wird ausdrücklich die Möglichkeit zur gleitenden Arbeitszeit angeboten. Art. 65 BPV regelt die Mehrarbeit und Überzeit bis zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden und die Überzeit, welche die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden übersteigt. In Art. 28 VBPV findet sich eine Bestimmung zur gleitenden Arbeitszeit und in Art. 29 und 30 Vorschriften bezüglich den Umgang mit dem Zeitsaldo am Monatsende bzw. am Ende des Kalenderjahrs und sowie die Anwendung flexibler Arbeitszeit. e. Entsendegesetz (EsG) Das Bundesgesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EsG) enthält in Art. 2 die Bestimmung, dass die Arbeitgeber mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren müssen, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Artikel 360a vorgeschrieben sind, namentlich gemäss lit. b Arbeits- und Ruhezeit. f. Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) Das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) bestimmt in Art. 19 Abs. 2 lit. d, dass der Arbeitsvertrag die Arbeitszeiten zu regeln hat. Konkrete Vorschriften zu den Arbeitszeitbestimmungen enthält Art. 48a Abs. 2 der Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV). g. Gleichstellungsgesetz (GlG) Das Gleichstellungsgesetz (GlG) hat im Bereich des Arbeitsrechts 99 grosse Bedeutung Vgl. GEISER/MÜLLER, N Das GlG gilt für für Arbeitsverhältnisse nach Obligationenrecht sowie für alle öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse in Bund, Kantonen und Gemeinden. 100 Vgl. GEISER/MÜLLER, N 27. Seite 27

39 Theoretischer Teil Verboten ist gemäss Art. 3 Abs. 2 GlG namentlich jegliche Diskriminierung bezogen auf die Anstellung und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, welche die Arbeitsschutzbestimmungen umfassen. h. Datenschutzgesetz (DSG) Besonders wichtig ist im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen der Datenschutz als Teil des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer. 101 Das Datenschutzgesetz (DSG) muss bei der Pflicht zur Zeiterfassung (Art. 46 ArG i.v.m. Art. 73 ArGV 1) von den Vertragsparteien eingehalten werden. Aufzeichnungen über die Gleitzeitarbeit müssen somit der Rechtmässigkeit, Verhältnismässigkeit, Zweckgebundenheit, Richtigkeit der Daten, Datensicherheit und dem Auskunftsrecht entsprechen. 4. Vertragliche Regelungen a. Einleitung Die Arbeitspflicht stellt aus der Sicht des Arbeitnehmers eine Schuld und aus der Sicht des Arbeitgebers eine Forderung dar. Sie ist vermögensrechtlicher Natur und bildet die Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag. Sie steht in einem Austauschverhältnis zur Hauptpflicht des Arbeitgebers, der Lohnzahlungspflicht. 102 Als Nebenpflichten hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (sog. Treuepflicht) und der Arbeitgeber die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers (sog. Fürsorgepflicht) 103 zu wahren. b. Privatrechtlicher Einzelarbeitsvertrag Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich einheitlich gesetzlich geregelt. Die Gesetzesgrundlagen finden sich im OR sowie im ArG. Sie werden durch den Arbeitsvertrag konkretisiert. 104 Wenn Gleitzeitarbeit vereinbart ist, entstehen - wie einleitend erwähnt - mit dem Vertragsabschluss auch Rechte und Pflichten bezogen auf die Anwendung dieses Arbeitszeitmodells. 101 Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, N Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, N 353; PORTMANN/STÖCKLI N Vgl. GEISER/MÜLLER, N 199. Seite 28

40 Theoretischer Teil Der Arbeitnehmer hat die Pflicht, die Arbeit persönlich zu leisten. (Art. 321 OR) 105. Art. 330b OR enthält eine Formvorschrift für Arbeitsverträge, die auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen werden. Der Arbeitgeber muss spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer u.a. schriftlich über die wöchentliche Arbeitszeit informieren. 106 Die Arbeitszeit bestimmt sich nach dem EAV, wobei Länge und Lage durch zwingende öffentlich-rechtliche Regelungen (Art. 9 ff. ArG; bei Unternehmen des öffentlichen Verkehrs gemäss AZG) eingeschränkt werden. Die Arbeitszeit kann starr festgelegt oder unterschiedlich flexibel ausgestaltet sein. Bei der gleitenden Arbeitszeit besteht Anwesenheitspflicht während einer bestimmten Blockzeit, die mit zusätzlicher Anwesenheit in der umgebenden Gleitzeit, selbständig auf die vorgeschriebene Arbeitszeit ergänzt wird. 107 In der Regel bildet ein konkretisierendes Gleitzeitreglement integrierenden Bestandteil zum EAV. Das Arbeitszeitreglement enthält genaue Zeitangaben, wann die Block- bzw. wann die Gleitzeit beginnt und endet. Die Rahmenzeit ist länger als die gleitende Sollarbeitszeit. Bei den flexiblen Gleitzeiten handelt es sich aus Sicht des Arbeitsgesetzes um ein sich stets wiederholendes Vor- und Nachholen von Arbeitszeit, die auf Wunsch des Arbeitnehmers ausfällt. 108 Der Arbeitnehmer hat ferner die Pflicht zur Befolgung der Weisungen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber trägt das Risiko für den Misserfolg der Arbeit. Er hat die Befugnis, über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb allgemeine Anordnungen zu erlassen und besondere Weisungen zu erteilen (Art. 321d OR). 109 Vorschriften über die Arbeitszeit (wie z.b. gleitende Arbeitszeit) gehören zu den Verhaltensanweisungen. Diese dienen der Eingliederung der Arbeitnehmer im Betrieb. 110 Gemäss Art. 328 OR verpflichtet sich der Arbeitgeber, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (Gesundheitsschutz beinhaltet die Befolgung der Bestimmungen zur Arbeitszeit im ArG sowie den Datenschutz bei der Erfassung der Arbeitszeit). Der Persönlichkeitsschutz wirkt als Schranke zum Weisungsrecht des Arbeitgebers Vgl. GEISER/MÜLLER, N Siehe Kapitel B. Theoretischer Teil, V. Rechtliche Grundlagen, 3. Nationale Normen, c. Arbeitsrecht im OR, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. GEISER/MÜLLER, N 454. Seite 29

41 Theoretischer Teil c. Besonderer privatrechtlicher Einzelarbeitsvertrag Lehrvertrag, Handelsreisendenvertrag und Heimarbeitsvertrag gelten als besondere privatrechtliche Einzelarbeitsverträge. Gemäss Art. 355 OR sind die allgemeinen Vorschriften über den EAV ergänzend anwendbar auf den Lehrvertrag, den Handelsreisendenvertrag und den Heimarbeitsvertrag, sofern keine besondere Vorschrift den gleichen Gegenstand regelt. 112 Der Lehrvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Schriftform. Darin wird u.a. die Arbeitszeit geregelt Art. 344a Abs. 1 und 2 OR. 113 Gleitende Arbeitszeit kann direkt im Lehrvertrag vereinbart werden oder wie bei den Arbeitnehmern im Betrieb gestützt auf ein konkretisierendes Gleitzeitreglement umgesetzt werden. Allerdings müssen die Arbeits- und Ruhezeitvorschriften gemäss ArGV beachtet werden. Der Handelsreisendenvertrag entsteht durch schriftlichen Vertrag (Art. 347a Abs. 1 OR), der Heimarbeitsvertrag kommt gemäss Art. 351 OR ohne besondere Formvorschrift zustande. Hinweise zur Arbeitszeit finden sich in Art. 352 OR, wonach der Heimarbeitnehmer mit der Arbeit rechtzeitig beginnen und bis zum verabredeten Zeitpunkt übergeben muss, sowie in Art. 3 und 4 Heimarbeitsgesetz (HArG), wonach Arbeitsbedingungen schriftlich und Vorgabezeit, wenn möglich bekannt zu geben sind. Handelsreisende und Heimarbeitnehmer unterstehen nicht dem ArG. Personen, die vom Geltungsbereich des ArG ausgenommen sind, können nur mit entsprechenden Bestimmungen im Arbeitsvertrag oder Änderung derselben (nötigenfalls mit Änderungskündigung) zur Erfassung der Arbeitszeit angehalten werden. 115 Gleitzeitarbeit macht beim Handelsreisenden und beim Heimarbeitnehmer wenig Sinn. Eine weitere Form eines speziellen Arbeitsverhältnisses stellt der Personalverleih dar. Als Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiherin), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer steht der Personalverleih. Der Verleihvertrag besteht zwischen der Temporärfirma (Arbeitgeber) und der Kundenfirma (Einsatzbetrieb). Der Arbeitsvertrag (Rahmenvertrag/Einsatzvertrag) besteht zwischen der Temporärfirma (Arbeitgeber) und Arbeitnehmer. Speziell ist, dass zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb (Kundenfirma) kein Arbeitsvertrag besteht. 116 Der Einsatzbetrieb hat aber das Weisungsrecht und der Arbeitnehmer den Fürsorgeanspruch. Arbeitgeber und Weisungsrecht sowie Arbeitgeber und 112 Vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S Vgl. GEISER/ MÜLLER, N ArGV 5 regelt den Jugendarbeitsschutz. 115 Siehe Kapitel B. Theoretischer Teil, V. Rechtliche Grundlagen, 3. Nationale Normen, b. Arbeitsgesetz und Arbeitsverordnungen, S. 24 ff. 116 Vgl. GEISER/MÜLLER, N 171 ff. Seite 30

42 Theoretischer Teil Fürsorgepflicht fallen auseinander. Gemäss Art. 19 Abs. 1 AVG ist deshalb für den Arbeitsvertrag Schriftform vorgeschrieben und muss gemäss Art. 19 Abs. 2 AVG Mindestinhalte enthalten, dies insbesondere zu den Arbeitszeiten (lit. d) und zu den Leistungen bei Überstunden (lit. f). Je nach Einsatzbetrieb kann der Arbeitnehmer Gleitzeitarbeit leisten. d. Öffentlich-rechtlicher Einzelarbeitsvertrag Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis ist nicht einheitlich geregelt. Es kann auf kantonaler oder bundesrechtlicher Grundlage beruhen. 117 Der Einzelarbeitsvertrag für die Bundesangestellten nach BPG ist gemäss Art. 8 schriftlich abzuschliessen. Die Arbeitszeit ist in der BPV Art. 64 ff. geregelt und erfordert in Einzelfällen zusätzlich besondere Vereinbarungsformen. Die Vorschriften über die Gleitzeitarbeit sind in Art. 28 ff. VBPV geregelt und gelten für die Arbeitsverhältnisse gemäss Art. 1 BPV. e. Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Der GAV ist eine Vereinbarung zwischen Arbeitgebern oder deren Verbänden sowie den Arbeitnehmerverbänden zur Regelung der einzelnen Arbeitsverhältnisse. Der Gesamtarbeitsvertrag ist im Arbeitsvertragsrecht in den Artikeln 356 ff. OR geregelt. 118 Der GAV hat hauptsächlich zum Ziel, den Arbeitnehmer als schwächere Partei des Vertragsverhältnisses vor Ausnützung seiner Lage durch den Arbeitgeber zu schützen. Weiter soll er durch die einheitlichen Regelungen der Arbeitsbedingungen den sozialen Frieden unter den Arbeitnehmern sichern und die Arbeitsverhältnisse vor kollektiven Kampfmassnahmen bewahren. 119 Der GAV regelt u.a. den Abschluss, den Inhalt sowie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Bei diesen Regelungen handelt es sich um objektives Recht, welches unmittelbar zwischen allen Arbeitgebern und Arbeitnehmern der Vertragsparteien gilt. 120 Der GAV enthält normative Bestimmungen und Abschlussnormen. Die Inhaltsnormen regeln den Inhalt des Einzelarbeitsverhältnisses. Gegenstand können alle Bestimmungen sein, die als Inhalt eines EAV denkbar sind (z.b. Arbeitszeit/Gleitende Arbeitszeit). 121 Gesamtarbeitsverträge können sowohl für privatrechtliche wie auch öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gelten. 117 Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. GEISER/MÜLLER, N 787 ff. 120 Vgl. GEISER/MÜLLER, N 803 ff. 121 Vgl. GEISER/MÜLLER, N 810. Seite 31

43 Theoretischer Teil f. Normalarbeitsvertrag (NAV) Der NAV ist keine vertragliche Vereinbarung, sondern eine durch die Behörde erlassene Verordnung, welche für bestimmte Arbeitsverhältnisse unmittelbar anwendbare Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufstellt. Ein Widerspruch zum Schutzgedanken stellt die Tatsache dar, dass der NAV auch zuungunsten der Arbeitnehmer abgeändert werden kann. So kann z.b. von Regelungen über die Arbeits- und Ruhezeiten jederzeit abgewichen werden Vertragsführung a. Einleitung Bei der gleitenden Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer gestützt auf seine Arbeitspflicht ein bestimmtes Soll an Arbeitszeit zu erfüllen. Ein Gleitzeitüberhang ist üblicherweise mit Freizeit zu kompensieren. Stehen betriebliche Bedürfnisse des Arbeitsgebers entgegen, leistet der Arbeitnehmer gemäss Treuepflicht abgeltungsberechtigte Überstunden. 123 Vom Grundsatz Ohne Arbeit kein Lohn muss unterschieden werden, wann die Lohn(fort)zahlungspflicht des Arbeitgebers besteht, d.h. der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohn trotz fehlender Arbeitsleistung hat. Zu den Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gehört u.a. gemäss Art. 329 Abs. 3 OR, dass dem Arbeitnehmer zwingend innerhalb der Arbeitszeit, die für das betreffende Arbeitsverhältnis festgelegt ist, die übliche Freizeit zu gewähren ist. Mit zunehmender Verbreitung der gleitenden Arbeitszeit verliert Art. 329 Abs. 3 OR an tatsächlicher Bedeutung, denn hier kann sich der Arbeitnehmer in der Regel anderweitig einrichten. 124 b. Verhinderung von der Arbeitsleistung Das ArG verankert die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung (Art. 46 i.v.m. Art. 73 ArGV 1). Bei Gleitzeitarbeit (Voll- oder Teilzeit) ist infolge Verhinderung von der Arbeitsleistung gemäss 324a OR grundsätzlich die vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit (Sollzeit) zugrunde zu legen. In den Fällen der Verhinderung von der Arbeitsleistung gemäss Art. 324a OR ist der Arbeitgeber temporär verpflichtet, den Lohn zu bezahlen, als ob die Arbeit weiter geleistet würde. Eine Verhinderung von der Arbeitsleistung liegt namentlich vor infolge Krankheit, 122 Vgl. GEISER/MÜLLER, N 859 ff. 123 Vgl. REHBINDER, N Vgl. REHBINDER, N 241. Seite 32

44 Theoretischer Teil Unfall, Schwangerschaft und Niederkunft, Stillzeit 125, Krankheit von Angehörigen, Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes. Art. 324a teilt das Risiko eines finanziellen Verlustes zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite auf, indem er bei Eintreten einer solchen Verhinderung an der Arbeitsleistung den Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung über eine gewisse Zeit verpflichtet. 126 Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Gutschrift der Sollzeit gemäss vertraglich vereinbartem Beschäftigungsgrad. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer durch die in Frage stehenden Arbeitsausfälle keinen Nachteil erleiden soll, was nur dann erreicht wird, wenn sich das Gleitzeitkonto nicht verschlechtert. 127 c. Schuldhafte Nichterfüllung der Arbeitspflicht Ein Leistungsverzug des Arbeitnehmers liegt vor, wenn die Arbeitspflicht schuldhaft verletzt wird (bei Gleitzeitarbeit z.b. bei Missachtung der Blockzeit). Die Zeitlage ist bei der in den Blockzeiten geschuldeten Arbeitszeit ein qualitatives Merkmal der geschuldeten Leistung. Der Arbeitnehmer muss genau und gerade zu dieser Zeit die dann fällige Arbeit erfüllen. Neben den besonderen Verzugsfolgen des Arbeitsvertragsrechts, wie denen der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 bis 337d OR), kann der Arbeitgeber auch nach den allgemeinen Grundsätzen des OR (Art. 97 ff.) gegen den Arbeitnehmer vorgehen. 128 d. Mehrarbeit und Minusstunden durch Teilzeit Art. 319 Abs. 2 OR stellt klar, dass bei Teilzeitarbeit die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts Anwendung finden. Bei Teilzeitarbeit kann von Überstunden gesprochen werden, wenn die individuell reduzierte Arbeitszeit, wie sie für die Teilzeitarbeit charakteristisch ist, durch Mehrarbeit überschritten wird. Falls unklar ist, welches die vereinbarte reduzierte Arbeitszeit darstellt (z.b. Beschäftigungsgrad 60% verteilt auf 5 Arbeitstage Montag bis Freitag), besteht die Problematik, dass nicht genau festgelegt werden kann, wann eine Überstunde entsteht bzw. wann allenfalls mehr geleistete Arbeitsstunden im ordentlichen Teilzeitpensum enthalten sind. 129 Arbeitet der Arbeitnehmer wegen dienstlicher oder wegen angeordneter Weiterbildung an einem Wochentag, an dem er üblich nur halbtags tätig ist, hat er Anspruch auf die 125 Vgl. Übereinkommen Nr. 183 der IAO (Mutterschutz). Seit Inkraftsetzung der Mutterschutzversicherung am 1. Juli 2005 in der Schweiz ist die Ratifikation des IAO-Abkommens Nr. 183 möglich. Tatsächlich erfüllt das schweizerische Recht die Anforderungen des Übereinkommens praktisch ausnahmslos. Ziel der Parlamentarischen Initiative vom 12. Mai 2011 ist, im ArG die Entlöhnung der Stillpausen zu regeln. 126 Vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S. 82 ff. 127 Vgl. WYLER ROGER, S Vgl. WYLER ROGER, S. 64 ff. 129 Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Seite 33

45 Theoretischer Teil Tagessollzeit oder sogar auf die gesamte dienstliche Abwesenheitszeit. Ferner kann es umgekehrt zu weiteren Problemen bei der Zeiterfassung führen, nämlich bei tageweisem Ferienbezug oder Krankheits- oder Unfallabwesenheit an einem Einzeltag, an welchem der Teilzeitarbeitnehmer sonst im Betrieb tätig ist. Arbeitet dieser beispielsweise gewöhnlich an drei Tagen pro Woche und fällt die Abwesenheit auf einen dieser Tage, kann er nur die Sollzeit gemäss Beschäftigungsgrad pro Tag (d.h. 60% der Tagessollzeit eines Vollzeitpensums) beanspruchen. Er wird so die Wochensollzeit nicht erreichen und läuft Gefahr, in ein Gleitzeitminus zu geraten. e. Überstundenarbeit 130 bei gleitender Arbeitszeit Nicht jede Mehrarbeit stellt Überstundenarbeit dar, da die Zeitautonomie bei der gleitenden Arbeitszeit beim Arbeitnehmer liegt und er dafür zu sorgen hat, dass er mit seiner tatsächlich geleisteten Arbeit innerhalb der vereinbarten Sollarbeitszeit bleibt. Die bei der gleitenden Arbeitszeit auszugleichende Arbeitszeit im Sinne von Art. 11 ArG bzw. Art. 28 ff. VBPV, deren Ausgleich auf Wunsch des Arbeitnehmers stattfindet, stellt keine Überstundenarbeit dar. Überstunden können entstehen, wenn der Arbeitnehmer in seiner Wahlfreiheit, wann er Arbeit leisten will, durch die Interessen des Arbeitgebers bzw. durch dessen Weisungen eingeschränkt wird. Die Voraussetzungen, die zur Entstehung von Überstunden bei einer konkret festgelegten Arbeitszeit zwingend notwendig sind, müssen auch beim Modell der gleitenden Arbeitszeit vorliegen. 131 Wenn ein Gleitzeitüberhang kompensiert bzw. ausgeglichen werden muss und Überstunden entschädigt werden, müssen diese beiden Zeitarten klar getrennt werden. 132 f. Überzeitarbeit 133 bei gleitender Arbeitszeit Bei der gleitenden Arbeitszeit gilt diejenige Arbeitszeit als Überzeitarbeit, welche vom Arbeitgeber angeordnet wurde und die Sollarbeitszeit sowie die für die betreffende Kalenderwoche unter Berücksichtigung des Arbeitszeitausgleichs massgebende wöchentliche Höchst- 130 Überstundenarbeit nach Art. 321c OR ist jene Arbeit, die die vertraglich festgelegte oder übliche (sowie in GAV und NAV festgesetzte) Arbeitszeit überschreitet. 131 Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. SENTI, AJP 4/2003, S. 387 ff. 133 Wird die wöchentliche Höchstarbeitszeit gem. Art. 9 ArG/Art. 65 BPV überschritten, handelt es sich um Überzeit. Seite 34

46 Theoretischer Teil arbeitszeit überschreitet. Gleichzeitig müssen die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 ArG 134 bzw. Art. 65 BPV erfüllt sein. Überzeitarbeit kann nicht wegbedungen werden. 6. Vertragsbeendigung a. Einleitung Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werden alle darauf fussenden Forderungen - dazu gehört auch der Gleitzeitsaldo - fällig (Art. 339 OR) und damit beginnt die Verjährung zu laufen. 135 Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer den positiven oder negativen Gleitzeitsaldo nach Möglichkeit bis zum Austrittstag auszugleichen, da er seine Arbeitszeit eigenverantwortlich zu verwalten hat. Gelingt ihm dies nicht und bestehen bezüglich Gleitzeit Minusstunden, so können diese mit der letzten Lohnzahlung verrechnet werden, während ein positiver Gleitzeitsaldo verfällt. Eine Auszahlung ist nur in Ausnahmefällen zulässig. 136 b. Positiver Gleitzeitsaldo Ordnet der Arbeitgeber während der Kündigungsfrist, innerhalb welcher ein Arbeitnehmer seinen positiven Gleitzeitsaldo bei freier Arbeitszeiteinteilung grundsätzlich noch abbauen könnte, Mehrarbeit an, so sind diese Stunden sowie die allenfalls nicht mehr auszugleichenden Gleitzeitstunden als Überstunden zu qualifizieren. In diesem Fall verliert der Arbeitnehmer seine Zeitsouveränität. Dadurch wird der Ausgleich seines Gleitzeitguthabens verunmöglicht. Die Mehrstunden stellen nicht mehr Gleitzeitguthaben dar, sondern werden zu eigentlichen Überstunden. Somit liegt bei der Anordnung von Überstunden die Zeitsouveränität letztlich beim Arbeitgeber. Wesentlich dabei ist, dass der Arbeitgeber die Überstunden ausdrücklich angeordnet hat und diese nicht durch die individuelle Arbeitseinteilung des Arbeitnehmers entstanden sind. 137 c. Negativer Gleitzeitsaldo Gemäss Art. 73 Abs. 1 ArGV liegt die Verantwortung für die Zeiterfassung beim Arbeitgeber. Diese Kompetenz beinhaltet auch die Kontrolle. Gleitzeitschulden können vom Arbeitgeber 134 Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Seite 35

47 Theoretischer Teil nicht zurückgefordert werden, d.h. eine Verrechnung z.b. mit Ferien- oder Spesenguthaben ist nicht statthaft, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, die Leistungsschuld durch den Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses einzufordern. 138 VI. Rechtsprechung 1. Einleitung Kerngehalt der Gleitzeitarbeit ist, dass der Arbeitnehmer in der Regel (unter Einhaltung der mit dem Arbeitgeber vereinbarten Einschränkungen) seine Arbeitszeit frei einteilen kann. Die Zeitsouveränität bei der Gleitzeitarbeit liegt beim Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer muss die vereinbarte Arbeitszeit (Normalarbeitszeit) einhalten. Die folgenden Beispiele aus Bundesgerichtsentscheiden (BGE) zeigen anschaulich, welche Streitigkeiten sich u.a. bisher in Bezug auf Gleitzeitarbeit ergeben haben, weil die rechtlichen Grundlagen unklar waren und wie das Bundesgericht (BGer) in den einzelnen Fällen entschieden hat. 2. Bundesgerichtsentscheide (BGE) a. BGE 123 III 469 Abgeltung eines Gleitzeitüberhangs 139 Der Arbeitnehmer hatte sich gegenüber seinem Arbeitgeber vergeblich darauf berufen, Überstunden geleistet zu haben. Das BGer erkannte in der Mehrarbeit einen nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, der mit der Freistellung des Arbeitnehmers kompensiert worden sei. In diesem Zusammenhang erwähnte das BGer die Pflicht des Arbeitnehmers, welche bei flexiblen Arbeitszeitmodellen entsteht. Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliere mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liege gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen könne, die Soll- Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt (d.h. im Hinblick auf eine ordentliche Kündigung) hat er für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Gleitzeitguthaben sollten kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr 138 Vgl. CARRUZZO, N Vgl. WIEGAND WOLFGANG. ZBJV. Band 134, 1998, S Seite 36

48 Theoretischer Teil vollumfänglich abbauen zu können. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehrstunden jedoch nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos. b. BGE 129 III 171 Anspruch auf Überstundenentschädigung Der Arbeitnehmer war beim Arbeitgeber als leitender Angestellter beschäftigt. Als das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst wurde, machte der Arbeitnehmer geltend, er habe eine grosse Zahl von Überstunden geleistet, für die er zu entschädigen sei. Das BGer entschied zu Gunsten des Arbeitnehmers. Dabei stand die Definition von Überstunden und die Anwendbarkeit von Art. 321c Abs. 1 OR 140 auf leitende Arbeitnehmer zur Diskussion. Das BGer bejahte das Vorliegen von Überstunden, obwohl der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht gilt. Das BGer stellte fest, es gebe Ausnahmen von diesem Grundsatz. Leitende Angestellte hätten dann einen Anspruch auf Überstunden-Entschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leiste. Zudem gelte die gesetzliche Regelung von Art. 321c auch für leitende Angestellte, soweit der zeitliche Umfang vertraglich ausdrücklich verabredet worden sei. Dies traf auf diesen Arbeitnehmer zu. Das BGer stellte weiter fest, dass es unerheblich sei, ob die Überstunden ausdrücklich angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden. Entscheidend sei, dass sie für den Arbeitgeber objektiv notwendig gewesen seien. Immerhin, so fügte das BGer an, habe der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzei- 140 Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die Leistung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Seite 37

49 Theoretischer Teil gen, so dass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die Überstunden genehmigen könne. c. BGE U.158/06 Anerkennung von Mehrarbeit als Gleitzeit Der durch Unfall invalid gewordene Arbeitnehmer hatte ab 1993 gegenüber seinem Arbeitgeber weiterhin regelmässig Überstunden geleistet und eine entsprechende Entschädigung erzielt. Es wurde durch die Vorinstanz festgestellt, dass ab 1996 keine Überzeit mehr angeordnet wurde. Alle Arbeitnehmer mussten allfällig geleistete Überstunden im Rahmen des Gleitzeitmodells ausgleichen. Das BGer hat sich bei seinem Entscheid vom Grundsatz leiten lassen, dass es sich bei Mehrarbeit i.d.r. um Gleitzeit und nicht Überstunden handelt. Gleitzeit ist Ausdruck der einem Arbeitnehmer eingeräumten Autonomie bei der Arbeitszeitgestaltung. Mit dieser Autonomie geht eine Verantwortung einher. Teilt der Arbeitnehmer die Arbeitszeit falsch oder vertragswidrig ein, so läuft er Gefahr, dass der Gleitzeitüberhang am Ende einer Berechnungsperiode ganz oder teilweise dahinfällt. Das gilt jedoch nur, wenn es sich um Mehrarbeit handelt, die nicht angeordnet oder betrieblich notwendig war. Bei angeordneter oder notwendiger Mehrarbeit liegen Überstunden vor. Der Begriff der Notwendigkeit drückt dabei nicht eine qualifizierte Nützlichkeit aus, sondern will heissen, dass sich die Arbeit im betreffenden Zeitpunkt nicht mehr aufschieben liess. d. BGE 130 V 309 Anerkennung einer Gleitzeitordnung im GAV Das Rechtsproblem umfasste die Auslegung eines Gesamtarbeitsvertrages bezüglich Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung bei betrieblicher Gleitzeitregelung (gemäss Landesmantelvertrag). Ausgangspunkt der Beschwerde bildete eine Verfügung, worin die Arbeitslosenkasse auf Weisung des SECO hin nach vorangegangener Arbeitgeberkontrolle einen Betrag als zuviel bezahlte Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen zurückforderte. Letztinstanzlich strittig war, ob hinsichtlich der für Januar 2000 ausbezahlten Kurzarbeitsund Schlechtwetterentschädigungen gestützt auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe vom 13. Februar 1998 zu beachtende betriebliche Gleitzeitregelung bei der Beschwerdegegnerin gegeben war. In Art. 46a AVIV 141 bestimmt der Verordnungsgeber unter der Marginalie Betriebe mit flexibler Arbeitszeit, dass für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche 141 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) [SR ]. Seite 38

50 Theoretischer Teil Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Abs. 1). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit erst, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist (Abs. 2). Gemäss Art. 46 Abs. 2 AVIV ist der Rechtsbegriff der Mehrstunden weiter gefasst. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Stunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, zielt darauf, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse verstärkt Rechnung zu tragen. Dadurch entsteht eine gewisse Gefahr, dass während einer Kurzarbeitsphase unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet werden. Zwischen Kurzarbeit- und Schlechtwetterentschädigung ist eine enge Verwandtschaft. Das BGer entschied, dass eine durch (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Gleitzeitregelung eine betriebliche Gleitzeitordnung darstelle. Im Lichte des Gebotes der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) sei es einerlei, ob eine Gleitzeitordnung auf Grund eines Einzelarbeitsvertrages oder aber nach Massgabe eines (allgemeinverbindlichen) Gesamtarbeitsvertrages Vertragsinhalt ist. Anders zu urteilen würde bedeuten, dass im Rahmen gesamtarbeitsvertraglicher Abreden normative Bestimmungen betreffend Gleitzeiten wohl zulässig wären, diese aber arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht als solche anerkannt würden. e. BGE 102 V 87 Gleitzeitguthaben verlängert das Arbeitsverhältnis nicht Die Eltern des durch Unfall verstorbenen Sohnes und Arbeitnehmers machten aufgrund seines bestehenden Gleitzeitguthabens eine Verlängerung des Lohnanspruchs geltend. Das BGer entschied, die Bildung eines Arbeitszeitguthabens habe auf den Lohnanspruch keinen Einfluss, weil der Lohn auf der Basis der Sollzeit ausbezahlt wird. Mit der gleitenden Arbeitszeit sollen nämlich grundsätzlich nicht Arbeitszeitguthaben geschaffen werden, die später durch Lohnzahlung abgegolten oder durch bezahlte Freizeit ausgeglichen werden können. Vielmehr ist das Gleitzeitpolster durch Verkürzung der Arbeitszeit und nur im Rahmen der Gleitzeit wieder abzubauen. Die vor dem tödlichen Unfall bestehenden positiven Gleitzeitstunden des Arbeitnehmers hatten somit keine Verlängerung des Lohnanspruchs zur Folge. Die vor dem Todeszeitpunkt vorhandenen Arbeitszeitguthaben gehören nicht zum Lohnnachgenuss, sondern sind den Hinterbliebenen auszuzahlen. f. BGE 1C_277/2007 Nichteinhalten der Blockzeit als Kündigungsgrund Der Fall umfasste die wiederholte Nichteinhaltung der abgesprochenen Arbeitszeiten bzw. der Blockzeiten und die nicht bewilligte und trotzdem im entsprechenden Formular als Arbeits- Seite 39

51 Theoretischer Teil leistung erfasste Erledigung von Arbeiten ausserhalb der Betriebsräume des Arbeitgebers. Beim Arbeitgeber gelten die Bestimmungen über die gleitende Arbeitszeit mit Zeitsaldo gemäss Art. 28 ff. VBPV, wonach die Mitarbeitenden die Handhabung des Zeitsaldos in Eigenverantwortung vorzunehmen hätten. Die Landsgemeinde spéciale, ist ein an einer Mitarbeiterversammlung vorgestelltes Dokument, woraus folgendes zu entnehmen ist: Les heures de présence obligatoire sont définies de à 11h00 et de 14h00 à 16h00, alors que l horaire mobile s étend du lundi au vendredi de 06h00 à 20h00. Daraus ist ersichtlich, dass die beim Arbeitgeber eingeführten Blockzeiten nicht als blosse Ansprechzeiten betrachtet wurden, sondern von den Mitarbeitenden obligatorisch einzuhalten waren. Das BGer stellte fest, dass obligatorisch einzuhaltende Blockzeiten galten. Die Einhaltung der Arbeitszeit sowie die Arbeitszeitregelung wird grundsätzlich zu den wichtigen Verpflichtungen im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis gezählt. 142 Im Privatrecht wird im wiederholten verspäteten Erscheinen oder frühzeitigen Verlassen des Arbeitsplatzes unter der Voraussetzung einer vorgängigen Verwarnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber unter Umständen sogar ein Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses erblickt. 143 Das BGer stellte fest, dass der Arbeitnehmer wiederholt die Blockzeiten nicht einhielt und damit ein Kündigungsgrund nach Art. 12 Abs. 6 lit a BPG vorliege. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, dass das für alle Mitarbeiter geltende Arbeitszeitmodell aus betriebsorganisatorischen Gründen respektiert wird. Obligatorisch einzuhaltende Blockzeiten garantieren verlässliche Ansprechzeiten der Mitarbeiter und erleichtern beispielsweise, Termine für interne Sitzungen festzusetzen. Die Arbeitnehmer wurden durch den Arbeitgeber dementsprechend zur Einhaltung der Blockzeiten wiederholt ermahnt, und das pünktliche Erscheinen am Arbeitsort wurde in den Zielvorgaben für das Jahr 2004 mit dem betroffenen Arbeitnehmer ausdrücklich vereinbart. Daraus war für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar, dass die Einhaltung der Blockzeiten aus Sicht des Arbeitgebers zu den wichtigen Pflichten zählte. Die Auslegung der gesetzlichen Kündigungsbestimmung im BPG legt jedoch nahe, dass nicht nur bei einer Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG, sondern auch im Falle von Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG es Pflicht des Arbeitgebers ist, den Arbeitnehmer schriftlich zu ermahnen, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird. Als ordentlicher Kündigungsgrund im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit a BPG gelten Verletzungen wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten. 142 BGE 2P.263/ BGE 127 III 153. Seite 40

52 Theoretischer Teil g. BGE 8C_446/2010 Gleitzeitguthaben ist kompensierbar, Mehrarbeit nicht Ein Arbeitnehmer teilte seinem Arbeitgeber mit, er habe zwischen Mai 2004 und Februar 2008 ca Stunden betriebsnotwendige Überzeit geleistet und ersuchte um einen Vorschlag, wie diese Überzeit kompensiert oder abgegolten werden könne. Nachdem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt hatte, dass für die Mehrarbeit keine Entschädigung erfolgen werde, beantragte der Arbeitnehmer, 1/3 mit Freizeit zu kompensieren und 2/3 finanziell abzugelten. Diesen Vorschlag lehnte der Arbeitgeber ab und billigte dem Arbeitnehmer zu, den maximalen Gleitzeitsaldo von 50 Stunden zu kompensieren. Die Ausführungsbestimmungen zur Personalverordnung 144 enthalten keine relevante Bestimmungen zu Überstunden. Als Überstunden gelten nur von den Vorgesetzen angeordnete oder monatlich anerkannte bzw. genehmigte Arbeitsstunden ausserhalb der Block- und Gleitzeiten. Überstunden sind grundsätzlich durch Gewährung von Freizeit gleicher Dauer auszugleichen. Der Ausgleich hat, sofern möglich, im gleichen Kalenderjahr, bei Überstundenleistungen während der Nacht, so rasch als möglich zu erfolgen. Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich werden die Überstunden ausnahmsweise vergütet. Gemäss der erwähnten Personalverordnung haben Dienststellenleiter keinen Anspruch auf Barvergütung. Die Arbeitszeit der Teilzeitangestellten wird im Einvernehmen mit dem Personalamt individuell festgelegt. Die einmal gewählte Arbeitszeit gilt als Sollarbeitszeit. Die über die Sollarbeitszeit hinaus geleisteten Stunden sind im Rahmen der Gleitzeit zu kompensieren. Als Dienststellenleiter hatte der Arbeitnehmer (im Teilzeitpensum) gemäss Art. 96 Abs. 2 ABzPVO keinen Anspruch auf Barvergütung von Überstunden. Strittig war das systematische Verhältnis zwischen Art. 95 ff. und Art. 11 ff. ABzPVO. Die Vorinstanz berief sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 321c OR. Gemäss BGE 129 III gilt die in einem Betrieb übliche Arbeitszeit für leitende Angestellte nicht; von ihnen wird erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen könnten. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstun- 144 Ausführungsbestimmungen zur Personalverordnung der Stadt Chur (ABzPVO), in Kraft seit 1. Januar 2005, Art. 95a, Art. 96b, Art. 111, Art Vgl. Kapitel B. Theoretischer Teil, VI Rechtsprechung, 2. Bundesgerichtsentscheide, b. BGE Anspruch auf 129 III 171 Überstundenentschädigung, S. 37. Seite 41

53 Theoretischer Teil den-entschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet. 146 Der auch für Teilzeitangestellte geltende Art. 96 Abs. 2 ABzPVO bestimmt, dass Dienststellenleitende keinen Vergütungsanspruch besitzen. Das BGer entschied, dass demnach für den leitenden Teilzeit-Arbeitnehmer kein Anspruch auf Entschädigung der Mehrarbeit bestehe und dass maximal der Gleitzeitsaldo von 50 Stunden kompensierbar sei. 3. Schlussfolgerungen aus den BGE Bei der Behandlung von Gleitzeitguthaben bestätigte das BGer die Zeitsouveränität des Arbeitnehmers im Gleitzeit-Modell und erkannte, es sei dessen Pflicht, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist abzubauen. Tut er dies nicht, läuft er das Risiko, das Gleitzeitguthaben bis zum Ende der Vertragszeit nicht vollumfänglich abbauen zu können. 147 Nur wenn betriebliche Bedürfnisse oder anders lautende Weisungen des Arbeitgebers einen solchen Abbau verunmöglichen, würden Mehrstunden zu eigentlichen (und damit kompensationsfähigen) Überstunden. Bei Gleitzeitarbeit kann der Arbeitnehmer autonom bestimmen, ob er die Normalarbeitszeit über- oder unterschreiten will. Ein Gleitzeitguthaben, welches bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr durch Freizeit ausgeglichen werden kann, verfällt grundsätzlich entschädigungslos oder ist dann als Überstundenarbeit zu werten, wenn der zeitliche Ausgleich entsprechender Gleitzeitguthaben innerhalb der Kündigungsfrist bzw. des Gleitzeitrahmens bzw. der Blockzeiten nicht möglich war wegen anderslautenden Weisungen des Arbeitgebers oder betrieblicher Bedürfnisse. Die gesetzlichen Grundlagen regeln die Gleitzeitarbeit nur ungenügend. Zentral und zwingend notwendig sind klare Rahmenbedingungen zur Regelung der Gleitzeitarbeit bezogen auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse. VII. Zusammenfassung theoretischer Teil Die BV bestimmt, dass die Gesetzgebung über die Arbeit Bundessache ist. 148 Die für die Schweiz relevanten Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitszeiten basieren auf den arbeitsschutzrechtlichen Grundlagen des OR, ArG, BPG und kantonalem Personalrecht. Die Rechtsgrundlagen betreffend Arbeitszeit, flexibler Arbeitszeit und gleitender Arbeitszeit für die pri- 146 Vgl. BGE 4C.320/ Vgl. SENTI, AJP 4/2003, S Art. 110 BV. Seite 42

54 Theoretischer Teil vaten und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse differieren teilweise stark. Es bestehen insbesondere Unterschiede im Zusammenhang mit der Handhabung und Qualifizierung von Überstunden. Eine konkrete Regelung, wann solche vorliegen, geleistet und entschädigt werden, findet sich für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse in Verordnungen. Die einzelnen Regelungen bezüglich Anordnung von Überzeit, Entschädigung oder Kompensation sind je nach Kanton verschieden. Beim privatrechtlichen Arbeitsverhältnis wird zudem zwischen Überstunden und Überzeit unterschieden. Eine diesbezügliche Unterscheidung findet sich weder in den kantonalen Personalgesetzen, noch im Bundespersonalgesetz. 149 Gemäss Art. 2 Abs.1 lit. a ArG sind die darin enthaltenen Schutzbestimmungen für die Arbeitnehmer auf öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Der Schutz der Bundes- bzw. Kantonsangestellten erfolgt in den entsprechenden Spezialgesetzen, ausser es handelt sich um Arbeitnehmer sogenannter Betriebe, die nicht zur Zentralverwaltung gehören. 150 Es ist im EAV ausdrücklich klarzustellen, auf welche Rechtsgrundlage sich das Arbeitsverhältnis bezieht. Bei Gleitzeitarbeit zeigt sich in der Praxis ein besonderer Klärungsbedarf, denn sehr häufig ist nicht klar, ob ein Gleitzeitüberhang (für den Arbeitgeber vorteilhafter) oder ob Überstunden (für den Arbeitnehmer vorteilhafter) vorliegen. Ein Gleitzeitüberhang entstammt der autonomen Arbeitszeitgestaltung des Arbeitnehmers, der auch selbstverantwortlich für deren Abbau zu sorgen hat. Dagegen bestimmt sich grundsätzlich nach der betrieblichen Notwendigkeit, d.h. nach den Bedürfnissen des Arbeitgebers, wenn Überstunden zu leisten sind. Entsprechend legt beispielsweise Art. 321c Abs. 3 OR fest, dass mangels anderer Vereinbarung Überstunden, die nicht durch Freizeit ausgeglichen werden, samt einem Lohnzuschlag von mindestens einem Viertel zu entgelten sind. 151 Das Arbeitsrecht bestimmt die arbeitsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers, welcher ein arbeitsvertragliches Verhältnis mit seinem Arbeitgeber hat. Für die arbeitsvertraglichen Regelungen gelten die Bestimmungen des OR (oder Spezialgesetze für das Personal in öffentlichen Diensten) ergänzt allenfalls durch die Vorschriften eines GAV. Darunter fallen die Entstehung des Arbeitsverhältnisses, die gegenseitigen Rechte und Pflichten, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie Bestimmungen über die Personalvorsorge. Die Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes und seinen Verordnungen mit den Mindestvorschriften für die Ar- 149 Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. GEISER/MÜLLER, N Vgl. BREGNARD-LUSTENBERGER, S. 341 ff. Seite 43

55 Theoretischer Teil beits- und Ruhezeiten gelten für alle Arbeitsverhältnisse, die nicht gemäss Art. 2 und 3 ArG ausdrücklich ausgenommen sind. Arbeitsrechtliche Fragen bezüglich Gleitzeit werden - wo nicht Spezialgesetze gelten - unter Art. 11 ArG subsumiert. Diese Vorschrift gilt für Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Art. 11 ArG ist allerdings sehr offen formuliert und es besteht Konkretisierungsbedarf der Vorschrift, damit der Arbeitnehmer nicht der Willkür seines Arbeitgebers ausgeliefert ist. Im Gegensatz zu BPG, BPV, VPBV und dem im Rahmen dieser Arbeit analysierten kantonalen Personalrecht fehlen in den Arbeitszeitbestimmungen des OR und ArG Bestimmungen zur Gleitzeit. Dieser Mangel wird in der Praxis durch Arbeitszeitreglemente behoben. Der umfassende Arbeitnehmerschutz ist Aufgabe des Arbeitsrechtes. Es darf die Frage gestellt werden, ob es nicht zweckmässig wäre, eine Konkretisierung im erwähnten Sinne von Art. 28 ff. VBPV auf bestimmte Vorschriften des ArG bzw. ArGV 1 aufzunehmen. Dabei gilt es, die aktuelle Tendenz zu beachten, wo zunehmend flexible Arbeitsmodelle vorgesehen sind mit obligatorischen Blockzeiten, rund um diese der Arbeitnehmer in der Gleitzeit seinen Arbeitszeitplan selbständig bestimmt. Dieses liberale System führt einige Rechtsprobleme zutage (wie z.b. Gleitzeit vs. Überzeit, Gleitzeit vs. freie Zeit für Arztbesuche), da die bestehenden Rechtsgrundlagen ursprünglich für ein starres Arbeitszeitmodell geschaffen wurden Vgl. SUBILLA,/DUC, Art. 321 CO, N 12. Seite 44

56 Praktischer Teil C. Praktischer Teil I. Einleitung 1. Untersuchungsziele a. Unterschiede in den gesetzlichen Grundlagen zur Gleitzeitarbeit Die Gleitzeit ist ein vergleichsweise kleines Teilgebiet des Arbeitsrechts, hat aber grosse Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse. Die massgeblichen gesetzlichen Grundlagen für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse sind das OR (privatrechtlicher Erlass) und das ArG (öffentliches Gesetz), wobei der Begriff Gleitzeit allerdings in beiden Gesetzen nicht bzw. nicht direkt behandelt wird. Gleitzeit wird im ArG unter Art. 11 subsumiert. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ArG sind die Verwaltungen des Bundes, der Kantone und Gemeinden mit Vorbehalt von Abs. 2 vom ArG ausgenommen. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse regeln die Gleitzeit im Personalrecht der entsprechenden Behördenstufe (z.b. Bund: BPG, öffentliches Gesetz). Subsidiär gelten sinngemäss die einschlägigen Vorschriften des OR als anwendbares Recht, sofern das entsprechende Spezialgesetz und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen. Die Untersuchungen im praktischen Teil sollen aufzeigen, welche Unterschiede die relevanten Normen bei privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen aufweisen. Die Abweichungen sollen im Generellen und in den technischen Detailbestimmungen verdeutlicht werden. b. Zuständigkeiten für den Erlass von Bestimmungen zur Gleitzeitarbeit Für den Erlass von Bundesgesetzen ist die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Bsp. OR, ArG und BPG) und für Kantonsgesetze die Legislative auf kantonaler Ebene zuständig. Verordnungen werden im Bund und in den Kantonen häufig von Exekutivorganen erlassen (Bsp.: Gesetz über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz] vom 1. September 1994 [Kanton Zug] 153 ). Daneben gibt es auch Departements- oder Verwaltungsverordnungen (Bsp. VBPV), welche Dienstanweisungen enthalten, die eine 153 Vgl. Personalgesetz Kanton Zug. Internet: Zuletzt besucht am URL: Seite 45

57 Praktischer Teil übergeordnete Behörde mit bindender Wirkung für die ihr unterstellten Behörden erlässt. 154 Gesetze und Verordnungen sind generell-abstrakte Rechtsnormen, welche für den Vollzug konkreter Weisungen oder Reglemente bedürfen. In den Interviews mit Funktionsträgern unterschiedlicher Stufen und Sparten sollen die anwendbaren Normen und die Zuständigkeiten für den Erlass von detaillierten Reglementen im Bereich der Arbeits- und Ruhezeiten, namentlich der Gleitzeit (einschliesslich der technischen Anweisungen) sowie die entsprechenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen geklärt werden. c. Regelungslücken im Bereich Gleitzeitarbeit Die Untersuchung im praktischen Teil soll durch schriftliche und mündliche Befragung von Fachleuten und Betroffenen erfolgen. Dabei ist aufzuzeigen, ob die gesetzlichen Grundlagen die rechtlichen Aspekte bei der Vereinbarung von Gleitzeitarbeit ausreichend berücksichtigen und wo allenfalls die kritischen Punkte sind. Ergänzend sollen die Interviews Anhaltspunkte geben, wie aufgetretene Rechtsprobleme abgewickelt wurden und wie die Erkenntnisse in die bestehenden Rechtsgrundlagen einfliessen könnten. Zudem soll geklärt werden, ob Änderungen bei den übergeordneten Vorschriften zur Arbeitszeit geplant sind. 2. Untersuchungszielgruppen Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit ist die Vollzugsanalyse der Bestimmungen betreffend Gleitzeitarbeit auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite in privatrechlichen und öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen (bei letzteren Stufe Bund und ausgewählte Kantone). Die Untersuchungszielgruppen umfassen einen breitgefächerten Anwenderkreis (Arbeitgeber, Arbeitnehmer und deren Organisationen) aus dem zweiten und dritten Wirtschaftssektor. Die Erkenntnisse sollen aus möglichst vielen Branchen in die Resultate einfliessen. Die Befragung richtet sich an Praxisvertreter aus Industrie und Dienstleistung, welche ihre Erfahrungen (Problemsituationen mit Gleitzeitarbeit) und Einschätzungen bezüglich der relevanten Arbeitszeit- und Gleitzeitbestimmungen wiedergeben und Erwartungen bezüglich klärender Ausführungsbestimmungen darstellen. 3. Datenerhebungsmethodik Der vorliegenden Arbeit liegt für den empirischen Teil eine Kombination einer quantitativen und qualitativen Studie zugrunde. Die Grobstruktur war bei beiden Studienarten identisch, 154 Vgl. HÄFELIN/HALLER, N 1805 ff. Seite 46

58 Praktischer Teil wobei in den Interviews zusätzlich die Diskussion von Praxisfällen interessierte. Es wurden rund 80 Fragebogen 155 per an die im vorangehenden Kapitel erwähnten Untersuchungszielgruppen verschickt. Die Rücklaufquote betrug 18%. Parallel dazu fanden die Gespräche mit Branchenvertretern statt, wobei mit ausgewählten Personen und Fachleuten 156 halbstrukturierte Interviews geführt wurden. Die offene Befragungsform ermöglichte eine Vertiefung der Fragestellungen, wo dies sinnvoll und notwendig war. Das Hauptinteresse lag auf den Rechtsproblemen bei der Anwendbarkeit der Normen auf Gleitzeitarbeit. Einem Interview stellten sich Unternehmensleiter, Personalchefs, Gewerkschaftsfunktionäre und Arbeitnehmer. Die Fragestellungen wurden den Gesprächspartnern vorgängig zugestellt. Alle Interviewpartner wurden darüber informiert, wo die Schwerpunkte der Befragung liegen werden. Die Gespräche fanden i.d.r. am Arbeitsort des Befragten statt. In einigen Fällen war die Behandlung von Vertiefungsfragen auf dem Korrespondenzweg erforderlich. 4. Untersuchungsgrenzen Die Befragung begrenzte sich auf die Personenkreise der definierten Untersuchungszielgruppen. Zeitlich fand die Kontaktaufnahme ab Mitte Oktober, die Gespräche und die Umfrage im November statt. II. Untersuchungen und Ergebnisse 1. Einleitung Die Ergebnisse aus der schriftlichen Befragung und den Interviews werden im Folgenden soweit möglich nach Branchen geordnet und thematisch zusammengefasst. Die Interviewpartner sind in Anhang G ersichtlich. Die Frageblöcke leiten sich aus den Untersuchungszielen ab, allenfalls ergänzt mit zusätzlichen Hinweisen, die sich aus den Interviews ergeben haben. 2. Regelung der Gleitzeitarbeit a. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse Die Umfrage zeigte, dass bei den befragten Unternehmen mehrheitlich Gleitzeitarbeit möglich ist. Die Interviewpartner aus der Privatwirtschaft gaben an, dass das ArG (Art. 9-28) dabei die gesetzliche Rahmenbedingung darstellt und dass vertragliche Abmachungen und Gleit- 155 Vgl. Anhang F. 156 Vgl. Anhang G. Seite 47

59 Praktischer Teil zeitreglemente keine vom ArG abweichenden Bestimmungen zuungunsten des Arbeitgebers oder zuungunsten des Arbeitnehmers enthalten dürfen. Für Bund und Kanton ist das öffentliche Personalrecht der jeweiligen Behördenstufe massgebend. Vorgeschriebene fixe Arbeitszeiten wurden von einem grossen Reiseveranstalter sowie einem Chemieunternehmen angegeben, wobei letzteres zwar eine Flexibilisierung (Jahresarbeitszeit), jedoch nur im Sinne des Arbeitgebers (betrieblicher Bedarf) anbietet (geregelt in einem Arbeitszeitreglement als integrierender Bestandteil zum Einzelarbeitsvertrag). Die klare Geschäfts- und Kundenorientierung verbunden mit hoher Leistungsbereitschaft gegenüber dem Arbeitgeber stehen bei beiden Arbeitgebern im Vordergrund. Der Fragebogen wurde u.a. auch von einer Transportunternehmung beantwortet. Die Arbeitnehmer mit Bürotätigkeit nutzen die Möglichkeit zur Gleitzeitarbeit, welche in einer Weisung (Horaire de travail mobile - Directives) detailliert geregelt ist. Für die Einzelarbeitsverträge gilt zudem ein GAV, der auf dem AZG basiert. Da das AZG ausserhalb der Untersuchungsgrenzen 157 der vorliegenden Arbeit liegt, konnten die Daten nicht weiter verwendet werden. In den Unternehmen der Informatikbranche gilt gleitende Arbeitszeit für alle Arbeitnehmer (Kader ausgenommen) und ist je in einem separaten Reglement als Bestandteil des Einzelarbeitsvertrages definiert. Ein grösserer Informatikanbieter regelt die konkrete Umsetzung in einem internen Reglement. Dieses Unternehmen gibt grundsätzlich keine Blockzeiten vor, d.h. der Arbeitnehmer kann seine Arbeitszeit innerhalb der gesetzlichen Regelungen und unter Berücksichtigung der betrieblichen Bedingungen (Arbeitsanfall, Kundenmeeting, Sitzungen etc.) selber einteilen. Der Arbeitnehmer vereinbart einmal im Jahr mit dem Vorgesetzten das individuelle Arbeitszeitmodell und bestimmt damit seine monatliche Sollarbeitszeit. Über die Gleitzeit bestimmt der Arbeitnehmer selber, ob er temporär mehr oder weniger arbeiten möchte (Abweichung zur Sollarbeitszeit). Bei einem kleineren Informatikberater sind die Bedingungen zur Gleitzeit in einem Mitarbeiterreglement festgehalten. Gleitzeit kann unter Einhaltung der Blockzeit durch den Arbeitnehmer selber bestimmt werden. In der Kompetenz des Arbeitnehmers ist: 40 Sollstunden pro Woche, Blockzeit von h und von h, Gleitzeitsaldolimite -20 und Dasselbe gilt im Bankgewerbe, wo mehrere Kantonalbanken bestätigen, dass alle Arbeitnehmer ohne Kaderrang die gleitende Arbeitszeit anwenden. Auch hier ist die Arbeitszeit, na- 157 Siehe Kapitel A, V Abgrenzungen, S Auszug aus dem Mitarbeiterreglement der Cognosco AG vom Seite 48

60 Praktischer Teil mentlich die Konkretisierung der gleitenden Arbeitszeit grundsätzlich in einem Personalreglement bzw. in einer Weisung zur Arbeitszeit beschrieben. Die innerhalb der Normalarbeitszeit aufgelaufenen Mehrstunden (nicht angeordnete Überstundenarbeit) können grundsätzlich 1:1 mit Freizeit kompensiert werden. 159 Die Produktionsbetriebe wenden die Gleitzeit unterschiedlich an. Ein Lebensmittelhersteller bietet allen Arbeitnehmern im Bereich Verwaltung (Verkauf, Finanzen, Marketing, Beschaffung, Personal) Arbeitsverhältnisse mit Gleitzeit an. Es gilt ein Gleitzeitreglement, das Bestandteil des Arbeitsvertrages ist. Alle Personalkategorien arbeiten Gleitzeit, auch das Topkader. Allerdings muss sich die oberste Leitung nicht an die Blockzeiten halten. Die Gleitzeitbereiche können individuell gestaltet und jederzeit verändert werden. Folgende Grenzen sind einzuhalten: Arbeitsbeginn h, Mittagspause h (Minimum: 30 Minuten); Arbeitsende h. Als Ansprechzeit gilt die Zeit von h. Die Ansprechzeit ist jene Zeit, während welcher der Arbeitnehmer bei Bedarf verfügbar sein muss z.b. für Sitzungen, interne Anlässe etc.; die Ankündigung ist durch den Vorgesetzten wenn möglich rechtzeitig bekanntzugeben. 160 Bei einem Hersteller im medizinaltechnischen Bereich gilt das Modell Gleitzeitarbeit (Jahresarbeitszeit) für Arbeitnehmer ohne Kader- oder Spezialistenfunktion (diese Kategorien haben Vertrauensarbeitszeit). Ergänzend zu den Einzelarbeitsverträgen gilt auch hier ein Arbeitszeitreglement, das den verbindlichen Gleitzeitrahmen beschreibt und die Ansprechzeiten definiert. Die Arbeitszeit ist grundsätzlich innerhalb des Gleitzeitrahmens zu erbringen. Entscheidet der Mitarbeiter aufgrund der anfallenden Arbeit, am Samstag zu arbeiten, so kann der Gleitzeitrahmen entsprechend ausgedehnt werden. Für die Erreichbarkeit sind die Gruppenleiter verantwortlich. 161 Für die Arbeitnehmer einer Industrieunternehmung im Metallgewerbe gilt der Swissmem Metallindustrie Arbeitsvertrag GAV als Dachregelwerk. Auf dieser Basis gilt die Jahresarbeitszeitregelung für alle Arbeitnehmer am Standort. Die Details regelt wiederum ein separates Reglement zur Jahresarbeitszeit und ist integrierender Bestandteil der Anstellungsbedingungen. 159 Auszug aus dem Personalreglement der Luzerner Kantonalbank undatiert (Mail vom ). 160 Auszug aus dem Gleitzeitreglement der HACO AG vom Auszug aus dem Arbeitszeitreglement der NEXUS Biosystems AG (vormals REMP sample management) vom Seite 49

61 Praktischer Teil Ein Arbeitnehmerverband hält fest, dass alle Mitglieder Gleitzeitarbeit bei 100%-Pensen anbieten. Vorwiegend genutzt wird die Möglichkeit von Personen im Bürobereich oder nicht direkt in der Produktion tätigen Arbeitnehmern. Alle Unternehmungen, die Gleitzeit anbieten, haben ein verbindliches, internes Gleitzeitreglement. Interessanterweise arbeiten die Arbeitnehmer, welche selber bei dieser Gewerkschaft tätig sind, nicht nach einem Gleitzeitreglement. b. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse Die befragten Verwaltungseinheiten auf Kantons- und Bundesebene bestätigen, dass Gleitzeitarbeit für alle Personalkategorien (Monats- oder Jahresarbeitszeit) möglich ist, soweit dieses Arbeitszeitmodell nicht ausgeschlossen ist durch übergeordnete Regelungen 162. Die Arbeitsverhältnisse werden gestützt auf öffentlich-rechtliche Einzelarbeitsverträge geregelt. Das Personalrecht der Kantone und des Bundes bilden die Grundlage. Ergänzende Anwendungsnormen finden sich in Ausführungsbestimmungen zu diesen gesetzlichen Grundlagen. Die Gleitzeitarbeit ist unterschiedlich tief reglementiert. Spezielle Arbeitszeitreglemente sind sowohl bei kantonalen Verwaltungen wie auch beim Bund erforderlich, wobei bei letzterem der Erlass den Verwaltungseinheiten überlassen ist. Dieser Umstand wird v.a. von den befragten Bundesämtern bemängelt. Gewünscht wird eine einheitliche Lösung in der gesamten Bundesverwaltung auf Konzernebene verbindlich für alle Bundesämter und Departemente. Die Rückmeldungen der kantonalen Behörden fielen ziemlich ähnlich aus. Eine Kantonsverwaltung verweist auf ihre Gesetzessammlung, wo der Teil Personalrecht die Gleitzeit im Reglement über die Arbeitszeit benutzerfreundlich regelt. Ein anderer Kanton bestätigt, dass grundsätzlich alle Arbeitnehmer der kantonalen Verwaltung Gleitzeitarbeit leisten, sofern nicht feste Arbeitszeiten vereinbart sind oder aus betrieblichen Gründen Sonderregelungen getroffen werden müssen. Das relevante kantonale Personalgesetz und die entsprechende Verordnung sind die Grundlage für die Anwendung der gleitenden Arbeitszeit, die ebenfalls in einem Arbeitszeitreglement sehr detailliert geregelt ist. Zusammenfassend kann festgehalten werden: Kantonales Personalrecht legitimiert das Arbeitsverhältnis und die konkretisierenden Arbeitszeitreglemente bilden integrierende Bestandteile zum Einzelarbeitsvertrag. Diese enthalten eine Definition der gleitenden Arbeitszeit. Meistens sind Blockzeiten defi- 162 BPV Art. 64a Abs. 1 und 2: Vertrauensarbeitszeit ist für Arbeitnehmer der Lohnklassen obligatorisch; die Arbeitnehmer dieser Personalkategorie sind von der Erfassung der Arbeitszeit befreit und können keine Mehrarbeit, Überzeit und Gleitzeit kompensieren. Seite 50

62 Praktischer Teil niert. Als Behördenstellen sind die Kantonsverwaltungen beispielsweise verpflichtet, Auskunfts- und Dienstleistungsbereitschaft zu gewährleisten: Ausserhalb der Zeit, während welcher zur Gewährleistung der inner- und ausserbetrieblichen Kontakte Präsenzpflicht besteht (Blockzeit), kann soweit die einwandfreie Aufgabenerfüllung und der ordnungsgemässe Betriebsablauf sichergestellt sind die Arbeitszeit in einem bestimmten Rahmen flexibel gestaltet werden (Gleitzeit). Ungeachtet der Arbeitszeit ist die Auskunfts- und Dienstleistungsbereitschaft der Verwaltung während der Bürozeit sicherzustellen. 163 Die Ämter der Bundesverwaltung bieten für alle Arbeitsverhältnisse die Möglichkeit zur Gleitzeitarbeit. Es gilt das Personalrecht des Bundes (BPG und seine Ausführungsbestimmungen BPV und VPBV). In Art. 17 BPG und Art. 64 BPV ist die Arbeitszeit und in Art. 28 ff. VBPV die gleitende Arbeitszeit detailliert geregelt. Das EPA als Fachstelle im Bund bestätigte die Angaben der Verwaltungsstellen, wonach das BPG, für alle Angestellten mit Verträgen nach BPV gilt. Die Ausführungsbestimmungen BPV und VBPV regeln die Arbeitszeitmodelle und speziell die gleitende Arbeitszeit in Art. 28 VBPV. BPG, BPV und VBPV sind die Grundlage zum öffentlich-rechtlichen Einzelarbeitsvertrag auf Bundesebene. Gemäss den gesetzlichen Grundlagen ist gleitende Arbeitszeit möglich. Es bestehen keine Blockzeiten, dafür sind sog. Ansprechzeiten einzuhalten, diese können departemental vorgegeben werden oder auf Amtstufe mittels Weisung konkretisiert werden. Die Gleitzeit dauert in der Regel montags bis freitags von 6 Uhr bis 20 Uhr Innerhalb der Gleitzeit werden die Arbeits- und Ansprechzeiten festgelegt. 164 c. Erkenntnisse zur Regelung der Gleitzeitarbeit Das Modell der gleitenden Arbeitszeit als Normalfall der flexiblen Arbeitszeitmodell ist bei den Arbeitsverhältnissen in der Schweiz weit verbreitet. Die befragten Unternehmungen und Institutionen gaben an, dass die bestehenden Normen für die Anwendung der Gleitzeitarbeit nicht ausreichen. Sie halten fest, dass eine Konkretisierung in den meisten Fällen notwendig ist und in separaten Ausführungsbestimmungen oder einem Reglement als integrierender Bestandteil zum Arbeitsvertrag geregelt wird. 163 Kanton Zug: Auszug aus dem Reglement über die Arbeitszeit vom 26. November Bund: Auszug aus VBPB Art. 28 Abs. 1 und 2. Seite 51

63 Praktischer Teil 3. Problemsituationen mit Gleitzeitarbeit a. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse Die Umfrage zeigt, dass die Schwierigkeiten mit der Gleitzeitarbeit recht unterschiedlich sind. Ein Vertreter der Informatikbranche gab an, dass die Arbeitnehmer grundsätzlich ihre Zeit frei einteilen können, wenn die betrieblichen Gegebenheiten dies erlauben. Dennoch haben die betrieblichen Vorgaben unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen und Einschränkungen Vorrang. Vom Unternehmen wurde bekräftigt, es werde bei Problemfällen versucht, eine für alle Beteiligten einvernehmliche Lösung zu finden. Aus dem gleichen Wirtschaftszweig wurde ein weiteres Problem erwähnt, nämlich dass Arbeitnehmer (nicht angeordnet) zuviel Überzeit anhäufen, ohne dass sie effektiven Mehrwert für das Unternehmen generieren. Gestützt auf das relevante Mitarbeiterreglement muss Überzeit explizit angeordnet werden, sonst wird diese nicht entschädigt. Das Problem ist durch die Personalführung zu lösen. Ungereimtheiten infolge Verletzung der Block-, Ansprech- oder Rahmenzeit regeln die direkten Vorgesetzten gestützt auf das Mitarbeiterreglement. Der Befragte gab an, dass die Vorgesetzten in gewissen Fällen etwas Mühe bekunden bei der Durchsetzung von Vorgaben zur Gleitzeit. Laut Managing Director der Firma sind die Interessen des Arbeitgebers letztlich auch die Interessen des Arbeitnehmers. Die Unternehmung richtet sich nach dem Markt. Wenn sich ein Arbeitnehmer im Rahmen der Konsenssuche und arbeitsseitig regelmässig verweigert (und seine Gleitfreiheit durchsetzt), hat dies letztendlich die Trennung zur Folge. Eine Kantonalbank kennt gestützt auf OR, ArG und die Bestimmungen im internen Personalreglement keine Probleme mit Gleitzeit. Bei Vertragsbeendigung wird der Arbeitnehmer dazu angehalten, Gleitzeitguthaben zu beziehen. Falls dies nicht möglich ist, wird ein Positivsaldo ausbezahlt. Auch eine andere Kantonalbank hat keine nennenswerten Probleme bei der Vertragsentstehung, -führung und beendigung. Sie betont aber, dass das Personalreglement und die Weisung zur Arbeitszeit klare Vorgaben machen. Die Arbeitszeit wird innerhalb des Teams vereinbart und kann grundsätzlich frei gewählt werden (ausser in den Blockzeiten). Die Arbeitszeit richtet sich jedoch in erster Linie nach den Kunden bzw. dem betrieblichen Bedürfnissen. Die Vorgesetzten dieser Kantonalbank versuchen die betriebliche Notwendigkeit mit den persönlichen Bedürfnissen des Arbeitnehmers abzustimmen und jeweils gemeinsam getragene Lösungen zu finden. Ein Nahrungsmittelhersteller hat keine Probleme mit Gleitzeitarbeit und ist der Meinung, dass u.a. die Regelung und technische Lösung der Zeiterfassung ein Grund dafür ist. So ist die Seite 52

64 Praktischer Teil Überzeitarbeit bei diesem Industriebetrieb klar definiert und geht auf ein gesondertes Zeitkonto. Damit ist die Beweismöglichkeit gegeben. Bei der Vertragsführung üben die Vorgesetzten ihr Weisungsrecht gemäss Gesetz aus. Bei unerwartetem Arbeitsanfall oder bei einer entsprechenden Situation wird in der Regel das Gespräch mit dem Arbeitnehmer gesucht. Schwierigkeiten gibt es eigentlich nicht, da gemäss Ansprechzeiten sich das Team untereinander abspricht und somit jeweils eine Person der Abteilung anwesend ist. Der Vorgesetzte hat ein klares Weisungsrecht, welches auch für die Gleitzeit gilt, d.h. wenn eine Anordnung begründet ist, hat der Mitarbeiter dieser Folge zu leisten. Eine Verweigerung hat entsprechende Konsequenzen (Verweis/Verwarnung oder in schwerwiegenden Fällen sogar Kündigung). Jederzeit, also auch bei Vertragsbeendigung ist es dem Arbeitgeber möglich, zwischen Gleitzeitguthaben und Überzeit zu unterscheiden. Ein Überzeitguthaben wird in jedem Fall ausbezahlt, wenn es vor Austritt nicht abgebaut werden kann. Ein Gleitzeitguthaben wird in den meisten Fällen vor Austritt kompensiert. Tolerierter Saldoübertrag beträgt 15 Stunden, was darüber ist fällt automatisch weg. Minus bei Gleitzeit wird in der Regel nicht verrechnet. In einer anderen Industrieunternehmung hingegen sind Probleme bei der Unterscheidung zwischen Überstunden und Überzeit bekannt, da das Zeiterfassungssystem gerade diese Anforderung bezüglich gesonderter Zeitkonten nicht erfüllt. Darum gibt es bei der Auszahlung von Gleitzeit manchmal Diskussionen, was mit Zuschlag und was ohne zu berechnen ist (das Problem zeigt sich gemäss Interview oft auch bei Vertragsbeendigung). Während der Vertragsführung treten immer wieder Schwierigkeiten mit dem Aufarbeiten von Minusstunden auf, da bei dem Unternehmen die Toleranz relativ gross ist (minus 100 Stunden/plus 220 Stunden). Hingegen bereitet weder die Durchsetzung des Weisungsrechts durch den Vorgesetzten, noch die Gleitfreiheit des Arbeitnehmers Probleme. Die Arbeitnehmer sind es gewohnt, sehr flexibel auf Arbeitsanfall zu reagieren. Da sie vor allem im Projektgeschäft tätig sind, fallen die Arbeitsstunden sehr unterschiedlich an, sind jedoch meistens planbar. Die Arbeitnehmer arbeiten während einer Inbetriebnahme oft Mehrstunden, können diese aber dann dank dem Jahresarbeitszeitmodell wieder kompensieren. Auf persönliche und familiäre Umstände nimmt der Arbeitgeber Rücksicht. Dafür sind die meisten Arbeitnehmer auch stets bereit, kurzfristige Kundeneinsätze zu leisten. Ein Elektrogerätehersteller verweist auf sein internes Arbeitsreglement, das Fragen zur Gleitzeit während der Vertragsführung und beendigung regelt. So wird ein Gleitzeitüberhang durch Kompensation oder Auszahlung geregelt. Wenn ein Arbeitnehmer sich nicht an das Reglement hält, wird er abgemahnt. Nichteinhaltung gilt als Vertragsbeendigung. Vorgesetzte Seite 53

65 Praktischer Teil können gemäss Arbeitsreglement innerhalb der GAV-Vorgabe Weisungen betreffend Arbeitsplanung u.a. in Bezug auf die Gleitzeit durchsetzen. Dieser Industriebetrieb ist bestrebt, eine gute Kultur zu pflegen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, indem versucht wird, Regelungen im gegenseitigen Einvernehmen zu finden. 165 Einer Arbeitnehmerorganisation sind Probleme mit Gleitzeitarbeit bekannt. Diese betreffen ebenfalls die Kontrolle der Überzeit. Da die Gewerkschaftsmitglieder alle Stunden über die normale Arbeitszeit ins Gleitzeitkonto übertragen, sind die Zeiten kaum auseinanderzuhalten und schwierig kontrollierbar. Es ist nur mit sehr grossem Aufwand eruierbar, wieviel Überzeit der Arbeitnehmer schon geleistet hat. Nach Aussagen des Zentralsekretärs können die Vorgesetzten die Arbeitsleistung während der Blockzeit durchsetzen. Zusätzlich kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu Überstunden verpflichten, wenn sie zumutbar sind. b. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse Bei einem befragten Kanton können die Arbeitnehmer ausserhalb der Zeit, während welcher zur Gewährleistung der inner- und aussserbetrieblichen Kontakte Präsenzpflicht besteht (Blockzeit) soweit die einwandfreie Aufgabenerfüllung und der ordnungsgemässe Betriebsablauf sichergestellt sind die Arbeitszeit in einem bestimmten Rahmen flexibel gestalten (Gleitzeit). Probleme während der Vertragsführung namentlich bei der Anerkennung und Kompensation der Gleitzeit oder mit bezahlten Abwesenheiten sowie bei Vertragsbeendigung treten keine auf, weil das kantonal geltende Reglement die denkbaren Fälle regelt. Neben der wöchentlichen und täglichen Normalarbeitszeit ist darin die Gleitzeit sowie die Überzeit detailliert geregelt. Unterschiedlich gehandhabt von Kanton zu Kanton wird insbesondere die Anzahl Kompensations(halb)tage bei positivem Gleitzeitsaldo. Den Arbeitnehmern einer Kantonsverwaltung ist es z.b. möglich, einen positiven Gleitzeitsaldo bis zu dreimal pro Monat in Form eines ganzen oder sechsmal in Form eines halben Ausgleichtages abzubauen. 166 Laut einem anderen Kanton werden bei Vertragsbeendigung die von der vorgesetzten Stelle bestätigten Mehrstunden, welche bis zum Austritt nicht kompensiert werden können, ausbezahlt. Das EPA als Fachamt in personalrechtlichen Angelegenheiten beim Bund erachtet die gesetzlichen Grundlagen für das Bundespersonal als genügend klar. Angegeben wurde, dass der 165 Electrolux hat den Award Bester Arbeitgeber 2011 gewonnen. Grundlage hierzu: eine Arbeitszeitregelung, die den Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer dient. 166 Art. 12 Abs. 2 Arbeitszeitreglement des Kantons Glarus vom 28 September Seite 54

66 Praktischer Teil Vorgesetzte die Arbeitspflicht gestützt auf das Weisungsrecht (Art. 321d OR) 167 durchsetzen kann und der Arbeitnehmer angehalten sei, die Weisung seiner Vorgesetzten zu befolgen. Die Aussagen der befragten Bundesstellen bestätigten die Haltung des EPA, dass Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung während der Gleitzeit verpflichtet werden können. Den Arbeitnehmern wird ein Höchstmass an individueller Arbeitszeitgestaltung geboten seit der Abschaffung der Blockzeit und mit dem kürzlich eingeführten Jahresarbeitszeitmodell, das sämtliche Aspekte der Gleitzeitarbeit beinhaltet. Einerseits ermöglicht das sehr flexible Arbeitszeitmodell den Arbeitnehmern, ihre beruflichen und privaten Verpflichtungen in Einklang zu bringen (Vereinbarkeit Beruf und Familie). Andererseits können Führungskräfte Präsenzzeiten festlegen (z.b. Sitzungstermine, an welchen die Mitarbeitenden teilzunehmen haben). Bei ausserordentlicher Arbeitslast können die Führungskräfte auch Über- oder Mehrarbeitszeit anordnen. Die Rückmeldungen weiterer Bundesämter haben im Grossen und Ganzen die bisherigen Erkenntnisse auf Stufe Bund bestätigt. Es wurden jedoch einige ungelöste Problemsituationen angesprochen, die im Folgenden dargestellt sind: Bezahlte Abwesenheit bei Teilzeitarbeit mit gleitender Arbeitszeit Von Arbeitnehmern beim Bund mit Teilzeitbeschäftigung und gleitender Arbeitszeit wurde erwähnt, dass Probleme bei der Zeitanrechnung infolge bezahlter Abwesenheiten von Einzeltagen bestehen. Gemäss Vorgaben des Arbeitgebers rechnet das Zeiterfassungssystem die bezahlten Abwesenheiten automatisch auf der Basis der Sollarbeitszeit gemäss Beschäftigungsgrad. Die Arbeitnehmer gehen davon aus, sie hätten bei Abwesenheit an einem Wochentag, der normalerweise ein Arbeitstag ist, Anspruch auf Anrechnung der gesamten Sollzeit (gerechnet auf ein Vollzeitpensum). Im Einzelarbeitsvertrag ist nur der Beschäftigungsgrad angegeben, nicht aber die Wochentage, an denen der Teilzeit-Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet. Dieser Mangel führt immer wieder zu Diskussionen wegen der Abrechnung von Krankheitstagen, einzelnen Ferien- oder anderen freien Tagen, Ausbildungstagen, Arzt- oder Zahnarztbesuchen etc. Auszahlung von positivem Gleitzeitsaldo Bei einer Verwaltungseinheit in der Bundesverwaltung stellte sich die Frage, unter welchen Umständen Gleitzeitguthaben ausbezahlt werden dürfen. Die Begriffe Mehrarbeit und Überzeit werden in der Praxis nicht durchwegs mit ihrer gesetzlichen Bedeutung verwen- 167 Anwendbares Recht gemäss Art. 6 Abs 2 BPG. Seite 55

67 Praktischer Teil det, was offenbar zu einer gewissen Verwirrung führen kann. Überzeit oder Mehrarbeit im Sinn von Art. 65 BPV ist Arbeitszeit, welche die vertraglich vereinbarte Zeit (vereinbarte Grenze eines Vollpensums bei Überzeit, vereinbarte Arbeitszeit einer Teilzeitbeschäftigung bei Mehrarbeit) überschreitet. Diese Arbeitszeit kann als Überzeit oder Mehrarbeit anerkannt werden, wenn die Zeitreserven der gleitenden und flexiblen Arbeitszeit ausgeschöpft sind (Art. 65 Abs. 2 und 3 BPV). Überzeit oder Mehrarbeit in diesem Sinn ist somit immer Zeit, die im Rahmen einer voll- oder teilzeitlichen Anstellung zusätzlich zur ordentlichen vereinbarten Arbeitszeit geleistet wird. Für die Ausrichtung einer Barvergütung für Überzeit gilt grundsätzlich Art. 65 Abs. 5 BPV. Weder das BPG noch die BPV oder die VBPV enthalten eine besondere Vorschrift zur Frage, ob und in welchem Umfang gegebenenfalls eine Barvergütung für ausgewiesene Gleitzeitzeitguthaben auszurichten ist. Es fehlt somit eine gesetzliche Grundlage für die rechtmässige Entschädigung eines positiven Gleitzeitsaldos. Auswirkungen von (obligatorischer) Vertrauensarbeitszeit auf vorhandene Gleitzeitguthaben Der Bundesrat beschloss am 5. Dezember 2008 eine Teilrevision der BPV, mit welcher die obligatorische Vertrauensarbeitszeit für Angestellte der Bundesverwaltung in den Lohnklassen eingeführt wurde (Art. 64a Abs. 2 BPV). Gleichzeitig erhielten die Angestellten in den Lohnklassen die Möglichkeit, Vertrauensarbeitszeit mit ihren Vorgesetzten zu vereinbaren (Art. 64a Abs. 3 BPV). Angestellte mit Vertrauensarbeitszeit können seither keine Mehrarbeit, Überzeit oder Gleitzeit mehr kompensieren (Art. 64a Abs. 1 BPV). Angestellte mit Vertrauensarbeitszeit sind von der Erfassung der Arbeitszeit befreit (Art. 64a Abs. 1 BPV). Das EFD passte die VBPV am 16. Dezember 2008 diesen Änderungen an. Gestrichen wurde die Möglichkeit, den positiven Gleitzeitsaldo am Monatsende aus wichtigen Gründen auf +100 Stunden zu erhöhen; neu galt in jedem Fall zwingend die bisherige ordentliche Obergrenze von 50 Stunden (Art. 29 Abs. 1 VBPV). Bei Arbeitnehmern, für die seit ohne Übergangsregelung und sehr kurzfristig eingeführt die Vertrauensarbeitszeit obligatorisch gilt, stellte sich die Frage, wie aufgelaufene Gleitzeit und Überzeit per zu behandeln seien. Art. 65 Abs. 2 und 3 BPV sieht vor, dass Arbeitszeit als Überzeit oder Mehrarbeit anerkannt werden kann. Die betroffenen Arbeitnehmer konnten aufgrund der knappen Einführungsfrist die vorhandenen Zeitguthaben kaum mehr beziehen. Die Anerkennung von Gleitzeitguthaben als Überzeit oder Mehrarbeit setzt voraus, dass die Zeitreserven der gleitenden und flexiblen Arbeitszeit ausgeschöpft sind (Art. 65 Abs. 2 BPV) und sachlich begründet werden kann, dass die geleistete Überzeit- oder Mehrarbeit aus betrieblichen Grün- Seite 56

68 Praktischer Teil den tatsächlich erforderlich war. Bei Barvergütung der ausgewiesenen Gleitzeit mussten die Voraussetzungen nach Art. 65 Abs. 5 lit. b BPV erfüllt sein, dass im konkreten Fall beurteilt werden konnte, ob die wöchentliche Höchstarbeitszeit überschritten wurde oder nicht. Die technischen Voraussetzungen waren und sind auch heute 168 nur ungenügend dafür geschaffen. c. Erkenntnisse aus den Problemsituationen mit Gleitzeitarbeit Für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse regelt eine Vielzahl einzelner Reglemente den Ausgleich zwischen Weisungsrecht des Arbeitgebers und Treuepflicht des Arbeitnehmers. In der Informatikbranche und im Bankensektor stehen die Markt- und Kundenbedürfnisse im Vordergrund. Im Industriesektor scheint die Wahl des Zeiterfassungssystems ausschlaggebend zu sein für den Erfolg oder die Probleme mit Gleitzeitarbeit. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse sind stark vom Arbeitnehmerschutz geprägt. In der öffentlichen Verwaltung sind die gesetzlichen Grundlagen zur Gleitzeitarbeit sehr umfangreich und konkret. Speziell für die Arbeitsverhältnisse beim Bund erachten Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Personalrecht als sehr kompliziertes, zuweilen unübersichtliches Regelwerk. 4. Regelungsbedarf zur gleitenden Arbeitzeit Privaten und öffentlichen Betrieben fehlen oftmals die technischen Voraussetzungen, welche die detaillierte Zeiterfassung ermöglicht. Auf jeden Fall müssten die Stundenkonten Normalarbeitszeit, Gleitzeit und Überzeit im Zeiterfassungssystem getrennt geführt werden. Zudem werden in der Bundesverwaltung unklare Bestimmungen bzw. Lücken bemängelt. Gefordert werden detaillierte Regelungen zur gleitenden Arbeitszeit auf Konzernebene mit klaren und verbindlichen Ausführungsbestimmungen in BPV/VPBV, damit nicht jede Verwaltungsstelle ein eigenes Reglement erlassen muss. Weiter zu beachten gilt, dass die BPV den Begriff der Überstunden und Überzeit nicht analog zu OR und ArG differenziert 169, sondern als Überzeit und Mehrarbeit (Art. 65 BPV) bezeichnet. 168 Vgl. Bericht GPK-N 2011, S Vgl. SENTI, AJP 3/2006, S Seite 57

69 Praktischer Teil 5. Bevorstehende Gesetzesrevisionen - ArG und ArGV 1 Art. 35a Abs. 2 ArG bestimmt, dass stillenden Müttern die erforderliche Zeit zum Stillen freizugeben sei. Bisher nicht direkt geregelt in ArG und ArGV 1 ist die Frage der Entlöhnung der für das Stillen aufgewendeten Zeit. Das Übereinkommen Nr. 183 der IAO beinhaltet Schutz vor Kündigung (Art. 8) und diskriminierenden Handlungen (Art. 9) gegenüber weiblichen stillenden Arbeitnehmern. Art. 10 dieses Übereinkommens sieht tägliche bezahlte Pausen oder eine tägliche bezahlte Verkürzung der Arbeitszeit zum Stillen vor, was durch die innerstaatliche Gesetzgebung und Praxis festzulegen ist. Die Parlamentarische Initiative vom zum Schutz stillender Mütter und unselbständig beschäftigter Frauen fordert eine entsprechende Änderung des ArG und der ArGV1, da diese Normen grundsätzlich auf öffentliche und private Betriebe Anwendung finden. Für bruststillende erwerbstätige Mütter in der Schweiz soll Folgendes gesetzlich geregelt werden: Die Pausen oder die Verkürzung der täglichen Arbeitszeit sind als Arbeitszeit anzurechnen und entsprechend zu bezahlen. 170 Die Entlöhnung der für das Stillen aufgewendeten Zeit kann im schweizerischen Recht aus Artikel 324a OR abgeleitet werden. Folglich soll Art. 35a Abs. 2 ArG 171 die Entlöhnung für das Stillen aufgewendeter Zeit vorsehen und in Art. 60 Abs. 2 ArGV1 die Einzelheiten im Zusammenhang mit der Dauer der entlöhnten Stillpausen regeln. - BPG und BPV/VBPV Am hat der Bundesrat an seiner Sitzung die Botschaft zur Teilrevision des BPG verabschiedet. Sie sieht eine Modernisierung und eine weitere Annäherung der Arbeitsverhältnisse an das OR vor. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollen mehr Handlungsspielraum und Flexibilität erhalten. Damit kann der Bund als Arbeitgeber auch langfristig den Anforderungen des Arbeitsmarkts genügen und im Sinne der Personalstrategie Bundesverwaltung seine Wettbewerbsfähigkeit stärken. Diese Änderungen werden auch in einer Teilrevision der Ausführungsbestimmungen in BPV und VBPV ihren Niederschlag finden. 172 Gemäss Auskunft von Fachleuten sind auch Anpassungen in den Normen zur Arbeitszeit geplant. 170 Art. 10 Abs. 2 des Übereinkommens 183 der IAO über den Mutterschutz. 171 Vgl. Pa.Iv vom (Vorentwurf und erläuternder Bericht). De lege ferenda: Art. 35a Abs. 2 ArG: Schwangere dürfen auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen. Stillenden Müttern ist die erforderliche Zeit zum Stillen freizugeben. Die Verordnung bestimmt die Stillzeit, welche als entlöhnte Arbeitszeit anzurechnen ist Vgl. Botschaft BPG Zuletzt besucht am URL: gesetzgebung/00570/02284/index.html?lang=de. Seite 58

70 Praktischer Teil Gleichzeitig wären die entlöhnten Stillpausen verbindlich zu regeln (bisher gilt für die Bundeverwaltung nur eine Empfehlung). Die Departemente und Bundesämter werden sich im Rahmen der Ämterkonsultation im 2012 dazu äussern und ihren Bedarf anmelden können. III. Zusammenfassung praktischer Teil Die Gespräche mit den Interviewpartnern, machten deutlich, dass das Normengebilde, in welchem sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer bewegen, je nachdem ob es sich um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt, unterschiedlich konkret und in der Anwendung gar als unübersichtliches Regelwerk empfunden wird (Bsp. BPG, BPV und VBPV). Vorschriften zu privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen finden sich in OR und ArG. Innerhalb dieser Bereiche sind die Regelungen, wo solche bestehen, für den Anwender in ihrer Vielfalt an sich gut strukturiert, jedoch für die Anwendung der Gleitzeitarbeit zu wenig griffig ausformuliert. Unternehmungen, die über einen GAV oder über gut ausgestaltete Einzelarbeitsverträge verfügen, nehmen diese Komplexität nur am Rande wahr. Sie gehen davon aus, dass ihre Arbeitsbedingungen den Vorschriften entsprechen oder aber deutlich besser sind, als nach OR bzw. ArG gefordert. Trotzdem sind ergänzende Ausführungsbestimmungen und Reglemente unabdingbar. Je konkreter diese die Gleitzeitarbeit beschreiben, desto einfacher ist die Anwendung derselben. Alle Gesprächspartner bestätigten, dass die heute gültigen Rechtsgrundlagen bezüglich Gleitzeitarbeit ungenügend und im Sinne der Rechtssicherheit zusätzlich Betriebsordnungen oder Reglemente nötig sind. Tendenziell empfinden Arbeitgeber ihre bestehenden internen Reglemente als genügend ausführlich, wogegen die Arbeitnehmer Konkretisierungsbedarf angemeldet haben. Seite 59

71 Zusammenfassung und Empfehlungen D. Zusammenfassung und Empfehlungen I. Zusammenfassung Rechtsprobleme bei Gleitzeitarbeit Die Untersuchungsergebnisse bestätigen die Meinung aus der Literatur, wonach sich das Modell der gleitenden Arbeitszeit nicht für alle Betriebe bzw. Betriebsarten eignet. Unternehmen in welchen in einem konstanten Produktionsprozess gearbeitet wird oder bei welchen der Produktionsrhythmus von äusseren Bedingungen abhängt, kommt das System der gleitenden Arbeitszeit seltener zur Anwendung. Bestimmte Funktionsbereiche eines Unternehmens werden aus arbeitsorganisatorischen Gründen vom Modell der gleitenden Arbeitszeit ausgenommen. 173 In den Interviews wurde mehrfach betont, dass der Betriebsablauf insbesondere in den Bereichen Fabrikation und Dienstleistung durch die gleitende Arbeitszeit nicht beeinträchtigt werden darf. Es bestehen beachtliche Unterschiede zwischen den relevanten Normen bezüglich Gleitzeitarbeit bei privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen. Für privatrechtliche Vereinbarungen fehlt die Gleitzeitarbeit gänzlich als Begriff im OR und ArG. Die Gleitzeitarbeit wird deshalb arbeitsgesetzlich unter Art. 11 ArG subsumiert, der die Kompensation ausgefallener Arbeitszeit unter anderem dann gestattet, wenn dem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch freie Zeit eingeräumt worden ist. Dagegen ist in allen für die öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse analysierten Rechtsgrundlagen zur Arbeitszeit (z.b. Art. 28 VBPV) die Gleitzeitarbeit sehr ausführlich geregelt. Das Rechtsetzungsverfahren beim Bund muss den parlamentarischen, direktdemokratischen, föderalistischen und rechtsstaatlichen Strukturen der Schweiz entsprechen. Die Verfassung gebietet eine rationale, methodische Rechtsetzung auf allen Ebenen. 174 Die Zuständigkeit für den Erlass von Bundesgesetzen und Kantonalem Recht zur Regelung der Arbeitszeit und speziell der Gleitzeit regelt die jeweilige Legislative. Ausserdem können Übereinkommen der ILO/IAO erst ratifiziert werden, wenn das schweizerische Recht die Anforderungen erfüllt. Die Regelungen zur Gleitzeitarbeit in OR, ArG und dem Personalrecht für die öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse gelten als unbefriedigend und müssen in praktisch allen Fällen 173 gl.m. BREGNARD-LUSTENBERGER, S Gesetzgebungsleitfaden. Zuletzt besucht am URL: themen/ staat_und_buerger/ref_legistik/ref_gesetzgebungsleitfaden.html. Seite 60

72 Zusammenfassung und Empfehlungen durch Arbeitszeitreglemente oder verwaltungsspezifische Ausführungsbestimmungen konkretisiert werden. Je umfassender und konkreter die Vereinbarungen zur Gleitzeit getroffen werden, umso besser sind die Voraussetzungen, um geltend gemachten Ansprüchen begegnen zu können. Rechtsprobleme mit Gleitzeitarbeit entstehen in der Regel erst während der Vertragsführung und v.a. bei Vertragsbeendigung. Gleitzeitarbeit darf nicht dazu führen, dass sie nur einseitig dem Vorteil von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer dient. Rechtssicherheit kann erhöht werden, indem die beteiligten Parteien die Vollzugselemente zur Gleitzeitarbeit ausführlich und ausdrücklich vereinbaren (z.b. mit einem Reglement als Ergänzung zum Arbeitsvertrag; dieses hat Rationalisierungs-, Modernisierungs-/Spezialisierungs-, Risikoüberwältigungs-, Informations-, Signal- und Beweisfunktion). 175 Nach Auffassung der Praxisvertreter bestehen bezüglich bezahlter Abwesenheit bei Gleitzeitarbeit unklare Grundlagen und verursachen oft Probleme bei der Beurteilung der Ansprüche von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Unter diesem Aspekt sind auch die bezahlten Stillpausen zu regeln. Zudem fehlen vielerorts die technischen Voraussetzungen, welche eine klare Unterscheidung zwischen Überstunden/Überzeit und Gleitzeit ermöglichen. Spezifisch auf Stufe Bund fehlt die Rechtsgrundlage für die Verwendung bzw. Entschädigung eines positiven Gleitzeitsaldos und Handhabung eines negativen Gleitzeitsaldos. II. Empfehlungen Personalrechtliche Grundlagen zur Arbeitszeit und Gleitzeit - Bei Gesetzes- und Verordnungsrevisionen ist grundsätzlich eine Vereinheitlichung und Verschlankung anzustreben (vgl. Entlöhnte Stillpausen in Anhang D). - Gefordert werden klare Bestimmungen auf Gesetzes- und Verordnungsebene mit detaillierten und verbindlichen Vorgaben in den Ausführungsbestimmungen zur gleitenden Arbeitszeit. - Lücken sind zu eliminieren, d.h. der Begriff Gleitzeitarbeit ist in ArG/ArGV 1 aufzunehmen. 175 Vgl. SENTI, AJP 9/2004, S ff. Seite 61

73 Zusammenfassung und Empfehlungen - Spezifisch auf Stufe Bund fehlt die Rechtsgrundlage für die Verwendung bzw. Entschädigung eines positiven Gleitzeitsaldos und Handhabung eines negativen Gleitzeitsaldos. Die entsprechenden Begehren sind in der BPV und VPBV zu berücksichtigen. Arbeitszeit- und Gleitzeitreglement - Unabdingbar ist ein schriftliches Arbeits- und Gleitzeitreglement, welches zum Bestandteil des Arbeitsvertrages erklärt wird (vgl. Gleitzeitreglement in Anhang B). - Ins Gleitzeitkapitel gehören die technischen Details wie Festlegung der Blockzeiten, Ansprechzeiten, Gleitzeiten, Rahmenarbeitszeiten, Begrenzung der positiven und negativen Zeitsaldi, Kompensationsmöglichkeiten, Überstunden/Überzeit, Kontrolle etc.. Vertragliche Lösungen - Gefordert ist die vorausschauende Regelung auf Vertragsstufe einschliesslich der konkreten Bestimmungen zur Gleitzeit sowie allfälliger Schutzbestimmungen für einzelne Personalkategorien. Damit positionieren sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Anwendung der Gleitzeitarbeit. So ist z.b. auf Vertragsebene die entlöhnte Abwesenheit namentlich für Teilzeitarbeitnehmer zu regeln. Ist nur der Beschäftigungsgrad in Prozent ohne fixe Wochenarbeitstage abgemacht, gilt bei bezahlter Abwesenheit die Normalarbeitszeit gemäss Beschäftigungsgrad als Anspruchsgrundlage. Sind neben dem Beschäftigungsgrad in Prozent zudem ganze oder halbe Wochenarbeitstage fix vereinbart, gilt bei bezahlter Abwesenheit die Normalarbeitszeit eines Vollzeitpensums (vgl. Arbeitsvertrag in Anhang C). Technische Lösungen - Unabdingbar im Rahmen der obligatorischen Zeiterfassung sind die technischen Voraussetzungen für die eindeutige Kontrollmöglichkeit. Wegen der Zeitsouveränität des Arbeitnehmers müssen Normalarbeitszeit, Gleitzeitguthaben und Überstunden/Überzeit klar auseinander gehalten werden. Sonst läuft der Arbeitgeber Gefahr, für Mehrarbeit, die weder angeordnet noch notwendig war, einen Überstunden-Zuschlag zu entrichten. Bei der Zeiterfassung müssen Gleitzeitguthaben und Überstunden klar getrennt werden. Es empfiehlt sich die Festlegung, dass als Überstunden nur die Arbeitszeit akzeptiert wird, die wenn immer möglich im Voraus oder nachträglich innert kurzer (zu definierender) Frist ausdrücklich vom Arbeitgeber (i.d.r. die vorgesetzte Stelle) genehmigt wurde. Seite 62

74 Anhang Anhang A: Modell: Gleitende Arbeitszeit bei der X AG Der Arbeitnehmer kann zwischen und Uhr, bis Uhr und bis Uhr selbst bestimmen, wann er die Arbeit leisten will. In der Zeit von Uhr bis Uhr sowie bis Uhr muss er zwingend für den Arbeitgeber anwesend sein. Seite XII