Inhaltsverzeichnis. Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis. Kapitel 1: Die Vertragsparteien im Anlagegeschäft 1

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1 Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Einleitung XXII XXV XXXIX Kapitel 1: Die Vertragsparteien im Anlagegeschäft 1 1. Banken und Effektenhändler, gesetzliche Regulierung und Selbstregulierung Gesetzliche Regelungen Bankengesetz (BankG) Börsengesetz (BEHG) Geldwäschereigesetz (GwG) Selbstregulierung von Sorgfaltspflichten im Anlagegeschäft Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge der SBVg Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäfts der SBVg 6 2. Unabhängige Vermögensverwalter, gesetzliche Regulierung und Selbstregulierung Gesetzliche Regelungen Geldwäschereigesetz (GwG) Kollektivanlagegesetz Weiterer gesetzgeberischer Regelungsbedarf? Selbstregulierung von Sorgfaltspflichten im Anlagegeschäft Zusammenarbeit zwischen Banken und unabhängigen Vermögensverwaltern Art der Zusammenarbeit Konto- und Depotbeziehung zwischen Bank und Kunde Recht der Stellvertretung im Verhältnis zwischen Vermögensverwalter und Bank Verwaltungsauftrag des Kunden an den Vermögensverwalter Abgrenzung der Verantwortlichkeit zwischen Bank und Vermögensverwalter - «Werterhaltungspflicht» der Bank? 14

2 VIII Inhaltsverzeichnis 3.6 Zur Verwendung der Begriffe «Bank», «Vermögensverwalter» und «Anlageberater» Die Anlagekunden Umfang des Depots Erfahrung in Vermögensangelegenheiten Wirtschaftliche Verhältnisse Risikobereitschaft und Risikofähigkeit 21 Kapitel 2: Inhaltliche Merkmale und rechtliche Qualifikation des Verwaltungsauftrags und der Anlageberatung Verwaltungsauftrag Gegenstand des Verwaltungsauftrags Abgrenzung zur «ordentlichen» und «ausserordentlichen» Verwaltung von Wertschriften im offenen Depot Rechtliche Qualifikation Anlageberatung Gegenstand der Anlageberatung Abgrenzung zur Vermögensverwaltung Erscheinungsformen der Anlageberatung Schriftlicher Beratungsvertrag Dauerhafte Anlageberatung ohne schriftlichen Vertrag («konkludenter Beratungsvertrag») «Punktuelle» Beratung auf Initiative des Kunden Beratung und Aufklärung des «offensichtlich ahnungslosen» und des «mit Bankkrediten spekulierenden» Kunden Form des Anlagerats Rechtliche Qualifikation Schriftlicher oder konkludenter Anlageberatungsvertrag «Punktuelle» Beratung auf Initiative des Kunden Auftragsrecht und Art. 11 BEHG «Suitability rule», «Know your Customer rule» und börsenrechtliche Informationspflicht 37

3 IX 3.2 Auswirkungen von Art. 11 BEHG auf die Vermögensverwaltung und Anlageberatung Rechtsnatur und Hauptmerkmale der börsenrechtlichen Informationspflicht nach Art. 11 BEHG Grenzbereich zwischen Verwaltungsauftrag und Anlageberatung 45 Kapitel 3: Parallelen und Besonderheiten der Anlageberatung im Verhältnis zur Vermögensverwaltung Abgrenzungen Anlageberatung und Vermögensverwaltung Dauerhafte und punktuelle Anlageberatung Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit der Anlageberatung Anlageberatung als dauerhaftes Vertragsverhältnis, Anlageberatungsvertrag im engeren Sinn Rechtliche Parallelen zum Verwaltungsauftrag Vertragliche Grundlage Beratungspflicht und Überwachungspflicht Anlageberatungsverträge ohne Beratungs- und Überwachungspflicht? Gleiche vorvertragliche Aufklärungspflicht Gleiche «anerkannte Verhaltensregeln» Gleicher Sorgfaltsmassstab Gleicher Erfolgsmassstab Beweislast der Sorgfaltspflichtverletzung Rechtliche Besonderheiten des Anlageberatungsvertrags «Verantwortung» für den Anlageentscheid Anlagen ohne Einwilligung des Kunden Punktuelle Anlageberatung Merkmale der punktuellen Anlageberatung, Abgrenzung zum «konkludenten» Anlageberatungsvertrag Ratschlag und Auskunft Abgrenzung Anforderungen an die Auskunft Wahrheit, Klarheit und Vollständigkeit 65

4 X Inhaltsverzeichnis Möglicher Konflikt zwischen Vollständigkeit und Klarheit Anforderungen an den Ratschlag Keine Beratungspflicht Bestimmung des Umfangs der Beratung durch den Kunden Insbesondere keine Beratung der «Execution-only»-Kunden Sinngemässe Anwendung allgemeiner Grundsätze auf die «punktuelle» Anlageberatung Beschränkte vorvertragliche Aufklärungspflicht? Sorgfaltsmassstab Anwendung «allgemein anerkannter Verhaltensregeln» 75 Kapitel 4: Entstehung und Beendigung des Vertrags Vertragsschluss Verwaltungsauftrag Form: Schriftlichkeit als Regelfall Notwendiger Vertragsinhalt Beratungsvertrag Form Notwendiger Vertragsinhalt Beendigung des Vertrags Kündigung und Widerruf Tod, Handlungsunfähigkeit und Konkurs 83 Kapitel 5: Grundsätze der Sorgfaltspflicht und Treuepflicht im Anlagegeschäft Allgemeines Sorgfaltspflicht als Inhalt jeder vertraglichen Schuldpflicht Sorgfaltspflicht und Treuepflicht Aufklärungspflicht als Bestandteil der Treuepflicht Verwaltungsauftrag und Anlageberatung: Sorgfalts- und Treuepflichten als Haupt- oder Nebenpflichten 88

5 XI «Sorgfältige Ausführung» als Hauptpflicht des Verwaltungsauftrags Information als Hauptpflicht der Anlageberatung Vorvertragliche Aufklärungspflicht als Nebenpflicht bei Verwaltungsauftrag und Anlageberatung Massstab der Sorgfalts- und Treuepflicht Sorgfaltspflicht Abstrakter Massstab Differenzierung nach der Geschäftstätigkeit der Banken? Objektiver Sorgfaltsmassstab und Übernahmeverschulden Anwendung des «gruppenspezifischen» Massstabs auch auf die Treuepflicht 94 Kapitel 6: Die vorvertragliche Aufklärungspflicht im Allgemeinen Übersicht über die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts Urteil des Bundesgerichts vom 19. November 1980: Aufklärungspflicht der kreditgewährenden Bank BGE 115 II 64 ff.: «Umfassende Informationspflicht» des Vermögensverwalters BGE 119II333 ff.: Dauerverhältnisse und «punktuelle» Aufträge, Aufklärung des «ahnungslosen» und des «mit Krediten spekulierenden» Kunden, Berücksichtigung der Erfahrung des Kunden BGE 124III155 ff.: Aufklärungspflicht bei «hochspekulativen Warentermingeschäften», Übernahmeverschulden Bundesgerichtsentscheid vom 26. Juni 1998: Aufklärungspflicht aus Beratungsverträgen und bei Empfehlung bestimmter Anlagen Bestätigung der Grundsätze in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Aufklärungspflicht Zusammenfassung der Rechtsprechung Gleiche vorvertragliche Aufklärungspflicht bei Verwaltungsauftrag und Anlageberatung Vorvertragliche Aufklärung als Grundlage der Vertragsgestaltung Aufklärung als Informationsaustausch zwischen den Vertragsparteien 106

6 XII Inhaltsverzeichnis Kapitel 7: Inhalt der vorvertraglichen Aufklärungspflicht Informiert sein: Vorvertragliche Erkundigungspflicht: Know your customer Erfahrung des Kunden Einkommens- und Vermögensverhältnisse Anlagezweck Risikobereitschaft und Risikofähigkeit Anlagehorizont Referenzwährung Weitere Informationen Informieren: Vorvertragliche Beratungspflicht, Risikoaufklärung Abhängigkeit vom Informationsstand des Kunden Beratung bei Spekulationsabsichten des Kunden? Aufklärung über das Risikopotenzial der Anlageinstrumente und das Verhältnis von Risiko und Gewinnchancen Nach Risiken abgestufte Standardanlagestrategien Besondere Aufklärungspflichten bei kreditfinanzierten Anlagen Erhöhtes Risikopotenzial Vorbehalt der Zustimmung des Kunden gemäss VA-Richtlinien der SBVg Besondere Risiken bei Treuhandanlagen Währungsrisiken Länderrisiken Risikoverteilung Ergebnis der vorvertraglichen Aufklärung Der Beweis der Verletzung der Aufklärungspflicht Die Fragestellung Beweislast Art. 8 ZGB im Lichte von BGE 128III Anwendung auf die Aufklärungspflicht Beweis der Sorgfaltspflichtverletzung im Auftragsrecht 131

7 XIII Aufklärungspflicht als Bestandteil der Sorgfaltsund Treuepflicht Verletzung der börsenrechtlichen Informationspflicht Beweisnotstand unter Art. 8 ZGB Keine Umkehr der Beweislast «Negativa non sunt probanda»? Tatsächliche Vermutungen Abschwächung der Beweisstrenge? Beweiswürdigung Freie Beweiswürdigung Mitwirkungspflicht des Beweisgegners, Dokumentationspflicht Ergebnis i 140 Kapitel 8: Sorgfaltspflicht bei der Vertragsausführung Grundsatz: Selbständiges Handeln des Vermögensverwalters Fortdauer der Informationspflicht Allgemein anerkannte Verhaltensregeln «Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge» der Schweizerischen Bankiervereinigung Rechtsnatur und Verbindlichkeit Allgemeine und organisatorische Vorschriften Anlagegrundsätze Beschränkung auf «bankübliche Anlageinstrumente» (Ziff. 8) Nicht-traditionelle Anlagen (Kommentar zu Ziff. 8 i.v.m. Ziff. 12) Leichte Handelbarkeit (Ziff. 10) Vermeidung von Klumpenrisiken (Ziff. 9) Verbot von Kreditpositionen ohne Zustimmung des Kunden (Ziff. 11) Optionen (Ziff. 13) Financial Futures (Ziff. 14) Standesregeln des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter Allgemeine und organisatorische Bestimmungen 150

8 XIV Inhaltsverzeichnis Anlagegrundsätze Bedeutung der Richtlinien der SBVg und des VSV als allgemeiner Sorgfaltsmassstab der professionellen Vermögensverwaltung Verpflichtung zur Überwachung des Depots Allgemeines Überwachung im Rahmen eines Verwaltungsauftrags Verpflichtung zu aktivem Handeln Unangemessen aktives Handeln: «Churning» 155 Kapitel 9: Verletzung der Sorgfaltspflicht und deren Beweis Sorgfaltspflichtverletzung und Überschreitung des Auftragsumfangs Beweis der Sorgfaltspflichtverletzung, Vertragsverletzung oder Verschulden? Ausgangspunkt Vertragsverletzung oder Verschulden? Differenzierende Lösung Rendite und Performance als Massstab der Sorgfaltspflichtverletzung? 163 Kapitel 10: Weitere Aspekte der Treuepflicht: Vermeidung von Interessenkonflikten, Geheimhaltungs-, Rechenschafts-und Abgabepflicht Vermeidung von Interessenkonflikten Treuepflicht und Sorgfaltspflicht, Vorrang des Kundeninteresses Theoretische Grundlagen Anlageschutzprinzip Vorrang des Kundeninteresses Prinzip des Interessenausgleichs Prinzip der Interessenwahrung Konflikte mit Interessen der Bank und Interessen anderer Kunden Konflikte mit Interessen der Bank, Fallbeispiele 168

9 XV Konflikte mit Interessen anderer Kunden Lösungsansätze zum Konflikt des Kundeninteresses mit Interessen der Bank Zulässigkeit von Eigeninteressen der Bank Parallelität der Interessen: kein Interessenkonflikt Wesentliches Kriterium: keine Benachteiligung des Kunden Beurteilung nach «objektiven Kriterien» Verknüpfung des Nostro- mit dem Kundengeschäft Beurteilung nach dem Zeitpunkt der Operation Schlussfolgerungen für konkrete Konflikte zwischen Bank- und Kundeninteressen Insbesondere Selbstkontrahieren und Doppelvertretung Die Geheimhaltungspflicht des Vermögensverwalters Übersicht Die Geheimhaltungspflicht nach Auftragsrecht Bankgeheimnis (Art. 47 BankG) und Geheimhaltungspflicht des Effektenhändlers (Art. 43 BEHG ) Geschäftsgeheimnis (Art. 162 StGB) Teilhabe des Vermögensverwalters am Geschäftsgeheimnis des Kunden? Eigenes Geschäftsgeheimnis des Vermögensverwalters Melde-, Auskunfts-, Zeugnis- und Editionspflichten Auskunfts- und Meldepflichten, insbesondere im Rahmen des GwG Bundesprozessordnungen Kantonale Prozessordnungen Entwürfe zur Schweizerischen Zivilprozessordnung und zur Schweizerischen Strafprozessordnung Auskunftspflicht gegenüber den Steuerbehörden Auskunftspflicht im Arrestverfahren Auskunftspflicht im Rechtshilfeverfahren Rechenschaftspflicht, «banklagernde» Korrespondenz Rechenschaftspflicht im Allgemeinen Rechenschaftspflicht und Aufklärungspflicht Rechtsnatur der Rechenschaftspflicht Zeitpunkt 190

10 XVI Inhaltsverzeichnis Inhalt der Rechenschaftspflicht Genehmigung durch Stillschweigen des Kunden? Durchsetzung des Rechenschaftsanspruchs Zugangsfiktion bei «banklagernder» Zustellung und Genehmigungsfiktion Genehmigungsfiktion gemäss AGB Banklagernde Zustellung Ablieferungspflicht insbesondere von Retrozessionen und Finder's Fees Ablieferungspflicht im Verhältnis Bank - Vermögensverwalter - Kunde Merkmale der «klassischen» Retrozahlungen und Finder's Fees an den Vermögensverwalter Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR im Grundsatz Voraussetzung der Ablieferungspflicht Bestehen eines Auftragsverhältnisses Entgelt für Verwaltungshandlungen bei der Auftragserfüllung Zusammenhang mit Rechenschaftspflicht, Verzichtbarkeit Keine Abstützung des Rückbehalts der Retrozessionen auf eine «Usanz» Voraussetzung des Verzichts auf Weiterleitung der Retrozessionen: klare vertragliche Regelung Hinreichend genaue Kenntnis über die anfallenden Retrozessionen? Anforderungen an eine Verzichtserklärung Anwendung auch auf Finder's Fees Anwendung der Rechtsprechung auf das Verhältnis zwischen Banken und Anlagekunden Grundsatz Voraussetzung: Auftragsverhältnis zwischen Bank und Kunde Ablieferung von Entschädigungen an die Bank, insbesondere aus dem Fondsvertrieb? 205

11 XVII Kapitel 11: Die Weisungen des Auftraggebers Allgemeines Abgrenzungen Weisungen und Anregungen Weisungen und Vertragsabreden («ständige Weisungen») Weisungen und «Anlageaufträge» Unverzichtbarkeit des Weisungsrechts? «Spezielle» Weisungen an den Vermögensverwalter Weisungen im Rahmen der vereinbarten Anlagegrundsätze Von den vereinbarten Anlagegrundsätzen abweichende Weisungen Unzweckmässige Weisungen Merkmale der Unzweckmässigkeit Unzweckmässige und unklare Weisungen Informationspflichten der Bank bei unzweckmässigen Weisungen («Abmahnung») Pflicht zur Abweichung von unzweckmässigen Weisungen? Weisungswidriges Handeln «Weisungen» mit Wirkung einer Vertragsänderung 224 Kapitel 12: Genehmigung pflichtwidriger Anlageentscheide Bedeutung der Zustimmung im Anlagegeschäft Einwilligung im Rahmen eines Beratungsvertrags Genehmigung im Rahmen eines Verwaltungsauftrags Gegenstand der Genehmigung Weisungsverletzung Sorgfaltspflichtverletzung Rechtsfolgen einer erteilten oder verweigerten Genehmigung Erteilte Genehmigung: keine Vertragsänderung Verweigerte Genehmigung: Schadenshaftung 231

12 XVIII Inhaltsverzeichnis 4. Genehmigung und Informationspflicht Information des Kunden als Voraussetzung der rechtsgültigen Genehmigung Aufklärung bei Vertragsschluss Information nach Vertrags- oder sorgfaltspflichtwidrigen Dispositionen der Bank «Genehmigungsfiktion» und «Zugangsfiktion» gemäss AGB Inhalt der Vertragsklauseln «Genehmigungsfiktion» der AGB «Zugangsfiktion» der «Banklagernd»-Erklärung 239 Kapitel 13: Verschulden des Vermögensverwalters und Mitverschulden des Kunden Verschulden des Vermögensverwalters Sorgfaltspflichtverletzung: Vertragsverletzung oder Verschulden Übernahmeverschulden Beweislast Entlastungsbeweis Selbstverschulden des Kunden Allgemeines Selbstverschulden vor Vertragsschluss Nichtbeantwortung einer Frage Falsche Beantwortung einer Frage Unklare Beantwortung der Frage Unzweckmässige, unklare und widersprüchliche Weisungen Keine Weisungspflichten des Kunden Selbstverschulden während der Vertragsdauer Beweis 250

13 XIX Kapitel 14: Schaden, Schadensberechnung und Kausalität Begriff des Schadens Positives und negatives Vertragsinteresse Berechnung des Schadens Hypothesen über pflichtgemässe Anlagen Pflichtwidrige Einzelanlagen Gesamthaft pflichtwidrige Anlagestrategie Weitere Schadenselemente Vorteilsanrechnung Kausalität des Schadens Substantiierungspflicht Kürzung des Honoraranspruchs 263 Kapitel 15: Haftungsbeschränkungen und deren Zulässigkeit Allgemeines Grenzen nach Art. 100 und 101 OR Generelle Unzulässigkeit von Freizeichnungen im Auftragsrecht? «Diligentia quam in suis» als Haftungsbeschränkung? 272 Anhang 1: Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge Schweizerische Bankiervereinigung, vom 18. September Präambel Grundsätze Durchführung des Auftrages 276

14 XX Inhaltsverzeichnis Anhang 2: Standesregeln des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter (VSV) für die Ausübung der unabhängigen Vermögensverwaltung (Auszug aus dem Reglement für die Selbstregulierungsorganisation des Verbands Schweizerischer Vermögensverwalter [VSV]) vom 26. März 1999 (Stand: ) 281 Anhang B: Im schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag zu regelnde Punkte: Exakte Bezeichnung der Parteien Betroffene Bankbeziehung (immer bei bankmässig verwahrten Vermögenswerten) Beauftragung und Ermächtigung zur Verwaltung der Vermögenswerte Verschwiegenheitspflicht des Vermögensverwalters Berichterstattung und Rechnungslegung durch den Vermögensverwalter Art der Instruktionserteilung durch den Kunden Honorierung des Vermögensverwalters Vertragsauflösung (Empfehlung) Rechtswahl und Gerichtsstand (Empfehlung) 283 Anhang C: Anlageinstrumente bei Vermögensverwaltung nach freiem Ermessen Festgeld-, Treuhandanlagen und Securities Lending Edelmetalle, Wertpapiere und Wertrechte Instrumente der kollektiven Anlage Nicht-traditionelle Anlagen Standardisierte Optionsgeschäfte (Traded Options) Nicht standardisierte Optionsgeschäfte 285 Anhang 3: Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäftes 287 Präambel 287 A. Allgemeine Richtlinien zu den Verhaltensregeln 288 Art. 1 Gesetzliche Grundlage 288 Art. 2 Gegenstand 289 B. Informationspflicht 289 Art. 3 Abstufbarkeit der Informationspflicht 289

15 XXI Art. 4 Zeitpunkt und Inhalt der Information 291 C. Sorgfaltspflicht 292 Art. 5 Bestmögliche Erfüllung in preismässiger, zeitlicher und quantitativer Hinsicht 292 Art. 6 Umgehende Allokation und Rechenschaftspflicht 293 Art. 7 Transparenz bei der Abrechnung 293 D. Treuepflicht 294 Art. 8 Behandlung von Interessenkonfliktsituationen 294 Art. 9 Ausführung von Kundentransaktionen 295 Art. 10 Reihenfolge der Ausführung von Transaktionen 295 Art. 11 Verbot des Front Running 295 Art. 12 Verbot von Kursschnitten 295 Art. 13 Belieferung von Short-Positionen des Effektenhändlers 296 E. Übergangsbestimmung 296 Art. 14 Inkrafttreten 296