Gewerbs- und bandenmäßige Steuerhinterziehung

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1 Der Präsident Frau Christine Scheel, MdB Vorsitzende des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages Platz der Republik Berlin 18. März 2002 Az.: /02 S 7 Gewerbs- und bandenmäßige Steuerhinterziehung Sehr geehrte Frau Vorsitzende, hiermit erhalten Sie die Eingabe des Deutschen Steuerberaterverbandes e. V. zur Einführung von Vorschriften zur gewerbs- und bandenmäßigen Steuerhinterziehung nach 370a Abgabenordnung, mit der er auf die besonders bedenklichen Rechtsfolgen der neuen Vorschrift hinweisen möchte. Zudem enthält diese Eingabe einen Formulierungsvorschlag mit dem nach Ansicht des Deutschen Steuerberaterverbandes e. V. die gesamten Problematiken gelöst werden könnten. Zur Diskussion steht Ihnen der Deutsche Steuerberaterverband e. V. jederzeit zur Verfügung. Die Eingabe wurde zur Kenntnis an die Vertreter der im Finanzausschuss des Deutschen Bundestages vertretenen Fraktionen und an den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages übermittelt. Mit freundlichen Grüßen StB/vBP Jürgen Pinne (Präsident) Anlage

2 Derzeitige Rechtslage Durch das Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz wurde in die Abgabenordnung ein Verbrechenstatbestand in Form der gewerbs- oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung ( 370a Abgabenordnung - AO) eingefügt. Danach wird mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft, wer gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, Steuern verkürzt oder für sich oder andere nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Auf Grund des Mindeststrafmaßes von einem Jahr liegt bei der gewerbs- und bandenmäßigen Steuerhinterziehung nach 370a AO, anders als bei der normalen Steuerhinterziehung ( 370 AO), ein Verbrechen vor ( 12 Abs. 1 Strafgesetzbuch - StGB). Die weite Definition für ein gewerbsmäßiges Handeln und somit der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung lässt befürchten, dass zukünftig eine Vielzahl von Steuerpflichtigen in einem erheblichen Umfang unangemessen kriminalisiert wird. In der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre wird das Tatbestandsmerkmal gewerbsmäßig rein subjektiv als Absicht des Täters, sich durch eine wiederholte Begehung des Grunddelikts eine fortlaufende Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen, interpretiert. Nicht erforderlich ist, dass es sich um die einzige oder überwiegende Erwerbsquelle des Täters handelt. 1 Im Ergebnis wird die Auslegung des 370a AO dazu führen, dass die normale Steuerhinterziehung gemäß 370 AO regelmäßig durch die Verbrechenssteuerhinterziehung des 370a AO verdrängt wird. Werden also beispielsweise über Jahre hinweg Zinseinnahmen nicht erklärt, liegt auf Grund der dauerhaften Begehung der Steuerhinterziehung eine gewerbsmäßige Steuerhinterziehung nach 370a AO vor. 1 Burger, wistra 1/2002, S. 2 mit weiteren Nachweisen. 2

3 Auswirkungen Die Ausgestaltung der gewerbs- oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung als Verbrechen hat folgende Konsequenzen: 2 Die Mindeststrafe beträgt ein Jahr Freiheitsstrafe. Eine Herabsetzung der Mindeststrafe in minder schweren Fällen sieht 370a AO nicht vor (wohl aber z.b. 226 Abs. 3 StGB im Fall der schweren Körperverletzung). Eine Selbstanzeige nach 371 AO ist nicht möglich, da diese ausdrücklich auf 370 AO beschränkt ist. Eine Einstellung nach 153 ff. StPO ist rechtlich nicht zugelassen. Eine Ahndung durch Strafbefehl scheidet aus. Eine Anklage muss zumindest vor dem Schöffengericht stattfinden, 25 GVG. Dem Beschuldigten muss ein Pflichtverteidiger bestellt werden, 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Es dürfen verdeckte Ermittler eingesetzt werden, 110a StPO. Telekommunikationsüberwachung nach 100a StPO und großer Lauschangriff ( 100c StPO) sind i.v.m. Geldwäscheverdacht ( 261 StGB) möglich. Die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung ist automatisch Vortat der Geldwäsche, 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB. a) Selbstanzeige Insbesondere die Versagung der Selbstanzeige nach 371 AO ist bedenklich. Die Selbstanzeige im Sinne des 371 AO hat ihren Sinn darin, dem Staat sonst verschlossene Steuerquellen zu öffnen und darüber hinaus durch die Aussicht der Straffreiheit dem Steuerpflichtigen die Umkehr zur Steuerehrlichkeit zu erleichtern. 3 Überwiegend gilt die Selbstanzeige daher als rein fiskalisch motiviert und ist ein Versuch des Gesetzgebers, einen Anreiz zur Erklärung zu schaffen und den Steuerpflichtigen durch die Ankündigung von Straffreiheit zu motivieren, nachträglich seine steuerlichen Pflichten zu erfüllen, um auf diese Weise dem Fiskus bisher unbekannte Steuerquellen zu erschließen. 4 Dieser Weg bliebe jedoch 2 Stahl, KÖSDi 3/2002, S Wannemacher/Mexen in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, 371 AO, Rz Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung, 371 AO, Rz

4 dem gewerbs- oder bandenmäßigen Steuerhinterzieher verschlossen. Auf Grund der oben beschriebenen Wirkung, nach der die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung in der Zukunft eher als Regelfall denn als Ausnahme anzunehmen ist, wird einer Großzahl der Steuerunehrlichen die Rückkehr in die Steuerehrlichkeit verwehrt, womit dem Staat erhebliche Einnahmen verloren gehen werden. b) Geldwäsche Durch die Androhung der Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr ist die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung als Verbrechen einzustufen. Damit ist diese automatisch eine taugliche Vortat für die Geldwäsche, da 261 Abs. 1 S. 2 StGB alle Verbrechen erfasst. Das heißt, jeder, der einen aus einer gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung hervorgekommenen Vermögensbestandteil annimmt und leichtfertig nicht erkennt, dass es sich um einen solchen handelt, macht sich der Geldwäsche schuldig. Besonders problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass durch die Steuerhinterziehung das gesamte Vermögen des Mandanten vom Makel erfasst wird, da das Vermögen, das dem Staat zur Festsetzung der gesetzlichen Steuern vorenthalten wurde, nicht mehr von dem nicht zu besteuernden Vermögen zu trennen ist. 5 Aus diesem Grund ist auch eine Geldwäschestrafbarkeit des steuerlichen Beraters möglich. Ist dem Berater bekannt, dass der Mandant der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung verdächtigt wird, ist eine angemessene Vertretung nicht mehr möglich. Dieses Problem ist insbesondere vor dem Hintergrund des BGH-Urteils vom 4. Juli zur Geldwäschestrafbarkeit eines Strafverteidigers relevant. In dem dem vorgenannten Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt hatten die Verteidiger Honorarvorschüsse der Mandanten angenommen, obwohl sie wussten, dass das Geld aus gewerbsmäßig und bandenmäßig betriebenen Anlagebetrügereien ( 263 Abs. 5 StGB) und damit einem Verbrechen stammte. Der BGH begründet seine Bestätigung der Geldwäschestrafbarkeit der Verteidiger mit dem Gesetzeszweck der weitgehenden Isolierung des Straftäters. Eine Ausnahmeregelung für 5 Gesetzgebungsbegründung 261 StGB im Artikel 3a StVBG. 6 wistra 2001, 379ff. 4

5 Strafverteidiger sei daher nicht angezeigt. Es bestehe ein allgemeines Verbot, Mittel als Entgelt für eine Dienstleistung anzunehmen, die aus einer Katalogtat stammen. Der Strafverteidiger sei damit nicht mehr eingeschränkt als alle anderen Berufe. Zudem bestehe bei einigen Katalogtaten überhaupt nicht die Gefahr, bemakelte Vermögensvorteile hervorzubringen (Bsp. Totschlag/Mord). Außerdem gebe es nach wie vor das Institut der Pflichtverteidigung. Diese Begründung dürfte im Fall der Steuerhinterziehung als Katalogtat nicht mehr greifen. Durch die Steuerhinterziehung wird das gesamte Vermögen des Mandanten vom Makel erfasst. Damit gibt es keine makellosen Vermögensbestandteile mehr. Außerdem gibt es im Rahmen des vom Steuerberater betreuten Besteuerungsverfahrens keine Möglichkeit der Pflichtverteidigung. Damit kann der Berater zukünftig zwar beraten und als Vertreter im (Steuer-) Strafverfahren auftreten, dies aber nur unentgeltlich. Hinzu kommt, dass gemäß 392 Abs. 1 AO der Steuerberater grundsätzlich den Mandanten in einem Steuerstrafverfahren vertreten kann. Diese Möglichkeit besteht aber nicht mehr im Rahmen einer Pflichtverteidigung, da als Pflichtverteidiger nur ein Rechtsanwalt zugelassen werden kann. Damit ist der Steuerberater doppelt diskriminiert: Einerseits kann er als Wahlverteidiger nicht vertreten, da er sich, soweit er von dem verdächtigten Mandanten bezahlt wird, der Geldwäsche schuldig macht. Andererseits kann er nicht zum Pflichtverteidiger bestellt werden, so dass seine ihm durch 392 AO gegebenen Rechte beschnitten werden. Ob dies einer verfassungsrechtlichen Überprüfung unter dem Gesichtpunkt einer Berufsausübungsbeeinträchtigung Stand halten wird, ist fraglich. Diese Auswirkungen sind nach unserer Ansicht mit dem Gedanken des Rechtsstaates, dass jedermann seine Verteidigung betreiben kann und ihm damit eine Wahrung seiner ihm im Strafverfahren gewährten Rechte garantiert ist, nicht zu vereinbaren. Zu bedenken möchten wir außerdem geben, dass auch noch nicht geklärt ist, wie dem Berater eine weitere Betreuung des unter dem Verdacht der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung stehenden Mandanten in davon unabhängigen steuerlichen Fragen möglich sein soll. Zu denken ist hier an die normale einkommensteuerliche Beratung, z. B. hinsichtlich des Kaufs einer Immobilie. Streng genommen ist in einem solchen Fall der Berater an einer Geldwäschehandlung beteiligt und müsste damit nach dem neuen 11 Abs. 3 Geldwäschegesetz den Mandanten sofort wegen Geldwäscheverdachtes anzeigen. 5

6 Lösungsvorschlag Um den mit der Einführung des 370a AO verbundenen Problemen zu entgehen, hatte der DStV bereits im Oktober 2001 vorgeschlagen, die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung als besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung auszugestalten. 7 Die Ausgestaltung als besonders schwerer Fall ist im allgemeinen Strafrecht nicht unüblich. Der besondere Teil des Strafgesetzbuches enthält insgesamt 22 Tatbestände der gewerbsmäßigen Begehung einer Straftat. Dabei erreichen nicht alle Fälle die Qualifikation eines Verbrechens, sondern sind als besonders schwerer Fall des Vergehens geregelt und mit unterschiedlichen Strafrahmen ausgestattet. Die Ausgestaltung als besonderes schwerer Fall ist vorzugswürdig, weil die oben beschriebenen weitreichenden negativen Folgen nicht eintreten, trotzdem die Androhung eines Verbrechensstrafrahmens möglich ist. 8 Änderungsvorschlag 370a AO wird gestrichen. 370 AO wird wie folgt geändert: Dem Absatz 3 Satz 2 wird eine neue Nummer 5 angefügt: 5. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. 7 Eröffnungsrede des Präsidenten Jürgen Pinne anlässlich des 24. Deutschen Steuerberatertages in Lübeck. 8 vgl. 12 Abs. 3 StGB. 6