Übungen im Öffentlichen Recht II Fall 11 HS 2009 lic.iur. Ralph Trümpler/lic.iur. Raphael Meyer

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1 Lösungsvorschlag: Frage 1) Der Verein der Wagenclique X. möchte den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts weiterziehen. Welches Rechtsmittel kommt dafür in Frage? Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht 1.1 Anfechtungsobjekt: Gemäss Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Beim Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen solchen Entscheid. Es handelt sich um einen Endentscheid i.s.v. Art. 90 BGG. 1.2 Ausnahmekatalog Art. 83 BGG enthält einen umfangreichen Katalog mit Sachgebieten, in welchen die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten unzulässig ist. Im vorliegenden Fall ist dieser nicht einschlägig. Auf die Streitwertgrenzen von Art. 85 BGG muss nicht eingegangen werden, da keine vermögensrechtliche Streitigkeit auf dem Gebiet der Staatshaftung (Abs. 1 lit. a) oder öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen (Abs. 1 lit. b) vorliegt. 1.3 Vorinstanz Das Bundesgericht beurteilt gem. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG Entscheide letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. Eine solche kann mit Verweis auf Art. 33 lit. i VGG ausgeschlossen werden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt ist somit eine zulässige Vorinstanz. 1.4 Beschwerdegründe Die Zulässigkeit eines Beschwerdegrundes bemisst sich nach Art. 95 ff. BGG. Mögliche Beschwerdegründe wären im vorliegenden Fall insbesondere eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Weitere Beschwerdegründe sind die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), die Kunstfreiheit (Art. 21 BV) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV), sowie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 8 BV) und des Willkürverbotes (Art. 9 BV). Ein zulässiger Beschwerdegrund liegt somit vor. 1.5 Beschwerdelegitimation Damit die Beschwerde führende Person zur Anfechtung eines Aktes berechtigt ist, muss sie beschwerdefähig und zur Beschwerde legitimiert i.s.v. Art. 89 BGG sein. Die Partei- und Prozessfähigkeit kann mangels anders lautender Hinweise im Sachverhalt bejaht werden. Der Verein der Wagenclique X hat am Vorverfahren teilgenommen und wird durch die Verweigerung der Teilnahme besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 lit a und b BGG). Ein schutzwürdiges Interesse kann ebenfalls bejaht werden, zumal bei der Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten auch tatsächliche Interessen wirtschaftlicher und ideeller Natur für eine materielle Beschwer ausreichen (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG). Im Allgemeinen ist ein Interesse nur schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer nicht bloss beim Einreichen der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt des Urteils ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Das Bundesgericht verzichtet auf dieses Erfordernis, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden kann 1. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Es erscheint unwahrscheinlich, dass das Bundesgericht je in der Lage wäre, rechtzeitig über die Cortègeplatzvergabe zu befinden. 1

2 1.6 Form und Frist Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung des Entscheids beim Bundesgericht einzureichen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Formvorschriften für die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht sind in Art. 42 BGG geregelt. Für gewisse Bereiche gilt das sog. Rügeprinzip: Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalen und interkantonalem Recht nur insofern, als eine Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). 1.7 Fazit Sofern die Form- und Fristvorgaben eingehalten werden, kann die Wagenclique X. Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG an das Bundesgericht erheben. Eine Prüfung der Subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erübrigt sich somit. Frage 2) Ist das kantonale Verwaltungsgericht zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten? Prüfen Sie in diesem Zusammenhang auf die Art der Nutzung des öffentlichen Grundes. 2.1 Problemkreis Rechtsweggarantie 2 Art. 29a BV räumt sowohl natürlichen als auch juristischen Personen einen Anspruch auf richterliche Prüfung ihrer Rechtsstreitigkeiten ein. Dieses Verfahrensgrundrecht garantiert einerseits Privaten einen qualifizierten Rechtsschutz und verpflichtet anderseits Bund und Kantone ihre Verfahrens- und Gerichtsorganisation so auszugestalten, dass grundsätzlich jede Rechtsstreitigkeit von einer richterlichen Behörde beurteilt werden kann. Der Begriff der richterlichen Behörde ist nicht im klassischen Sinne zu verstehen. Es genügt wenn eine Behörde über die notwendige Unabhängigkeit verfügt (was z.b. bei Rekurskommissionen oder einem Statthalter der Fall sein dürfte) 3. Allerdings sind in casu auch weitere bundesrechtliche Vorgaben beachtlich (Vgl. Art. 86 Abs. 3 BGG). Unter den Begriff der Rechtsstreitigkeit fallen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts hauptsächlich die Anfechtung von Verfügungen und Entscheiden 4. Das kantonale Verwaltungsgericht ist nicht auf die Beschwerde des Vereins X. eingetreten, weil Ziff. 2 a) I der Polizeivorschriften den Entscheid des Fasnachts-Comités als endgültig bezeichnet. Der Anspruch der Wagenclique X auf Beurteilung ihrer Rechtsstreitigkeit durch eine richterliche Behörde könnte durch Ziff. 2 a) I der Polizeivorschriften verletzt, die besagte Bestimmung daher bundesrechtswidrig und folglich nicht anwendbar sein. Das Fasnachts-Comité ist als privatrechtlicher Verein konstituiert. Allenfalls tritt es als ein mit Verwaltungsaufgaben beliehener Privater auf (Vgl. dazu Ausführungen unter 2.2.3). Als richterliche Behörde i.s.v. Art. 29a BV kann es aber nicht gelten. Sofern es sich also bei der Bewilligungsverweigerung durch das Comité um eine hoheitliche Verfügung gehandelt hat, hätte das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde der Wagenclique X eintreten oder bei Verneinung der Hoheitlichkeit der Anordnungen allenfalls auf den Zivilprozessweg verweisen müssen. Die Rechtsweggarantie erfasst nicht nur öffentlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten, sondern auch privat- und strafrechtliche. 5 Vgl. dazu Ausführungen unter und die Abhandlung der Rechtsweggarantie unter

3 2.2 Nutzung des öffentlichen Grundes Art der Nutzung Es werden generell drei Arten der Benutzung von öffentlichem Grund unterschieden. Wird der öffentliche Grund seiner Zweckbestimmung entsprechend genutzt und kumulativ die gleichzeitige Benutzung durch andere nicht erheblich beschwert, spricht man von einem bestimmungsgemässen und gemeinverträglichen Gebrauch des öffentlichen Grundes. Dieser schlichte Gemeingebrauch steht allen Benutzern in gleichem Masse zu, bedarf keiner Bewilligung und ist grundsätzlich unentgeltlich. Der Cortège findet auf öffentlichem Grund statt. Er führt durch die Strassen der Innenstadt, welche ausserhalb der Fasnacht grds. jedermann ohne Erteilung einer Bewilligung zum bestimmungsgemässen und gemeinverträglichen Gebrauch offen stehen. Die Nutzung während des Cortège weicht von der alltäglichen Nutzung ab. Es handelt sich dabei nicht mehr um den schlichten Gemeingebrauch des Grundes; vielmehr kommt ein gesteigerter Gemeingebrauch oder gar eine Sondernutzung in Frage. Von gesteigertem Gemeingebrauch 6 spricht man, wenn die Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch nicht mehr bestimmungsgemäss oder gemeinverträglich ist und andere Benutzer wesentlich einschränkt, aber nicht ausschliesst. Eine Sondernutzung 7 liegt schliesslich vor, wenn der bestimmungsgemässe Gebrauch überschritten wird und kumulativ andere Benutzungsberechtigte vom Gebrauch ausgeschlossen werden. Der bestimmungsgemässe Gebrauch 8 einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch beurteilt sich nach der natürlichen Beschaffenheit der öffentlichen Sache, nach der Widmung oder nach der seit unvordenklicher Zeit praktizierten Nutzung. Öffentliche Strassen stehen in erster Linie Fussgängern, Velofahrern und motorisierten Verkehrsteilnehmern zur Verfügung um sich in der Stadt fortzubewegen. Fasnachtsumzüge gehören grds. nicht zum alltäglichen Gebrauch und erscheinen daher nicht als zweckkonform und bestimmungsgemäss. Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass bereits seit Anfang des 19. Jh. in Basel Fasnachtsumzüge organisiert werden, es also durchaus der Tradition entspricht, den öffentlichen Grund und insbesondere die Innenstadt für diese Veranstaltung zu nutzen. Vor diesem Hintergrund liesse sich die Nutzung durch die Fasnächtler allenfalls dennoch als bestimmungsgemäss ansehen. Während des Umzuges gibt es in der Innenstadt für den motorisierten Verkehr kein Durchkommen. Selbst für Fussgänger wird es schwierig sein, sich in der Stadt fortzubewegen, säumen doch Tausende von Zuschauern die Umzugsroute. Der Umzug ist also keinesfalls gemeinverträglich 9. Für die alltäglichen Benutzer der öffentlichen Strassen führt er mindestens zu einer erheblichen Beeinträchtigung der üblichen Nutzung. Verschiedene Verkehrsteilnehmer (Tram, Bus, Auto, evt. Velo) können während mehreren Stunden zahlreiche öffentliche Strassen gar nicht befahren, werden also gänzlich vom Gebrauch ausgeschlossen. Erachtet man die Nutzung als nicht bestimmungsgemäss, liesse sich somit allenfalls sogar eine Sondernutzung begründen. Dies gilt aber nur für den Fall, dass man das Fasnachts-Comitè als alleinigen Nutzer des öffentlichen Grundes betrachtet. In diesem Fall würde jedoch die relativ kurze Dauer des Ausschlusses von der Nutzung gegen eine Sondernutzung sprechen. Betrachtet man die verschiedenen Wagencliquen als Nutzer des öffentlichen Grundes liegt in jedem Fall gesteigerter Gemeingebrauch vor Zuständigkeit für die Verwaltung des öffentlichen Grundes im Allgemeinen Für die Verwaltung des öffentlichen Grundes ist das Gemeinwesen zuständig (Vgl. Art

4 Abs. 3 ZGB). Ihm kommt die Verfügungsmacht über die öffentlichen Strassen zu; es hat insb. deren Nutzung zu regeln. Das Gemeinwesen erteilt also etwa Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzungskonzessionen. Diese Verwaltung des öffentlichen Grundes stellt eine öffentliche Aufgabe dar 10. In der Fasnachtszeit herrscht eine Art Ausnahmezustand in der Basler Innenstadt. Das Gemeinwesen hat sicherzustellen, dass trotz der Massen von Teilnehmern die Sicherheit auf den öffentlichen Strassen gewährleistet ist. Mit der Einführung einer Bewilligungspflicht bzw. der Limitierung der Umzugswagen wird daher eine präventive Kontrolle eingeführt, um schwerwiegende Konflikte zu vermeiden 11. Das Gemeinwesen tritt gegenüber den Privaten, welche zur Ausübung von Freiheitsrechten einen bedingten Anspruch auf Benutzung der öffentlichen Strassen geltend machen können, übergeordnet auf. Die Massnahmen, die getroffen werden um die Verkehrssicherheit während der Fasnachtszeit zu gewährleisten, gehören daher zum Bereich der Eingriffsverwaltung und sind hoheitlicher Natur Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private An dieser Stelle sind, mit entsprechender Begründung, zwei Ansichten vertretbar: Einerseits kann dargelegt werden, dass das Gemeinwesen dem Comité (privater Verein) Verwaltungsbefugnisse zur Ordnung der Benutzung des öffentlichen Grundes überträgt. Es sind in diesem Fall die Voraussetzungen der Verwaltungsaufgabenübertragung auf Private (Beleihung) zu prüfen. Anderseits kann auch argumentiert werden, dass das Gemeinwesen bloss einem privaten Verein gestattet Strassen und Plätze der Stadt zu benützen, um einen Anlass durchzuführen und diese Durchführung mit Auflagen verbindet. Eine Übertragung von hoheitlichen Befugnissen sei aber damit nicht verbunden. Das Rechtsverhältnis zwischen dem privaten Verein und den Teilnehmenden wäre privatrechtlicher Natur und der Verein grundsätzlich nicht an die Grundrechte gebunden. In diesem Fall wäre auf den Zivilprozessweg zu verweisen gewesen. Allerdings schliesst das Bundesgericht selbst in diesem Fall den verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz nicht prinzipiell aus. Auch in solchen Grenzfällen soll der Grundrechtsschutz gewährleistet sein (Vgl. dazu die Rechtsprechung: BGer Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001; in einem gewissen Widerspruch dazu die Haltung des Bundesgerichts in BGE 126 I 250, 254; in BGE 127 I 84, 90 hatte sich das Bundesgericht mit der Grundrechtsbindung eines (Sondernutzungs-)Konzessionärs auseinandergesetzt und das Gemeinwesen angehalten, durch entsprechende Gestaltung der Konzession und durch vorbehaltene Interventionsmöglichkeiten dafür zu sorgen, dass auch der private Konzessionär, soweit es um die Benützung öffentlicher Sachen geht, den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Willkürverbot im gebotenen Masse beachtet ). Auf den Fall bezogen ist festzuhalten, dass gemäss den Polizeivorschriften betreffend die Fasnacht das Fasnachts-Comité als Organisator des Cortège über die Zulassung von Wagen und Chaisen endgültig entscheidet. Es kann von einer Übertragung von gewissen hoheitlichen Befugnissen ausgegangen werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden: Es ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich (vgl. für den Bund Art. 178 Abs. 3 BV), die Privaten müssen unter der Aufsicht des Staates stehen und es muss gewährleistet werden, dass die Privaten bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten die Grundrechte beachten 13. Das Polizeigesetz des Kantons Basel-Stadt sieht in 68 Abs. 2 vor, dass die Kantonspolizei polizeiliche Aufgaben im Einzelfall auf private Organisationen übertragen kann. Dabei ist es zumindest diskutabel ob die Übertragung der Verwaltungsbefugnisse zur Ordnung der Benutzung des öffentlichen 4

5 Grundes überhaupt polizeiliche Aufgaben sind. Eine genügende gesetzliche Grundlage kann an dieser Stelle mit guten Argumenten bestritten werden. Explizit hält allerdings 68 Abs. 2 PolG die Aufsicht des Staates über die Beliehenen fest. Von der Grundrechtsbindung des Comités kann dementsprechend ausgegangen werden. Mit dieser Erkenntnis kann wiederum folgendes ausgeführt werden: Zu den Aufgaben der Kantonspolizei gehört es gemäss 2 Ziff. 3 PolG insb. Massnahmen zur Erhöhung der Sicherheit an grösseren öffentlichen Veranstaltungen wozu die Basler Fasnacht unzweifelhaft zählt zu treffen. Aus Sicherheitsgründen begrenzt die Kantonspolizei die Zahl der am Umzug zugelassenen Wagencliquen auf maximal 120. Der Verteilung dieses Kontingents und somit die Regelung der Nutzung des öffentlichen Grundes während des Cortège nimmt das Fasnachts-Comité vor. In Abgrenzung zur Polizeierlaubnis dienen die Erteilung einer Bewilligung zum gesteigerten Gemeingebrauch oder einer Sondernutzungskonzession zwar nicht primär polizeilichen Interessen, sondern der Koordination zwischen verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten 14. Erst diese Koordination ermöglicht jedoch eine geordnete und sichere Nutzung der öffentlichen Strassen. Verteilt nun das Fasnachts-Comité das Kontingent auf die interessierten Wagencliquen, tritt es diesen als mit einer öffentlichen Aufgabe beliehener Privater gegenüber. Die Zuteilung erfolgt dann nicht durch privatrechtliches Rechtsgeschäft, sondern durch hoheitliche Verfügung von Seiten des Fasnachts-Comités. [Die Auffassung, dass zwischen dem Comité und den Wagencliquen ein privatrechtliches Rechtsverhältnis besteht, wurde bei guter Begründung und entsprechenden Ausführungen in gleichem Masse wie die hier vorgeschlagene Lösung bepunktet]. Vgl. dazu die erwähnten Urteile: BGer Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, kritisch dazu: Hangartner Yvo, Urteilsbesprechung BGer Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, in: AJP 2002, 67 ff.; BGE 126 I 250 ff.; BGE 127 I 84 ff. 2.3 Abhandlung der Rechtsweggarantie Kommt man zum Schluss, dass das Comité eine hoheitliche Verfügung über die Cortègeteilnahme erläst, wird dieser Akt grds. auch von der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV erfasst. Die Kantone dürfen zwar durch Gesetz Ausnahmen von der Rechtsweggarantie vorsehen, doch fallen darunter typischerweise nur nicht justiziable Materien sowie eigentliche Regierungsakte, was hier beides nicht vorliegt 15 Der Spielraum der Kantone wird zusätzlich eingeschränkt durch die Vorschriften des BGG. Grds. können zwar alle kantonalen Entscheide des öffentlichen Rechts mit einer Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden. Das Bundesgericht kann jedoch aufgrund seiner eingeschränkten Konzession keine umfassende Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen vornehmen, wie es die Rechtsweggarantie verlangt. Entsprechend muss dies von einer kantonalen Gerichtsinstanz gewährt werden. Für den vorliegenden Fall darf keine Ausnahme vorgesehen werden (vgl. Art. 86 Abs. 3 und Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG). 16 In der Folge hätte das Bundesgericht die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht zurückweisen müssen. Dieses ist auch ohne entsprechende kantonale Regelung zur Behandlung der Beschwerde zuständig: Nach Art. 130 Abs. 3 BGG hatten die Kantone bis zum 1. Januar 2009 Zeit ihre Bestimmungen über Zuständigkeit, Organisati- 5

6 on und Verfahren der Gerichte im Bereich der öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anzupassen, um den neuen Anforderungen der Bundesverfassung zu genügen. Bis zu diesem Zeitpunkt mussten die Kantone also überall dort wo dies bis anhin noch nicht der Fall war, obere Gerichte als letztinstanzliche kantonale Gerichte und gerichtliche Vorinstanzen des Bundesgerichts einsetzen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Falls sie dieser Pflicht nicht nachkommen konnten, so ist nach dem 1. Januar 2009 die Vorinstanzenregelung des BGG subsidiär unmittelbar anwendbar Fazit Das kantonale Verwaltungsgericht ist demnach zu Unrecht nicht auf die Beschwerde des Vereins eingetreten. Das Bundesgericht wird die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht zurückweisen. Frage 3) Gehen Sie davon aus, dass gegen den Entscheid des Fasnachts-Comités der Rechtsmittelweg offen steht. Welche Rügen würden Sie als Verein der Wagenclique geltend machen? Wie beurteilen Sie die materiellen Erfolgschancen dieser Rügen? 3.1 Verletzungen von Grundrechten Grundrechtsbindung: Wie bereits bei der Beantwortung von Frage 2) festgestellt wurde, nimmt das Fasnachts- Comité bei der Zuteilung der Wagenplätze für die Benutzung des öffentlichen Grundes eine öffentliche Aufgabe wahr. Wer öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ist nach Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden Betroffene Grundrechte a) Der Verein der Wagenclique X. könnte daher verschiedene Grundrechtsverletzungen rügen. Vordergründig drängen sich eine Prüfung des Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), der Kunstfreiheit (Art. 21 BV) und der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) auf. b) Trägerschaft: Meinungsfreiheit, Versammlungsfreiheit und Kunstfreiheit gehören zu den Grundrechten freier Kommunikation. Träger dieser Grundrechte sind grds. sowohl natürliche als auch juristische Personen. 18 c) Schutzbereich: Die Versammlungsfreiheit schützt jedes Zusammenkommen mehrerer Menschen auf privatem oder öffentlichem Grund mit dem Zweck, untereinander oder gegen aussen Meinungen mitzuteilen, zu diskutieren oder ihnen symbolisch Ausdruck zu geben 19. Der Verein der Wagenclique X. möchte als Gruppe mit einem Wagen am Cortège mitfahren und sein Sujet präsentieren. Die Sujets der Fasnächtler üben regelmässig Kritik an Themen aus Gesellschaft und Politik, die im vergangen Jahr für Gesprächsstoff gesorgt haben. Davon ist auch beim Verein X. auszugehen, ist er doch gemäss Sachverhalt bekannt für seine pointiert angriffigen Sprüche. Dieses Verhalten fällt eindeutig in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Die Kritik in Form von Plakaten, Schriftzügen etc. wird jeweils verstärkt durch künstlerisch aufwändige Maskierungen. Da Kunst als ein Prozess sozialer Kommunikation verstanden wird, schützt die Kunstfreiheit nicht nur das Schaffen von Kunstwerken, sondern auch deren Präsentation in der Öffentlichkeit. 20 Die Meinungsfreiheit hat schliesslich die Funktion eines Auffangsgrundrechts im System der Grundrechte freier Kommunikation inne 21. 6

7 Fazit: Die besagten Grundrechte sind tangiert. In der Lehre und Rechtsprechung herrscht Einigkeit, dass ein bedingter Anspruch auf die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs besteht, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund erforderlich ist Einschränkung von Grundrechten Die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Grundrechte freier Kommunikation worunter die Versammlungsfreiheit, die Meinungsfreiheit und die Kunstfreiheit fallen beurteilt sich nach Art. 36 BV. Demnach müssen kumulativ eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse bestehen, die Massnahme muss verhältnismässig sein und der Kerngehalt muss respektiert werden Gesetzliche Grundlage a) Die Voraussetzung setzt sich aus zwei Teilgeboten zusammen: dem Erfordernis des Rechtssatzes und dem Erfordernis der Gesetzesform. Die Freiheitsbeschränkung muss grundsätzlich in einem Rechtssatz, d.h. in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen sein. Dieser muss genügend bestimmt, d.h. so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad der Gewissheit erkennen kann 24. b) Vorliegend stützt sich die Kontingentierung der Fasnachtsteilnehmer auf Ziff. 2 a) Abs. 1 der Polizeivorschriften betreffend die Fasnacht. Hier ist die Rechtsnatur dieser Bestimmung abzuklären. Um das Erfordernis des Rechtssatzes zu erfüllen, reicht es aus, wenn sich eine Verfügung auf eine Verordnung stützt. Das Erfordernis des Rechtssatzes dient nicht der demokratischen Legitimation, sondern allein der Rechtsgleichheit und der Rechtssicherheit 25. Eine Verwaltungsverordnung also eine generelle Dienstanweisung einer Behörde an ihre untergeordnete Behörde kann das Erfordernis des Rechtssatzes nicht erfüllen. Es muss demnach eine Rechtsverordnung vorliegen. Diese enthalten Rechtsnormen, die sich an die Allgemeinheit richten, d.h. dem Einzelnen Rechte einräumen oder Pflichten auferlegen oder die Organisation und das Verfahren der Behörden regeln 26. Die Bestimmung 2 a) Abs. 1 der Polizeivorschriften betreffend die Fasnacht sind keine behördeninterne Dienstanweisung. Mit der Kontigentierung auf max. 120 Wagen wird in die Rechte der Wagencliquen eingegriffen. Es liegt demnach eine Rechtsverordnung vor. Variante: Auch vertretbar wäre es, die Polizeivorschriften als Allgemeinverfügung zu betrachten. Eine Allgemeinverfügung ist eine Verwaltungsmassnahme, die nur eine konkrete Situation ordnet, sich aber an einen grösseren, nicht individuell bestimmten Personenkreis richtet (z.b. Verkehrsanordnungen) 27. c) Aus der Bestimmung geht nicht ausdrücklich hervor, wie die 120 Plätze verteilt werden, wenn es mehr Interessenten gibt. Hier bräuchte es ein Benutzungsreglement, welches die Vergabe der 120 Plätze näher regelt bzw. die Kriterien für die Zuteilung enthält. Hier kann somit auch argumentiert werden, dass das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit nicht erfüllt ist, womit es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. d) Bzgl. des Erfordernisses der Gesetzesform gilt es zu beachten, dass schwere Grundrechtseingriffe zwingend eine Grundlage im Gesetz erfordern. 28 I.c. mag es für einen leidenschaftlichen Fasnächtler schlimm sein, wenn sein Verein nicht beim Cortège mit einem Wagen dabei sein kann. Aus grundrechtlicher Sicht, wiegt der Eingriff jedoch nicht übermässig 7

8 schwer. Den Vereinsmitgliedern wird nicht (gänzlich) untersagt ihre Meinung oder eine bestimmte Meinung zu äussern etc. Es bleiben andere Möglichkeiten zur Stellungnahme zu Themen der Politik und Gesellschaft. Aufgrund der mangelnden Schwere des Eingriffs erscheint die gesetzliche Grundlage als ausreichend i.s.d. Erfordernisses der Gesetzesform Öffentliches Interesse Einschränkungen von Grundrechten müssen gem. Art. 36 Abs. 2 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein 29. Im vorliegenden Fall erfolgt die Kontingentierung aus Sicherheitsgründen und liegt damit im öffentlichen Interesse Verhältnismässigkeit a) Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden 30. b) Eine Beschränkung der Anzahl Wagen trägt zur Sicherheit während des Umzugs bei, ist also geeignet das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen. 31 Um trotz den Menschenmassen und der ohnehin grossen Zahl an Wagen während des Cortège ein ausreichendes Mass an Sicherheit gewährleisten zu können, scheint eine Beschränkung der Anzahl Wagen unumgänglich. 32 Grds. lässt sich sodann sagen, dass der Eingriffszweck die Eingriffswirkung überwiegt und der Eingriff daher zumutbar ist. 33 c) Allerdings gilt es bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass zur Ausübung von Freiheitsrechten ein bedingter Anspruch auf Benutzung des öffentlichen Grundes besteht. Dies gilt umso mehr als es i.c. um Freiheitsrechte mit ideellem Gehalt geht Kerngehalt Der Kerngehalt wird mit der Kontingentierung der Wagen nicht tangiert. Fazit: Es liegt keine Verletzung von Grundrechten vor. 3.2 Rüge der Befangenheit Der Verein könnte geltend machen, dass Y. s Nachbar, der im Comité ist, beim Entscheid über die Zuteilung des Wagenplatzes befangen war. Aus Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit der entscheidenen Instanz, der in den kantonalen Bestimmungen jeweils konkretisiert wird. 35 Darin ist regelmässig auch der Ausstandsgrund der persönlichen Beziehung enthalten, der sowohl Freundschaft als auch Feindschaft erfasst. Es genügt, wenn objektive Umstände einen Entscheidträger als befangen erscheinen lassen. Dies kann i.c. bejaht werden, da sich Y. mit seinem Nachbar, der im Comité sitzt, seit Jahren in einem unschönen Nachbarschaftsstreit befindet. Ein Ausstandsbegehren ist sofort nach Kenntnis des Ausstandsgrundes zu stellen. Das verspätete Geltendmachen von Ausstandsgründen verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV. Sofern Y. also wusste, dass sein Nachbar im Fasnachts-Comité sitzt, erfolgt die Rüge zu spät. 8

9 3.3 Rüge der fehlenden Begründung eines Entscheides a) Gem. Art. 29 Abs. 2 BV besteht ein Mindestanspruch auf rechtliches Gehör. Daraus folgt die Pflicht der Behörden, einen Entscheid ausreichend zu begründen. Die Begründung einer Behörde entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern, sondern sie darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. 36 Die Anforderungen an die Dichte der Begründung sind höher, wo die entscheidende Behörde über einen grösseren Handlungsspielraum verfügt. 37 b) Das Fasnachts-Comité begründet seine Nichtzulassung des Vereins der Wagenclique X mit Verweis auf die Beschränkung auf 120 Fahrzeugen. Aus dieser Bestimmung geht jedoch nicht hervor, nach welchen Kriterien die Wagen ausgewählt wurden. Der Entscheid war demnach nicht ausreichend begründet und die Ansprüche aus Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. 3.4 Verletzung der Rechtsgleichheit a) Der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass Rechte und Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Eine rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitssatz, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt. 38 b) Vorliegend spricht gegen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung, dass das Fasnachts-Comité in seiner Begründung auf die Regelung verweist, nach welcher aus Sicherheitsgründen nicht mehr als 120 Wagen von Wagencliquen zum Cortège zugelassen werden können. Das Wahren der Sicherheit während des Fasnachtsumzuges stellt einen sachlichen Grund dar. Aus dem Sachverhalt gehen keine stichhaltigen Hinweise hervor, dass die Wagenclique X. aus einem anderen Grund nicht zum Cortège zugelassen worden ist. Pointiert angriffige Sprüche, namentlich gegen Politiker, werden von vielen Wagencliquen während des Fasnachtsbetriebes gemacht. c) Aus dem Sachverhalt ergeben sich keinerlei Hinweise, nach welchen Kriterien das Fasnachts-Comité die verschiedenen Wagencliquen ausgewählt hat. Daher kann eine allfällige Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV nur begrenzt beurteilt werden. d) Sofern das Fasnachts-Comité seine Auswahl der Wagencliquen nach sachlichen Kriterien getroffen hat, liegt keine Verletzung von Art. 8 BV vor. Es wäre in der Tat diskutabel, ob das Fasnachts-Comité überhaupt eine Auswahl bzgl. des Inhalts vornehmen darf. 3.5 Verletzung des Willkürverbots a) Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt bei der Auslegung und Anwendung von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er «zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise 9

10 dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft» 39. b) Vorliegend ergeben sich aus dem Sachverhalt keine stichhaltigen Hinweise auf willkürliches Handeln durch das Fasnachts-Comité. 1 Vgl. hierzu BGE 131 II 670, 674; BGE 128 II 34, Vgl.: HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, N. 1718a ff.; HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 845 ff. 3 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 1718d. 4 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 1718e. 5 KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 29a BV, Rz. 14.; BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, Zürich 2007, Art. 29a N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N ff. 7 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N ff. 8 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N f. 9 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 2371; SCHMID GERHARD/UHLMANN FELIX, Öffentliche Unternehmen in den Untiefen zwischen Grundrechtsbindung, Gewinnorientierung und Sachen im Gemeingebrauch, ZBl 2001, 337 ff., HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 27 ff.. 13 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N f. 15 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 1718g. 16 KLEY, St. Galler Kommentar zu Art. 29a BV, Rz. 20 f. 17 BRÜHL-MOSER, BSK-BGG, Art. 130, N MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundreche in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S HÄFELIN/HALLER/KELLER, N. 532 ff.; MÜLLER/SCHEFER, S. 578 ff. 20 MÜLLER/SCHEFER, S. 556 ff. 21 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N. 530; MÜLLER/SCHEFER, S HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 2413; HÄFELIN/HALLER/KELLER, N HÄFELIN HALLER KELLER, N BGE 124 I 203, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 119 ff. 27 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 923 ff. 28 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 393 ff. 29 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N. 313 ff. 30 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rn. 581 ff. 31 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 587 ff. 32 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 591 ff. 33 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 613 ff. 34 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N f.; MÜLLER/SCHEFER, S. 426 ff. 35 BIAGGINI, Komm. BV, Art. 29 N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N