Vorlesung Proseminar. Spezialfragen des öffentlichen Wirtschaftsrechts (Banken- und Kapitalmarktrecht)

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1 Vorlesung Proseminar Spezialfragen des öffentlichen Wirtschaftsrechts (Banken- und Kapitalmarktrecht) MMag. Dr. Martin Oppitz Funktion von Banken Losgrößentransformation (Abstimmung unterschiedlicher Finanzbeträge von Sparern und Kreditnehmern) Fristentransformation (Abstimmung divergierender zeitlicher Präferenzen bezüglich Anlage- und Kreditdauer von Sparern und Kreditnehmern) Risikotransformation (Verminderung des Insolvenzrisikos durch Streuung der Einlagenherkunft und Finanzmittelanlage) 1

2 Öffentliches Interesse Kreditwirtschaft als Transmissionsmechanismus für staatliche Geld- und Fiskalpolitik Daher: Einsatz des Instrumentariums der Wirtschaftsaufsicht Motive für die Einrichtung einer Bankenaufsicht Liquiditäts- und Solvabilitätsrisiken als Potenzial für Bankruns (Schalterstürme) Möglichkeit von Dominoeffekten Gefahr, dass das volkswirtschaftliche Zahlungssystem in Mitleidenschaft gezogen werden kann Asymmetrische Information im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen Beschränkte Diversifizierbarkeit gewisser Kategorien von Bankrisiken (makroökonomische Schocks wie z. B. Zins- oder Wechselkursrisiken) Beschränkte Wirksamkeit des Marktes für Unternehmenskontrolle (tendenziell geringerer Eigenkapitalanteil von Banken im Vergleich zu anderen Industrien) 2

3 Funktions- und Individualschutz Funktionsschutz: Vermeidung von Bankenkrisen ganz allgemein Individualschutz: Schutz des Anlegers/Einlegers vor übermäßigem Risiko Klare Trennung der beiden Prinzipien problematisch ( Kehrseiten einer Medaille )! Einordnung und Charakter bankrechtlicher Aufsichtsvorschriften Verwaltungspolizeiliche Ziele (Gebote und Verbote zur Gefahrenprävention) Wirtschaftsaufsichtsrechtliche Ziele (Erhaltung der Funktionsfähigkeit eines Unternehmens) Präventiv/repressiv wirkende Aufsichtsmittel Mindeststandards der Aufsichtsbehörde Schadenersatzansprüche bei unterlassenen Bankaufsichtsmaßnahmen (Amtshaftung: Einschränkung nach 3 Abs 1 FMABG) 3

4 Kompetenzrechtliche Einordnung Geld-, Kredit-, Börse- und Bankwesen (Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG) Ergänzend: Zivilrechtswesen, Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Strafrechtswesen (Art 10 Abs 1 Z 6 und 8 B-VG). Gemeinschaftsrechtliche Grundlagen Niederlassungsfreiheit Dienstleistungsfreiheit Kapitalverkehrsfreiheit 4

5 Gemeinschaftsrechtliche Grundsätze des Bankwesens Prinzip der gegenseitigen Anerkennung aufsichtsrechtlicher Normen Prinzip der europaweit einheitlichen Zulassung ( Europapass ) Prinzip der Kontrolle der laufenden Geschäftstätigkeit einer Bank durch das Herkunftsland (Herkunfts- oder Heimatlandkontrolle) Prinzip der Mindestharmonisierung Gemeinschaftsrechtliche Aufsichtsarchitektur 1 De Larosière-Bericht vom : Empfehlung zur Stärkung des Aufsichtsrahmens, um das Risiko und den Schweregrad künftiger finanzkrisen zu vermindern Europäisches System der Finanzaufsicht (ESFS: European System of Financial Supervisors) Europäischer Ausschuss für Systemrisiken (ESRC: European systemic Risk Council) 5

6 Gemeinschaftsrechtliche Aufsichtsarchitektur 2 ESFS Behörde für den Bankensektor Behörde für den Wertpapiersektor Behörde für Versicherungen und die betriebliche Altersversorgung Wichtige EU-Richtlinien Richtlinie 2006/48/EG über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute Richtlinie 2006/49/EG über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten Einlagensicherungsrichtlinie (94/19/EG) Richtlinie über Systeme für die Entschädigung der Anleger (97/9/EG) Finanzkonglomeraterichtlinie (2002/87/EG) 6

7 Aufsichtsbehörde: Finanzmarktaufsicht FMA Bankenaufsicht Versicherungsaufsicht Pensionskassenaufsicht Wertpapieraufsicht Aufsicht über Mitarbeitervorsorgekassen Organisationsrecht der FMA Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit ( 1 Abs 1 FMABG) Weisungsfrei (Verfassungsbestimmung des 1 FMABG) Aufsichtsführung durch den BMF ( 16 FMABG) 7

8 Binnenstruktur der FMA Organe: Vorstand und Aufsichtsrat ( 4 FMABG) Zweiköpfiger Vorstand wird auf Vorschlag der Bundesregierung vom Bundespräsidenten bestellt; Vorschlagsrecht vom BMF und OeNB aufgrund des Ergebnisses des verpflichteten Ausschreibungsverfahrens BMF kann aus wichtigem Grund abberufen ( 7 Abs 3 FMABG) Bestellungskompetenz des BMF für die insgesamt sechs Aufsichtsratsmitglieder; zwei kooptierte Mitglieder (von WKÖ namhaft gemacht) Kostentragung nach dem Verursacherprinzip (Rechnungskreise für jeden Aufsichtsbereich) Instrumente der FMA Verordnung: im BGBl kundzumachen ( 22 Abs 3 FMABG) (Straf)bescheid: keine Berufung, außer im Verwaltungsstrafverfahren ( 22 Abs 2 FMABG) Mindeststandards Rundschreiben 8

9 Arbeitsteilung zwischen FMA und OeNB Gemeinsame Festlegung eines Prüfungsprogramms für das folgende Kalenderjahr ( 70 Abs 1b BWG) FMA: Bleibt Aufsichtsbehörde OeNB: Vor-Ort-Prüfungskompetenz Aus makroökonomischen Gründen auch ohne Prüfungsauftrag der FMA Einzelbankanalyse auf Basis der bankaufsichtlichen Meldedaten, welche von den Instituten direkt zur OeNB gelangen sowie der durch die FMA eingemeldeten qualitativen Inputs Mikro- und Makroanalysen (Verantwortlichkeit der OeNB unter Stabilitätsaspekten: Lender of last resort ) Aufgabenverteilung in der Bankenaufsicht Prüfung Analyse Meldewesen Behörde OeNB OeNB OeNB FMA 9

10 Arbeitsteilung FMA - OeNB Gesamtbankprüfung/ Vor Ort-Prüfungen On Site Ergebnis OeNB Analyse Off Site Ergebnis OeNB Abstimmung Analyseergebnisse Behördliche Maßnahmen: FMA Staatshilfe für Banken Interbankmarktstärkungsgesetz IBSG (Art 1 in BGBl I 2008/136); Finanzmarktstabilitätsgesetz FinStaG (Art 2 in BGBl I 2008/136); Änderungen des ÖIAG-Gesetzes 2000, des BWG, des BörseG, des FMABG sowie des Bundesfinanzgesetzes

11 Interbankmarktstärkungsgesetz I Errichtung einer Österreichische Clearing Bank AG Zweck: Aus- und Weiterverleihung von Mitteln im Wege des Interbankmarktes Ermächtigung des BMF, gegenüber dieser Gesellschaft eine befristete Haftung für Forderungsausfälle aus derartigen Geschäften sowie Haftungen (insbesondere Garantien oder Bürgschaften) für konkrete Verbindlichkeiten zu übernehmen Interbankmarktstärkungsgesetz II Ermächtigung des BMF, namens des Bundes die Haftung als Bürge oder als Bürge und Zahler oder in Form von Garantien für von anderen Kreditinstituten ausgegebene Wertpapieremissionen ( 1 Abs 1 Z 10 BWG) zu übernehmen Das Finanzierungsvolumen darf 75 Mrd nicht übersteigen Befristung des Gesetzes bis

12 Finanzmarktstabilitätsgesetz I Ermächtigung des BMF zur Ergreifung von Maßnahmen zur Rekapitalisierung von Kreditinstituten/Versicherungsunternehmen Instrumente: - Übernahme von Haftungen für Verbindlichkeiten des Rechtsträgers - Übernahme von Haftungen für Verbindlichkeiten gegenüber dem Rechtsträger - Gewährung von Darlehen sowie Zuführung von Eigenmitteln - Erwerb von Gesellschaftsanteilen oder Wandelanleihen im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen - Erwerb von bestehenden Gesellschaftsanteilen durch Rechtsgeschäft - Übernahme des Gesellschaftsvermögens im Weg der Verschmelzung ( 235 AktG). Finanzmarktstabilitätsgesetz II Enteignung: Übernahme von Eigentumsrechten des betroffenen Rechtsträgers durch Verordnung des BMF; angemessene Entschädigung für Anteilseigner Maßnahmen nach dem FinStaG dürfen den jeweils ausstehenden Gesamtbetrag von 15 Mrd grundsätzlich nicht übersteigen FIMBAG Finanzmarktbeteiligung Aktiengesellschaft des Bundes als Tochtergesellschaft der ÖIAG: Bevollmächtigte des Bundes zur Durchführung 12

13 Begriff des Kreditinstituts Berechtigung, Bankgeschäfte zu betreiben (z.b. gemäß BWG) Gewerbliche Durchführung (im Sinne des UStG) Bankgeschäftskatalog I ( 1 Abs 1 BWG) Einlagengeschäft Girogeschäft Kreditgeschäft Diskontgeschäft Depotgeschäft Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmittel wie Kreditkarten, Bankschecks und Reiseschecks Handel auf eigene Rechnung oder auf fremde Rechnung in bestimmten Instrumenten Garantiegeschäft Ausgabe von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und fundierten Bankschuldverschreibungen und die Veranlagung des Erlöses nach den hiefür geltenden besonderen Rechtsvorschriften (Wertpapieremissionsgeschäft) Ausgabe anderer fest verzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften (sonstiges Wertpapieremissionsgeschäft) Teilnahme an der Emission Dritter (Loroemissionsgeschäft) 13

14 Bankgeschäftskatalog II ( 1 Abs 1 BWG) Bauspargeschäft Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem InvFG (Investmentgeschäft) Immobilienfondsgeschäft Beteiligungsfondsgeschäft Finanzierungsgeschäft durch Erwerb von Anteilsrechten und deren Weiterveräußerung (Kapitalfinanzierungsgeschäft) Factoring-Geschäft Betrieb von Geldmaklergeschäften im Interbankenmarkt Vermittlung bestimmter Geschäfte Hereinnahme und Veranlagung von Abfertigungsbeträgen (Betriebliches Vorsorgekassengeschäft) Wechselstubengeschäft Legalkonzession ( 1 Abs 3 BWG) Berechtigung zur Durchführung von Tätigkeiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Banktätigkeit entsprechend dem jeweiligen Konzessionsumfang und Hilfstätigkeiten 14

15 Begriff des Finanzinstituts ( 1 Abs 2 BWG) Leasing-Geschäft Bestimmte Aspekte der Unternehmensberatung (Kapitalstruktur, industrielle Strategie, Zusammenschlüsse und Übernahme von Unternehmen Erteilung von Handelsauskünften Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten Erbringung von Zahlungsdiensten ( 1 Abs 2 ZaDiG) Ausgabe von E-Geld ( 1 Abs 1 E-GeldG 2010) Wer Kreditinstitut ist, kann nicht gleichzeitig auch Finanzinstitut sein! Universalbankprinzip Vorteil: Krisenfestigkeit des Bankwesens auch in schwierigen Konjunkturverläufen Nachteil: Machtakkumulation der Banken durch Verbindung der Funktion des Unternehmensfinanzierers und Unternehmenskontrolleurs; Interessenkonflikte ( Kumulationsthese ) 15

16 Konzessionsvoraussetzungen für Kreditinstitute Konzessionsbehörde: FMA Voraussetzungen: Rechtsform (Kapitalgesellschaft, Genossenschaft, Sparkasse) Satzung Keine Gefährdung der Aufsichtsziele durch qualifizierte Beteiligte bzw. gesellschaftsrechtliche Verflechtungen Anfangskapital mindestens 5 Mio Fachliche und charakterliche Eignung der Geschäftsleiter Sitz und Hauptverwaltung im Inland Binnenstruktur von Kreditinstituten 1 Mindestens zwei Geschäftleiter; Vier-Augen-Prinzip ( 5 Abs 1 Z 12 BWG) Einrichtung von Verwaltungs-, Rechnungs- und Kontrollverfahren zur Erfassung und Beurteilung der bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken ( 39 Abs 2 BWG); Risikomanagement ( 19 WAG) Spezielle Organkompetenzen: Großveranlagungen bedürfen ausdrücklicher vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats ( 27 Abs 6 BWG) 16

17 Binnenstruktur von Kreditinstituten 2 Organgeschäftsregeln ( 28 BWG): Sonderregeln für Geschäfte des KI mit seinen Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern und sonstigen qualifizierten Personen, bei denen die Gefahr von Interessenkollisionen besteht Geschäftsleiter dürfen frühestens zwei Jahre nach Beendigung dieser Position Aufsichtsratsvorsitzende werden ( 28a Abs 1 BWG) Binnenstruktur von Kreditinstituten 3 Interne Revision zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit ( 42 BWG) Compliance ( 18 WAG) Geldwäschereibeauftragter ( 41 Abs 4 Z 6 BWG) Prüfungsausschuss: Bei qualifizierten KI (Bilanzsumme > 1 Mrd oder Ausgabe von auf einem geregelten Markt zugelassenen Wertpapieren 17

18 Eigentümerbestimmungen Anzeigepflicht bei Erwerb einer qualifizierten Beteiligung an einem KI (10% oder potenziell maßgeblicher Einfluss; 2 Z 3 BWG) Anzeigepflicht bei Erhöhungsbeschluss (Schwellenwerte 20%, 30% oder 50% oder Tochterunternehmen; 20 Abs 1 BWG) oder beschlossener Aufgabe der Beteiligung Untersagungsmöglichkeit der FMA innerhalb von 60 Arbeitstagen ( 20a Abs 2 BWG) Eingriffsrechte der FMA bei negativem Einfluss der Eigentümer ( 20 Abs 5 BWG) Aufsichtsmaßnahmen nach 70 Abs 2 BWG Sanktionen gegen die Geschäftsleiter ( 70 Abs 4 Z 2 BWG) Erwirkung der gerichtlichen Anordnung des Ruhens der Stimmrechte ( 20 Abs 5 Z 3 BWG) 18

19 Bewilligungstatbestände ( 21 BWG) Verschmelzung oder Vereinigung von KI Erreichen, Überschreiten bzw. Unterschreiten der Schwellenwerte (10%, 20%, 33%, 50%) Änderung der Rechtsform Errichtung von Zweigstellen in einem Drittland Spaltung von KI Verschmelzung/Vereinigung mit Nichtbanken Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung ( 137 GewO) Sanktionen Verwaltungsstrafrecht: Betrieb von Bankgeschäften ohne die hiefür erforderliche Berechtigung ist strafbar (Geldstrafe bis zu ,00) ( 98 Abs 1 BWG) Enforcement-Regeln: Repressionsmaßnahmen bei unerlaubtem Geschäftsbetrieb bis hin zur Unternehmensschließung ( 22b FMABG); Prangerfunktion ( 22c Z 2 FMABG); Zivilrecht: Teilunwirksamkeitssanktion ( 100 Abs 1 BWG) 19

20 Sektor- und institutsspezifische Sondervorschriften Sparkassen (Gemeinde- bzw. Vereinssparkassen): SpG Kapitalanlagegesellschaften: InvFG Beteiligungsfonds: BetFG Bausparkassen: BausparkassenG Hypothekenbanken: HypothekenbankG, PfandbriefG, PfBrStG Institutionenlehre der Sektoren Kammerrechtliche Organisation: Fachverbandszugehörigkeit Freie Verbände : Bankenverband Verband der österreichischen Landeshypothekenbanken Sparkassenverband Raiffeisenverband Genossenschaftsverband Praxisbeispiel: Austritt der BA-CA aus dem Sparkassenverband mit Wirkung vom bei gleichzeitigem Eintritt in den Bankenverband (Kollektivvertragswechsel!) 20

21 Allgemeine Aufsichtsbestimmungen FMA ist Aufsichtsbehörde 69 Abs 1 BWG: Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und Finanzmarktstabilität Stufenbau der Aufsicht Interne Kontrolle - Geschäftsleiter - Interne Revision - Aufsichtsrat Externe Kontrolle I - Bankprüfer Externe Kontrolle II: Aufsicht - FMA/OeNB - Staatskommissär 21

22 Befristete (maximal 18 Monate) Aufsichtsmaßnahmen ( 70 Abs 2 BWG) Gläubigerschutz maßgeblich Einzelmaßnahmen ( Eskalationsstufen ): Untersagung von Kapital- und Gewinnentnahmen bzw. ausschüttungen Bestellung eines Regierungskommissärs mit geschäftsbezogenen Untersagungs- und Erlaubniskompetenzen Untersagung der Führung des Kreditinstituts Gänzliche oder teilweise Untersagung der Fortführung des Geschäftsbetriebes Klassische Aufsichtsmittel ( 70 Abs 4 BWG) Bei nachträglichem Wegfall von Konzessionsvoraussetzungen sowie Verletzung einschlägiger Aufsichtsgesetze: Zwangstrafbewehrter Berichtigungsauftrag (gänzliche oder teilweise) Untersagung der Geschäftsführung durch die Geschäftsleiter Konzessionsrücknahme 22

23 Staatskommissär ( 76 BWG) Bei Kreditinstituten mit Bilanzsumme > 1 Mrd BMF ist Bestellungsbehörde Staatskommissäre und Stellvertreter handeln als Organe der FMA und sind in dieser Funktion ausschließlich deren Weisungen unterworfen Staatskommissär ist daher keine eigene Behörde Aufgaben des Staatskommissärs Teilnahme an Organsitzungen ( 76 Abs 4 BWG): Hauptversammlungen, Generalversammlungen, Aufsichtsratssitzungen (entscheidungsbefugte Aufsichtsratsausschüsse) Einsprucherhebung gegen rechtswidrige Organbeschlüsse ( 76 Abs 5 und 6 BWG): Aufschiebende Wirkung (Kreditinstitut kann binnen einer Woche Entscheidung der FMA beantragen); wird nicht binnen einer Woche entschieden, tritt Einspruch außer Kraft; wird Einspruch bestätigt, ist Beschlussvollziehung unzulässig. Unverzügliche Mitteilung von Tatsachen, die aufsichtsbehördliche Maßnahmen erfordern 23

24 Eigenmittel und Solvabilität Eigenkapital ist das einem Unternehmen von den Eigentümern zugeführte oder von dem Unternehmen erwirtschaftete und ihm belassene Kapital abzüglich der Verluste und Entnahmen Auf dem Weg zur Risikoschichtenbilanz Basel I (1988) Basel II (1999) Richtlinie 2006/49/EG über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstitute; Richtlinie 2010/76/EU ( CRD III ): Eigenkapitalanforderungen für das Handelsbuch ua Basel III: Umsetzung 2013 bis 2015: Qualitative und quantitative Erhärtung der anrechenbaren Eigenmittel von KI. 24

25 Beispiel: Kreditrisiko-Standardansatz 8%-ige Unterlegungspflicht Errechnung des Gewichts zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach der jeweiligen Klasse, der eine Forderung zugewiesen wird (z.b. Forderungen an Zentralstaaten und Zentralbanken, an Institute, an Unternehmen, Retail-Forderungen und durch Immobilien besicherte Forderungen) Innerhalb der Forderungsklasse Differenzierung nach der durch externe Ratings bestimmten Kreditqualität (Abbildung der unterschiedlichen Qualität von Kreditnehmern in den Eigenmittelerfordernissen) Bestandteile der Eigenmittel ( 23 BWG) Kernkapital (z.b. eingezahltes Kapital offene Rücklagen) Ergänzende Eigenmittel (maximal bis zur Höhe des Kernkapitals anrechenbar): z.b. stille Reserven, Neubewertungsreserve, Ergänzungskapital 25

26 Liquidität Kreditinstitute sollen ihren Zahlungsverpflichtungen jederzeit nachkommen können: Finanz- und Liquiditätsplanung Vorsorge für den Ausgleich künftiger Ungleichgewichte der Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge durch die dauernde Haltung ausreichender flüssiger Mittel Regelungen zur Überwachung und Kontrolle des Zinsrisikos sämtlicher Geschäfte Gestaltung der Zinsanpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten im Hinblick auf mögliche Veränderungen der Marktverhältnisse Dokumentationserfordernisse Großveranlagungen Gebot der angemessenen Begrenzung des besonderen bankgeschäftlichen Risikos einer Großveranlagung ( 27 BWG) Aufsichtsziel: Mindestrisikostreuung (Vermeidung eines Klumpenrisikos) Schwellenwerte: 10% der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes sowie Mindestbetrag von ,00 Vorherige Aufsichtsratszustimmung! 26

27 Rechnungslegung der Kreditinstitute Nebeneinander von handelsrechtlichen und bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben Primäre Bedeutung der Bilanz (Risikosteuerung, Liquiditätssteuerung), Erfolgsrechnung eher von untergeordneter Bedeutung Jahresabschluss/Konzernabschluss ist durch Bankprüfer zu prüfen ( 60 BWG); diese sind keine Organe der Aufsicht ( 3 Abs 5 FMABG) Anleger- und kundenbezogene Pflichten von Kreditinstituten Bankgeheimnis ( 38 BWG) Besondere Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung ( 40 f BWG) Wohlverhaltensregeln des WAG: Anlegerund anlagegerechte Beratung Verbraucherbestimmungen ( 33 ff BWG) 27

28 Einlagensicherung und Anlegerentschädigung Sicherungseinrichtungen im Rahmen der Fachverbände Einlagensicherung Einlagen ; Gelder am Hinweg zum Kreditinstitut Anlegerentschädigung Wertpapierdienstleistungen Gelder am Rückweg vom Kreditinstitut Im Sicherungsfall (zb Konkurs): Einlagen von natürlichen Personen ab mit ,00 beschränkt ( 103h BWG) Geschäftsaufsicht über Kreditinstitute Sonderinsolvenzrechtliche Vorschriften im BWG Beantragung der Geschäftsaufsicht bei Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit und positiver Prognose Bestellung einer Aufsichtsperson Ex lege Stundung der alten Forderungen gegen das Kreditinstitut Klärung, ob ein Konkursverfahren eröffnet werden muss Geschäftsaufsicht erlischt durch Aufhebungsbeschluss des Gerichtes bzw Eröffnung des Gerichtsverfahrens 28

29 Kapitalmarkt Definition: Gesamtheit der Institutionen und Transaktionen, durch die längerfristige Finanzierungsmittel von bestimmten Rechträgern und Wirtschaftseinheiten an andere zur Bildung von Sachkapital direkt zugeführt oder vermittelt werden. Neuere Entwicklungen: Institutionalisierung Mediatisierung Internationalisierung Systematisierung des Kapitalmarkts und Kapitalmarktrechts Nationaler und internationaler Kapitalmarkt Organisierter und nicht geregelter (grauer) Kapitalmarkt Kassa- und Terminmarkt Primärmarkt (Emissionsmarkt) und Sekundärmarkt (Zirkulationsmarkt) 29

30 Marktteilnehmer Marktorganisatoren (Börsen und börsenähnliche Einrichtungen) Emittenten Kreditinstitute (Institutionelle und sonstige) Anleger Wertpapierfirmen Prüfer, Kontrolleure, Rating-Agenturen etc Die Börse Marktbeschreibung Unternehmen Wertpapierbörsen allgemeine Warenbörsen ( 1 BörseG) Handels- und Bewertungsfunktion Betrieb nur durch konzessionierte Börseunternehmen Alternative Handelssysteme 30

31 Börsestruktur Notierungsverhältnis zu Emittenten Börseunternehmen Börsemitglieder Börsedefinition Keine Legaldefinition Traditionelle Begriffsbestimmung: - Regelmäßigkeit der Veranstaltung - Gleicher Ort - Vertretbarkeit der gehandelten Gegenstände - Abschluss von Großhandelsgeschäften im Gegensatz zum Kleinhandel und - Regelmäßig auf Kaufleute beschränkte Teilnahme am Handel Automatisierung des Börsehandels bewirkt: Ortsgebundenheit (Computer-)Systemgebundenheit; Matching durch das System. 31

32 Börseaufsicht Wertpapierbörsen unterliegen der Aufsicht der FMA ( 45 Abs 1 BörseG). FMA überwacht die Rechtmäßigkeit der Börseorganisation und der Beschlüsse der Organe des Börseunternehmens. Bestellung eines Börsekommissärs ( 46 BörseG). Konzessionspflicht ( 2 Abs 2 BörseG) in Kombination mit Instrumenten der laufenden Aufsicht Börseunternehmen sind in der Rechtsform der Aktiengesellschaft zu führen. Börseunternehmen als beliehene Unternehmen Entscheidung über Anträge auf Zulassung von Wertpapieren in Bescheidform; In-Gang-Setzung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen Emittenten und der Wiener Börse Berufung an einen beim BMF eingerichteten Berufungssenat ( 64 Abs 2 BörseG: Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag). 10-wöchige Entscheidungsfrist statt der allgemeinen 6-Monatsfrist ( 72 Abs 4 BörseG). 32

33 Rechtsnatur der Börse Privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Deutung der Börseveranstaltungen? Mitgliederorientierte Körperschaft? Rechtsgebilde sui generis, welches sich durch Rechtskontinuität auszeichnet? Nicht rechtsfähige öffentliche Anstalt? Zulassung zum Handel Marktsegmente Amtlicher Handel Geregelter Freiverkehr Privatrechtliche Marktsegmentierung 33

34 Zulassungsvoraussetzungen Rechtsgrundlage des Emittenten Emissionsvolumen Bestandsdauer des Emittenten Rechtsgrundlage der Wertpapiere Handelbarkeit (Spezialproblem:Vinkulierung!) Stückelung Streuung Ausgewählte Kriterien amtlicher Handel geregelter Freiverkehr ( 66a BörseG) ( 68 BörseG) Gesamtnominale bei Aktien mind. 2,9 Millionen Euro mind Euro bei anderen Wertpapieren mind Euro mind Euro Gesamtstückzahl mind Stück mind Stück Mindestnominale Streubesitz mind Euro mind Euro Mindeststückzahl Streubesitz mind Stück mind Stück Bestand der Gesellschaft und Veröffentlichung des Jahresabschlusses mind. 3 Jahre mind. 1 Jahr 34

35 Privatrechtliche Marktsegmentierung 1 Equity market.at Bond market.at Derivatives Market.at Structured products.at Other securities.at Privatrechtliche Marktsegmentierung 2 Equity.market.at prime market mid market standard market 35

36 Privatrechtliche Marktsegmentierung 3: Prime Market Regelwerk Prime Market Aktienwerte, die zum AH oder GFV zugelassen sind und speziellen Zusatzanforderungen entsprechen Stammaktien Mindeststreubesitz (25%; Kapitalisierung mind. EUR 15 Mio) Quartalsberichte und Jahresfinanzbericht Erklärung über Einhaltung Corporate Governance Kodex im Geschäftsbericht Specialist-Betreuung Notierungsbeendigung Widerruf: Nichteinhaltung der börsenrechtlichen Vorschriften (äußerstes Mittel: kaltes Delisting ) Delisting: Freiwillig ( 83 Abs 4, 84 Abs 5 BörseG beim geregelten Freiverkehr: Einmonatsfrist) 36

37 Handelsaufsicht Das Börseunternehmen hat den Börsehandel zu überwachen und während der Börsezeit die nach den Handelsregeln erforderlichen Entscheidungen zu treffen sowie für die Einhaltung der Handelsregeln zu sorgen ( 25 Abs 1 BörseG). Erlassung von Handelsregeln ( 26 Abs 2 BörseG). Regeln für die Abwicklung der Börsegeschäfte ( 26 Abs 3 Satz 1 BörseG). Gebührenordnung ( 13 Abs 6 BörseG). Handelsaussetzung ( 25b Abs 1 BörseG); Verlangen der FMA nach 48q Abs 3 BörseG im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Marktmanipulation und Insiderhandel; Parallelregelung in 91 Abs 3 Z 9 WAG. Handel mit Finanzinstrumenten Handel an einem geregelten Markt (Börsenmarkt) Außerbörslicher Over The Counter (OTC)-Handel 37

38 Art des Börsehandels (1) Bestimmung durch das Börseunternehmen (Wiener Börse AG) gemäß 56 Abs 1 BörseG unter Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Börsehandel die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums, die Wirtschaftlichkeit, die Art der Handelsgegenstände und das Ausmaß der Umsätze Art des Börsehandels (2) Demonstrative Aufzählung als gesetzliche Leitlinie ( 56 Abs 1 BörseG): Handel durch Vermittler, durch ein automatisiertes Handelssystem durch Zuruf durch verbindliche Nennung von An- und Verkaufspreisen durch ein Börsenmitglied (Market Maker) An der Wiener Börse wird das automatisierte Handelssystem XETRA verwendet. 38

39 Handelsbeschränkungen Handelsaussetzungen durch das Börseunternehmen - auftrags der FMA insb. izm der Bekämpfung von Marktmanipulation und Insiderhandel ( 25b Abs 3 und 48q Abs 3 BörseG; 91 Abs 3 Z 9 WAG) bzw. - als Ausfluss der Handelsaufsicht durch das Börseunternehmen ( 25b Abs 1 BörseG) Das Börseunternehmen hat den Börsehandel zu überwachen und während der Börsezeit die nach den Handelsregeln erforderlichen Entscheidungen zu treffen sowie für die Einhaltung der Handelsregeln zu sorgen ( Handelsaufsicht : 25 Abs 1 BörseG) Börsegeschäfte Geschäfte, die im Börsesaal während der Börsezeit oder in einem automatisierten Handelssystem abgeschlossen werden Fixgeschäftscharakter ( 27 Abs 3 BörseG) Streitigkeiten aus Börsegeschäften sind durch das Börseschiedsgericht zu entscheiden ( 27 Abs 3 BörseG) Bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Börsegeschäften ist der Einwand, dass dem Anspruch ein als Spiel oder Wette zu beurteilendes Differenzgeschäft zugrunde liegt, unstatthaft ( 28 Abs 1 BörseG; vgl. auch den Ausschluss des Differenzeinwandes bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Bankgeschäften gemäß 1 Abs 5 BWG) 39

40 Effektengiroverkehr Abwicklung von Effektengeschäften idr ohne Änderung des Aufbewahrungsortes der Wertpapiere Einrichtung einer zentralen Wertpapiersammelbank (OeKB) Übertragung von Miteigentumsanteilen am Sammelbestand durch Gutschriften der Wertpapiersammelbank auf dem Konto der Bank, die Wertpapiere für sich oder für einen Kunden im eigenen Namen erworben hat; Belastung des Kontos der Bank, die aus ihren eigenen Beständen oder im Auftrag eines Kunden diese Wertpapiere verkauft hat. Depotvertrag zwischen der Bank und der Wertpapiersammelbank (=Drittverwahrer) Folgepflichten börsenotierter Emittenten Regelpublizität (unverzügliche Zurverfügungstellung von Jahresabschluss und Lagebericht); Zwischenberichte ( Halbjahresfinanzbericht ) Ad hoc-publizität ( 48d BörseG): Bekanntgabe von Insider- Informationen, sofern diese den Emittenten unmittelbar betreffen Beteiligungspublizität (Stimmrechtsschwellen in 5%-Schritten gemäß 91 BörseG) Directors dealings ( 48d Abs 4 BörseG): Offenlegungspflicht für Personen mit Führungsaufgaben bei einem Emittenten (Bagatellgrenze von zusammen 5.000,00 pro Kalenderjahr) 40

41 Emissionen Struktur Selbstemission Fremdemission Angebotsarten Private Placement Öffentliches Angebot Initial Public Offering Secondary Offering 41

42 Vertragsverhältnisse Übernahmevertrag zwischen Emissionsbank und Emittent (bzw. Altaktionär) mit oder ohne Platzierungsgarantie bzw. firm commitment underwriting Konsortialvertrag (zwischen den Konsortialbanken) Prospektpflicht nach KMG Öffentliches Angebot im Inland Prospektausnahmen Prospektarten Veranlagungsprospekt Wertpapierprospekt Dividendenwerte Einmalprospekt Nichtdividendenwerte Basisprospekt 42

43 Prospektbilligung durch FMA ( 8a KMG) Vollständigkeit Kohärenz (Widerspruchsfreiheit) Verständlichkeit (Maßstab des durchschnittlich interessierten Anlegers) Prospekthaftung I 11 KMG Gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisiert Spezielle Ausprägung der cic Anspruchsnormenkonkurrenz mit Haftung nach allg. Zivilrecht Haftungsträger: Emittent, Kontrollor, Vermittler, sonstige (zb Abschlussprüfer) 43

44 Prospekthaftung II Haftungsumfang: Vertrauensschaden; Betragsbeschränkung (außer bei Vorsatz) bis Höhe des Erwerbspreises zzgl. Spesen und Zinsen; Präklusivfrist: 10 Jahre nach Beendigung des prospektpflichtigen Angebotes Insiderrecht Die Insiderinformation 48a BörseG: Öffentlich nicht bekannte genaue Information; Betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder Finanzinstrumente Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung des Finanzinstruments oder eines Derivates bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. 44

45 Genaue Information Ereignis muss schon eingetreten sein oder muss im Fall eines zukünftigen Ereignisses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten; BGH (NZG 2008, 342): Hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben, sofern es sich um überwiegende Wahrscheinlichkeit handelt, dh wenn das Ereignis tatsächlich mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% eintreten wird ex ante-beurteilung im Zeitpunkt des Ereignisses Kursrelevante Information Eignung der Information zur Kursbeeinflussung - ex ante Prognose maßgeblicher Zeitpunkt: Tathandlung - objektiver Standpunkt eines verständigen Anlegers - Wahrscheinlichkeitsurteil Erheblichkeit der Kursbeeinflussungseignung - Festlegung der Erheblichkeitsschwellen unter Berücksichtigung historischer Marktdaten - Maßgeblichkeit des betroffenen Finanzinstruments (Aktie, Genussrechte, Schuldverschreibung) Relevanz für die Anlageentscheidung 45

46 Verbotenes Verhalten Tatbestandsvereinheitlichung und damit Verschärfung für Sekundärinsider, dem die Information mitgeteilt wurde oder sonst bekannt geworden ist ( 48b Abs 1 und 2 BörseG): Ausnützen durch Kauf, Verkauf, Anbot zum Kauf/Verkauf; Empfehlung; einem Dritten zugänglich machen, ohne dazu verhalten zu sein Varianten Mit Bereicherungsvorsatz Ohne Bereicherungsvorsatz: Strafbar bei Kenntnis oder bei grob fahrlässiger Unkenntnis, dass es sich um eine Insiderinformation handelt. 46

47 Strafdrohung ( 48 b Abs 1 bis 3 BörseG) Primärinsider: Bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe, bei Vermögensvorteil > ,00 Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Sekundärinsider: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis 360 Tagessätze bei Vermögensvorteil > ,00 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren Ohne Bereicherungsvorsatz: Freiheitsstrafe bis zu sechs Monate oder Geldstrafe bis 360 Tagessätze Primärinsiderbegriff ( 48b Abs 4) Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Emittenten Einschlägige(r) Beruf, Beschäftigung, Aufgaben Beteiligung am Kapital des Emittenten Informationsverschaffung durch Begehung strafbarer Handlungen (bei juristischen Personen: Wer am Beschluss, das Geschäft für Rechnung der juristischen Person zu tätigen beteiligt ist) 47

48 Insider-Verzeichnisse ( 48d Abs 3) Verzeichnis ist von Emittenten oder in ihrem Auftrag/für ihre Rechnung handelnden Personen zu führen: Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit (Arbeitsvertrag oder anderweitig ) regelmäßig oder anlassbezogen Zugang zu Insiderinformationen haben Regelmäßig zu aktualisieren Der FMA auf Anfrage zu übermitteln Aufbewahrungspflicht mind 5 Jahre Schriftliche Anerkennungs- und Kenntnisnahmebestätigung durch den Einzelnen erforderlich Sonderbestimmungen für Insiderstrafverfahren Zentralisierung: Zuständigkeit des LG für Strafsachen Wien ( 48h) FMA als grundsätzliche Ermittlungsbehörde ( 48i) FMA hat Privatbeteiligtenstellung ( 48k) 48

49 Ad-hoc-Publizität (1) Bekämpfung von Insiderhandel an der Wurzel 48d Abs 1 BörseG: Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Ad-hoc Publizität (2) Kriterium der Unmittelbarkeit: Unternehmensinterne Umstände Außerhalb des Emittenten eingetretene kursrelevante Umstände (zb Herabstufung eines externen Ratings, regulative Eingriffe, Zustellung einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung, uu Sachverhalte, die ihren Ursprung in Konzernunternehmen haben: zb Lieferschwierigkeiten, Insolvenzverfahren) 49

50 Ad-hoc Publizität (3) Mehrstufige Entscheidungsprozesse: Publizitätspflicht uu bereits bei der Entscheidung auf der ersten Ebene (zb Vorstand), sofern Zustimmung der anderen Organe hinreichend wahrscheinlich und Eignung zur Kursbeeinflussung gegeben ist. Ad-hoc Publizität (4) Zeitleiste eines gestreckten Sachverhalts Erste Gesprächsaufnahmen Sondierungsgespräche Beiziehung externer Berater Erstes Abstecken der Verhandlungspositionen (Preisvorstellungen von Verkäufer und Käufer) Due Diligence-Prüfung Rahmenvereinbarung Letter of Intent (Exklusivität) Feste Veräußerungsabsicht Paraphierung bei Feststehen maßgeblicher Eckpunkte des Vertrages Preisband steht fest Vertragsentwurf Berichte des Verhandlungsführers/Vorstands an Gremien der Gesellschaft Beratung der zuständigen Gremien Zustimmung und Beschlussfassung der zuständigen Gremien (Vorstand und Aufsichtsrat) Einigung über Vertragstext Unterfertigung 50

51 Ad-hoc Publizität (5) Aufschiebungsmöglichkeit ( 48d Abs 2 BörseG): Anwendungsvoraussetzungen vom Emittenten selbst zu prüfen Erforderlich ist, dass die Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte. Unterlassung darf nicht geeignet sein, die Öffentlichkeit irrezuführen. Emittent muss in der Lage sein, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten. Definition der berechtigten Interessen in 48d Abs 2 Z 1 BörseG: - laufende Verhandlungen und damit verbundene Umstände, weil das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahrscheinlich beeinträchtigt werden würde. - mehrstufige Entscheidungsprozesse (insbesondere Gefahr der Irreführung des Publikums bei zu früher Offenlegung). Ad-hoc Publizität (6) Art und Inhalt der Veröffentlichung Unverzüglichkeit (wenige Stunden) Veröffentlichungs- und Meldeverordnung der FMA Vorabinformation der FMA und des Börseunternehmens ( 82 Abs 7 BörseG) 51

52 Ad-hoc Publizität (7) Sanktionen Verwaltungsstrafe (gemäß 48 Abs 1 Z 2 BörseG maximal ,00) Prangerfunktion durch FMA-Veröffentlichung ( 48q Abs 4 BörseG) Schadenersatz (Schutzgesetzverletzung; kapitalmarktrechtliches Sonderverhältnis) Widerruf der Börsenzulassung und Konventionalstrafen Marktmanipulation (1) ( 48a Abs 1 Z 2 BörseG) a) Geschäfte oder Kauf- bzw.verkaufsaufträge, die falsche oder irreführende Signale für Angebot/Nachfrage/Kurs geben oder geben könnten Kurs in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird Auch effektive Geschäfte werden erfasst! Ausnahme: Nachweis legitimer Gründe sowie Konformität mit zulässiger Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt 52

53 Marktmanipulation (2) ( 48a Abs 1 Z 2 BörseG) b) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen Marktmanipulation (3) ( 48a Abs 1 Z 2 BörseG) c) Verbreitung von Informationen (Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege), die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, unter anderem durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die verbreitende Person wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren 53

54 Demonstrative Aufzählung von Manipulationstechniken ( 48a Abs 2 BörseG) Cornering (Marktbeherrschende Stellung) Marking the Close (Kauf/Verkauf bei Börseschluss ) Scalping ( Abgabe zu einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument ) Sanktionen ( 48c BörseG) Verwaltungsübertretung (Versuch strafbar) Geldstrafe bis zu ,00 Erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären Strafbehörde: FMA 54

55 Safe harbours Gemäß Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission vom : Handel mit eigenen Aktien (Erwerb und Veräußerung) im Rahmen von Rückkaufprogrammen Kursstabilisierungsmaßnahmen Kursstabilisierung (1) Signifikantes Zeichnungsangebot (Art 2 Nr 9) [auch öffentlich angekündigte Privatplatzierungen] Zeitliche Befristung [spätestens 30 Kalendertage] (Art 8 Abs 2) (Vorgängige) Bekanntgabe in angemessener Weise und (nachherige) Meldung an zuständige Behörde sowie Bekanntgabe (Art 9 Abs 1 bis 3) durch Emittent, Bieter oder durchführendes Unternehmen (Wertpapierhäuser und Kreditinstitute) 55

56 Kursstabilisierung (2) Beschränkung des Stabilisierungspreises (Art 10 Abs 1): Bei Aktien Emissionskurs als Maximum Ergänzende Kursstabilisierungsmaßnahmen (Art 2 Nr 12 und Art 11): Überzeichnung (Mehrzuteilungsoption nur innerhalb Zeichnungsfrist und zum Emissionskurs) oder Ausnützung einer Greenshoe-Option (max 15% des ursprünglichen Angebots; nicht durch Greenshoe abgedeckte Position darf 5% des ursprünglichen Angebots nicht überschreiten) durch ein Wertpapierhaus oder Kreditinstitut Kreditinstitute Relevante Bankgeschäfte Emissionsgeschäft Effektengeschäft und verwandte Handelstätigkeit auf eigene oder fremde Rechnung Depotgeschäft Investmentgeschäft (KAGen also Spezialbanken - vorbehalten!) 56

57 Legalkonzession für Kreditinstitute Kreditinstitute sind auch zur Durchführung der in 3 Abs 2 Z 1 bis 3 WAG genannten Tätigkeiten berechtigt; das sind Anlageberatung; Portfolioverwaltung (Einzelkundenbasis; Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden ( diskretionär ), sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält); Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Welche Finanzdienstleister gibt es neben den Banken noch? Wertpapierfirmen (FMA-Konzession!) Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLUs) (FMA-Konzession!) Vermögensberater (Gewerbeberechtigung!) - selbstständig/auf eigene Rechnung - gebundene Vermittler ( tied agents ) - Finanzdienstleistungsassistenten 57

58 Wertpapierfirmen Juristische Personen mit Sitz und Hauptverwaltung in Österreich Erbringt Dienstleistungen der Anlageberatung Portfolioverwaltung Annahme und Übermittlung von Aufträgen (Vermittlung) Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF) Wertpapierfirmen: Konzessionsvoraussetzungen Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft Anfangskapital zumindest ,00; für große Konzessionen (Vermögensverwaltung) ,00; für Betreiber eines MTF ,00 Fachliche Eignung der Geschäftsleiter Kein Halten von Geld, Wertpapieren, oder sonstigen Instrumenten von Kunden: Das Unternehmen kann zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden Sonstige Voraussetzungen nach BWG; zb zwei Geschäftsleiter 58

59 Wertpapierdienstleistungsunternehmen Nur Anlageberatung/Annahme und Übermittlung von Aufträgen möglich (keine Portfolioverwaltung!) Verschiedene Konzessionserleichterungen (zb kein Vier-Augen-Prinzip) Summe der jährlichen Umsatzerlöse darf ,00 nicht übersteigen Möglichkeit, die Eigenmittelanforderungen ( ,00) durch eine Berufshaftpflichtversicherung zu substituieren Vertraglich gebundene Vermittler ( Tied Agents ) [ 1 Z 20, 28 WAG] Heranziehung zulässig für die Förderung des Dienstleistungsgeschäfts, die Akquisition neuer Geschäfte oder die Annahme von Kundenaufträgen, sowie die Übermittlung dieser Aufträge, das Platzieren von Finanzinstrumenten; für die Anlageberatung Strenge Erfüllungsgehilfenhaftung! ( 1313a ABGB) Überwachungspflicht des Rechtsträgers Registrierungspflicht wie bei der FMA Erfordernis einer Gewerbeberechtigung ( 136a GewO), aber keine eigene Konzessionspflicht! Tätigkeit für ein(e) KI/WP-Firma (nicht: WPDLU!): dadurch Haftungsadressat bestimmbar! Natürliche oder juristische Person 59

60 Finanzdienstleistungsassistenten ( 2 Z 15 WAG) Natürliche Person (meist selbstständig); Tätig in der Anlageberatung/Vermittlung; In bezug auf übertragbare Wertpapiere/Fondsanteile; Im Namen und auf Rechnung eines (oder mehrerer!) KI, WP-Firma, WPDLU ( 4 Abs 4 WAG: bescheidmäßige Zulassung erforderlich!), Versicherungsunternehmen; Erfüllungsgehilfenhaftung ( 1313a ABGB) Wohlverhaltensregeln nach WAG Erbringung von Dienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis Sorgfalt Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden 60

61 Aufklärung und Beratung: Die Rechtsquellen ABGB: Beratungsvertrag Culpa in contrahendo (cic) = vorvertragliches Verschulden Nebenpflicht aus Geschäftsverbindung WAG: Wohlverhaltensregeln: Gesetzliche Konkretisierung von Schutz- und Aufklärungspflichten Kundensegmentierung Drei Kundenkategorien Geeignete Gegenparteien ( 60 Abs 2 WAG) Professionelle Kunden ( 58 Abs 1 WAG) Privatkunden (Kunden, die keine professionellen Kunden sind: 1 Z 14 WAG) 61

62 Geeignete Gegenparteien Geborene : Kreditinstitute, Wertpapierfirmen etc. ( 60 Abs 2 WAG) Gekorene : Die Erfordernisse für eine Einstufung als professioneller Kunde ( 59 WAG) müssen erfüllt sein und das Unternehmen muss eine Einstufung als geeignete Gegenpartei bei dem Rechtsträger beantragen ( 60 Abs 4 WAG) Keine Anwendung der 36 bis 57 WAG ( Wohlverhaltensregeln, Best Execution, Regeln zur Bearbeitung von Kundenaufträgen) Downgrading (professioneller Kunde, Privatkunde) möglich ( 60 Abs 3 WAG) Professionelle Kunden Kunde, der über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen Selbst treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können ( 58 Abs 1 WAG) Geborene : Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungen, sonstige institutionelle Anleger, große Unternehmen (2 der Kriterien: Bilanzsumme mind. 20 Mio, Nettoumsatz mind. 40 Mio, Eigenmittel mind. 2 Mio etc. ( 58 Abs 2 WAG) Gekorene : Andere Kunden (einschließlich Körperschaften öffentlichen Rechts und Privatkunden) können die Einstufung und Behandlung als professionelle Kunden beantragen (besondere Formerfordernisse: 59 WAG) Downgrading als Privatkunde möglich ( 58 Abs 4 WAG) 62

63 Privatkunden Kunde, der kein professioneller Kunde ist ( 1 Z 14 WAG) Volle Anwendung der Wohlverhaltensregeln, Best execution, Regeln zur Bearbeitung von Kundenaufträgen. Upgrading zu professionellen Kunden möglich ( 59 Abs 1 WAG); mind. 2 der Kriterien: Innerhalb der letzten 4 Quartale durchschnittlich 10 Geschäfte/Quartal von erheblichem Umfang Kundenportfolio > ,00 Kunde ist oder war mind. 1 Jahr in einschlägiger Position im Finanzsektor tätig Informationseinholungspflichten und Tests Anlageberatung und Vermögensverwaltung: Eignungstest ( 44 WAG): Empfehlungssperre bei KYC-Defiziten! (Abs 5) Anlageziele Risikotragungsfähigkeit Kenntnisse und Erfahrungen Beratungsfreies Geschäft: Angemessenheitstest ( 45 WAG) bei Wertpapierdienstleistungen außer Anlageberatung/Portfoliomanagement Nur Kenntnisse/Erfahrungen in Bezug auf bestimmtes Produkt/Dienstleistungen relevant Ggf. (Nichterteilung oder unzureichende Information) Warnpflicht (auch in standardisierter Form) Bei professionellen Kunden ist von erforderlichen Kenntnissen/Erfahrungen auszugehen Ausführungsgeschäft: Execution only ( 46 WAG) bei nicht komplexen Finanzinstrumenten (insbesondere keine Derivate!) und Erbringung der Dienstleistung auf Veranlassung des Kunden (Warnpflicht!) 63

64 Best execution Kurs, Kosten, Schnelligkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abwicklung, des Umfangs und der Art des Auftrages: bestmögliches Ergebnis für den Kunden ( 52 Abs 2 WAG) Ausdrückliche Kundenweisungen sind zu befolgen Privatkunden sind klar und deutlich zu warnen, dass es durch Weisungen zu einer Ausführung in Abweichung von der Durchführungspolitik kommen kann ( 54 Abs 2 Z 3 WAG) Festlegung einer Durchführungspolitik: Vorherige Zustimmung der Kunden sowie Informationspflicht ( 53 Abs 1 WAG) Gewichtung der zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses relevanten Aspekte unter Berücksichtigung von: Kundenart respektive Kundenmerkmale Auftragsmerkmale (unlimitierte, limitierte Order,...) Merkmale der Finanzinstrumente Merkmale der Ausführungsplätze Beispiel für Kriteriengewichtung Kundenart Anleihen Kleinanleger Professionelle Preis 55% 65% Ausführungsaspekte Kosten 10% 5% Wahrscheinlichkeit/ Schnelligkeit/Umfang 25% 25% Anlegerschutz 10% 5% Quelle: Best Execution-Leitfaden der Börse Stuttgart 64

65 Vermögensverwaltung I Die Allgemeinen Verhaltenspflichten gelten auch bei der Vermögensverwaltung: Anlagerichtlinien: Mindestinhalt der Anlageziele; Risikostreuung; Informationspflicht bei erheblichen Verlusten Vermögensverwaltung II Zusätzliche Informationspflichten Angemessene Bewertungs- und Vergleichsmethode, etwa Vergleichsgröße zur Bewertung der Dienstleistung ( 40 Abs 1 Z 1 WAG) Zulässigkeit des (teilweisen) Fremdmanagements (Anl. 1 Z 2 lit b zu 40) Managementziele und bei Ermessensausübung zu beachtendes Risikoniveau (Anl. 1 Z 2 lit e zu 40) 65

66 Vermögensverwaltung III Aufstellung der Dienstleistungen an Privatkunden grds.alle sechs Monate ( 50 Abs 2 WAG); Ausnahmen: Auf Verlangen alle drei Monate; alle 12 Monate mit Einzelabrechnung, wenn keine Optionsscheine oder Derivate im Portfolio sind; 1x/Monat, wenn kreditfinanziertes Portfolio zulässig. Vermögensverwaltung IV Informationspflicht bei Verlusten: Ungedeckte Position bei Geschäften mit Eventualverbindlichkeiten: Überschreitung eines vereinbarten Schwellenwertes ( 50 Abs 4 WAG) Allgemeines Auftragsrecht: Kundeninformation bei wesentlichen Verlusten! 66

67 Depotbeobachtungspflicht? (I) Vermögensverwaltung: Ja/Nein? WAG-Leitfaden der WKÖ (2007): Punkt lit d: keine Nachberatungspflicht ; ebenso bisher die (deutsche) Rechtsprechung. Depotbeobachtungspflicht? (II) Ratingänderung, Ablauf d. Optionsfrist Ordererteilung Durchführung Hinweispflicht? Zeitachse 67

68 Besonderheiten des Derivatgeschäfts Reichen standardisierte Informationsschriften (Risikohinweise) aus? Zwei-Stufen-Modell des BGH: - standardisierte Unterrichtungsschrift ; - anleger- und anlagegerechte Aufklärung. WAG-Leitfaden: Grundlage des Beratungsgeschäfts ist der Eignungstest Externe Vermögensverwaltung I Pflichtenverdoppelung? (Verwalter und depotführende Bank) Transparenz der Arbeitsteilung gegenüber dem Kunden (Vertragsgestaltung!) Prüfpflichten der depotführenden Bank? 68

69 Externe Vermögensverwaltung II Auftrag u. Vollmacht Bankkunde Ordererteilung Depotvertrag Vermögensverwalter Depotführende Bank Gebührentransparenz Vereinbart die Bank mit dem Vermögensverwalter dessen Beteiligung an Bankgebühren und entgelten, trifft den Verwalter gegenüber dem Kunden eine Informationspflicht. Er muss sich um die Genehmigung des Kunden bemühen. Vorvertragliche Pflicht der Bank gegenüber dem Anleger, eine mit dem Vermögensverwalter abgeschlossene Kick-back-Vereinbarung offen zu legen (strenge Rechtsprechung: Verpflichtung der Bank zur Überprüfung der Seriosität des Vermögensverwalters und zur Überwachung des Anlageverhaltens durch Kontokontrolle!) 69

70 Gewährung und Annahme von Vorteilen (Inducements) Verpönt ist das Zahlen (Gewähren) /Erhalten (Annehmen) einer Gebühr oder Provision oder nicht in Geldform angebotenen Zuwendung ( 39 Abs 1 WAG) Ausnahmen: Zuwendungen an den Kunden oder vom Kunden an Dritte Zuwendung an einen Dritten, sofern Offenlegungsverpflichtung eingehalten wird Die Zuwendung darauf ausgelegt ist, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern Gebühren, die die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ermöglichen oder dafür erforderlich sind (Verwahrungs-, Abwicklungs-, Handelsplatz-, Verwaltungsgebühren etc.) Zusammenfassende Offenlegung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile zulässig. Auf Nachfrage sind weitere Einzelheiten offen zu legen! ( 39 Abs 4 WAG) Besondere Verhaltensregeln Verbot von Empfehlungen zum An- oder Verkauf von Finanzinstrumenten oder Veranlagungen, wenn und soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen der Kunden übereinstimmt (z.b churning); Verbot der Empfehlung zum An- oder Verkauf zu dem Zweck, für Eigengeschäfte oder Geschäfte eines verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken (pushing, scalping); 70

71 Rücktrittsrecht I Normalfall des Haustürgeschäfts ( 3 KSchG): Rücktrittsrecht, wenn Verbraucher seine auf den Vertragsabschluss gerichteten Erklärungen nicht in den vom Unternehmer für seine geschäftlichen Zwecke dauernd benützten Räumen abgegeben hat. Ausschluss bei - Selbstanbahnung - wenn dem Zustandekommen des Vertrages keine Besprechungen zwischen den Beteiligten oder ihren Beauftragten vorangegangen sind. Rücktrittsrecht II Wirksamkeitsvoraussetzungen: Schriftform Frist: Bis zum Zustandekommen des Vertrages oder danach binnen einer Woche (Absendezeitpunkt maßgeblich); Fristbeginn nur dann, wenn dem Verbraucher bei Entgegennahme seiner Vertragserklärung eine Urkunde ausgefolgt wird, die insbesondere eine Belehrung über das Rücktrittsrecht und dessen Ausübung enthält. 71

72 Rücktrittsrecht III Weiterung durch 63 Abs 2 WAG: Bei Veranlagungen nach KMG ( grauer Kapitalmarkt ) und in- oder ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen o.ä. Rücktrittsrecht auch bei Anbahnung durch den Verbraucher selbst! (Voraussetzung Haustürgeschäft bleibt aber aufrecht!) Werbebeschränkungen I Verbraucher im Sinne des KSchG dürfen zur Werbung für den Erwerb von Finanzinstrumenten nur aufgrund einer Einladung aufgesucht werden ( 63 Abs 1 WAG). 72

73 Werbebeschränkungen II Beschränkungen des Direktmarketing Anrufe einschließlich das Senden von Fernkopien zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig ( 107 Abs 1 TKG ivm 62 Abs 3 WAG). Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden. Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind daher sowohl gegenüber Unternehmern als auch gegenüber Verbrauchern unzulässig (gilt seit generell sowohl im Nichtfinanzdienstleistungsbereich als auch für Anbieter von Finanzdienstleistungen). Werbebeschränkungen III Beschränkungen des Direktmarketing Die Zusendung einer elektronischen Post einschließlich SMS ohne vorherige Einwilligung des Empfängers ist unzulässig, wenn 1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder 2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Sämtliche Empfänger nicht nur Verbraucher geschützt! Einwilligung durch Veröffentlichung eigener Kontaktinformationen auf Website des Unternehmens? 73

74 Werbebeschränkungen IV Beschränkungen des Direktmarketing Customer Relation-Ausnahme ( 107 Abs 3 TKG): Eine vorherige Zustimmung für elektronische Post ist dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistung erfolgt und 3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und 4. der Empfänger die Zusendung nicht von Vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in 7 Abs 2 ECG genannte Liste ( Robinson-Liste der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH), abgelehnt hat. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen I Auf Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ist das Fern-Finanzdienstleistungs- Gesetz (FernFinG) anzuwenden. Fernabsatzvertrag: Wird unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems des Unternehmers abgeschlossen. 74