Die Hilfsorganisationen schlagen vor, 107 Abs.1 Ziff.4 VerGModG wie folgt zu fassen:

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1 Stellungnahme der in den Bundesgesetzen DRKG und ZSKG genannten Hilfsorganisationen zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zur Modernisierung des Vergaberechts (Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014) (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz VergModG) Für die in den Bundesgesetzen DRKG und ZSKG genannten Hilfsorganisationen Deutsches Rotes Kreuz, Johanniter-Unfall-Hilfe, Malteser Hilfsdienst, Arbeiter-Samariter-Bund und Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft ist bei diesem größten vergaberechtlichen Gesetzgebungsverfahren der letzten zehn Jahre die Umsetzung der sowohl in der klassischen Richtlinie für die Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU) als auch in der Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU) enthalten Bereichsausnahme für die Vergabe von Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter nachfolgende CPV-Codes fallen: [ ] von besonderer Bedeutung. Bereichsausnahmen dieser Art sind zwar grundsätzlich eng auszulegen. Die Umsetzung der, von der Bundesregierung gegen große Widerstände erreichten, Bereichsausnahme in 107 dieses Entwurfs trägt jedoch dem politischen Willen in Deutschland sowie dem Gestaltungszweck des EU-Legislativpakets und damit dem erklärten Willen des Europäischen Gesetzgebers nicht ausreichend Rechnung. Richtlinien sollen den Mitgliedsstaaten eine Orientierung für deren eigene Rechtssetzung geben. Eine Umsetzung über eine bloße gesetzestechnische Einfügung einer EU-Bestimmung in die Rechtsordnung des Mitgliedsstaates lässt die Gestaltungsmöglichkeiten ungenutzt und kommt den Gestaltungsaufträgen der Richtlinie nicht nach. Im gesamten Aufkommen von Vergabeverfahren nehmen die Ausschreibungen im Bereich Rettungsdienst in Deutschland nur einen geringen Anteil ein. Die Bedeutung und Reichweite der Bereichsausnahme hat sich zwischenzeitlich allerdings als einer der zentralen Streitpunkte der Vergaberechtsnovelle herauskristallisiert. Entgegen der von wirtschaftlich interessierter Seite geäußerten Auffassung beschränkt sich die Bereichsausnahme nicht allein auf Zivil-, Katastrophenschutzfälle und Großschadensereignisse, sondern umfasst mit Ausnahme der reinen Patientenbeförderung auch sämtliche alltäglichen Notfalldienste, die durchgeführt werden, um Gefahren für Leib und Leben eines Einzelnen abzuwehren. Denn: Bei der betreffenden EU-Bestimmung für eine Bereichsausnahme handelt 1

2 es sich nicht um Einzeltatbestandsmerkmale, sondern um die Beschreibung einer zu schützenden Gesamtsituation Gefahrenabwehr mit zwingender Inklusion der das System Bevölkerungsschutz tragenden Hilfsorganisationen. Dieses Gesamttatbestandsmerkmal ergibt sich unter besonderer Zuhilfenahme der Erwägungsgründe und der Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang geführten politischen Diskussion. Die Hilfsorganisationen sehen deutliche Anzeichen dafür, dass von wirtschaftlich interessierter Seite versucht wird, einzelne Teilbereiche dieses Verbundsystems Bevölkerungsschutz zu isolieren und fälschlicherweise als marktfähige Dienstleistungen zu qualifizieren. Dies würde das bewährte bestehende System, gegründet auf Subsidiarität, bürgerschaftlichem Engagement und Hilfsorganisationen, die durch ihre Expertise in der Gefahrenabwehr und der Hilfe für Notleidende sowie durch ihre gewachsene ehrenamtliche Struktur zum gesundheitlichen Bevölkerungsschutz wesentlich in Deutschland beitragen, in Frage stellen, ja substanziell beschädigen. Derzeit besteht bei den Hilfsorganisationen der Anschein, dass der von der Bundesregierung beim Novellierungsverfahren auf europäischer Ebene vertretene rechtspolitische Willen, die besondere Aufgabenwahrnehmung der deutschen Hilfsorganisationen in der Gefahrenabwehr und deren spezifischen Charakter zu schützen, der Hoffnung auf ein möglichst konfliktfreies Gesetzgebungsverfahren geopfert wurde. Wenn der europäische Gesetzgeber davon spricht, dass diese Richtlinie nicht für entsprechende Dienstleistungen gelten soll, wollte er augenscheinlich damit erreichen, dass Hilfsorganisationen weiterhin nicht durch Vergabeverfahren nach allgemeinen primärrechtlichen Grundsätzen ausgewählt werden müssen. Der europäische Gesetzgeber hat dem Bundesgesetzgeber deshalb rechtspolitisch und rechtlich verankerte Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, um die Aufgabenwahrnehmung der Hilfsorganisationen in der Gefahrenabwehr vor den Einflüssen des Vergaberechts zu schützen. Die Hilfsorganisationen fordern den Bundesgesetzgeber auf, diesen Gestaltungsspielraum vollumfänglich zu nutzen. Wir erkennen, dass der Gestaltungsspielraum, den der Europäische Gesetzgeber eröffnet hat, nicht ausreichend mit dem Ziel genutzt wird, den Vergaberechtsrahmen zur Sicherung des deutsche Bevölkerungsschutzsystem (Zivil-, Katastrophenschutz und Gefahrenabwehr) zu nutzen. Die Hilfsorganisationen schlagen vor, 107 Abs.1 Ziff.4 VerGModG wie folgt zu fassen: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von Organisationen oder Vereinigungen ohne Erwerbszweck erbracht werden und die unter die folgenden CPV-Codes fallen: , , , , , , , und mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung des Common Procurement Vocabulary CPV (CPV-Nummern) fallen. Sofern die Länder nicht etwas anderes bestimmen, übertragen öffentliche Auftraggeber vorbenannte Leistungen direkt und ohne Bekanntmachung auf die im Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz und andere freiwillige Hilfsgesellschaften im Sinne der Genfer Rotkreuz-Abkommen (DRKG) oder im Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) genannten Organisationen oder Vereinigungen und deren Untergliederungen im Hinblick auf den speziellen Charakter und die Aufwuchsfähigkeit dieser Organisationen in Zivil- und Katrastrophenschutzfällen durch die Einbeziehung ehrenamtlich tätiger Personen. 2

3 Weiterführende Begründungen: Der Begriff der gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen ist nicht im Sinne des deutschen Steuerrechts zu verstehen. Vielmehr geht es um den speziellen Charakter dieser Organisationen. Dies hat der EU-Gesetzgeber in Erwägungsgrund 28 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU (und dem in der Sache identischen Erwägungsgrund 36 der Richtlinie 2014/23/EU) explizit dargelegt: Diese Richtlinie sollte nicht für bestimmte von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbrachte Notfalldienste gelten, da der spezielle Charakter dieser Organisationen nur schwer gewahrt werden könnte, wenn die Dienstleistungserbringer nach den in dieser Richtlinie festgelegten Verfahren ausgewählt werden müssten. Diese Ausnahme sollte allerdings nicht über das notwendigste Maß hinaus ausgeweitet werden.. Der spezielle Charakter dieser Organisationen ergibt sich aus deren besonderer Rechtsstellung. Dies stellt Generalanwalt Nils Wahl in seinen Schlussanträgen vom in der Rechtssache C-113/13 ( Spezzino ) klar: (1) Aus Ehrenamtlichen bestehende (oder karitative) Organisationen finden überall in der Welt Anerkennung, weil sie u. a. wichtige soziale, medizinische und humanitäre Leistungen zum Wohl der gesamten Gesellschaft und insbesondere der schwächsten Gesellschaftsmitglieder (z. B. Opfer von Kriegen und Naturkatastrophen, Kranke, Arme und Alte) erbringen. (2) Diesen Organisationen wird häufig eine besondere Rechtsstellung nicht nur im nationalen Recht, sondern auch im Völkerrecht eingeräumt. Selbstverständlich übersieht auch das Unionsrecht nicht die besonderen Merkmale von Organisationen Ehrenamtlicher und misst dem Beitrag, den sie zur Schaffung einer fairen und gerechten Gesellschaft leisten, große Bedeutung zu. Deshalb hat der Gerichtshof in einigen Entscheidungen wie etwa den Urteilen Stauffer und Sodemare u. a. die Besonderheiten dieser Organisationen in der Unionsrechtsordnung ohne Zögern anerkannt. Diesen Ausführungen des Generalanwalts kommt eine besondere Bedeutung zu, da sie ausdrücklich vor dem Hintergrund der Vergaberechtsreform erfolgt sind (siehe Seite 7, Rdn 40). In Deutschland leitet sich die besondere Rechtsstellung aus zwei Bundesgesetzen ab: 1. dem Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz und andere freiwillige Hilfsgesellschaften im Sinne der Genfer Rotkreuz-Abkommen (DRKG) sowie 2. dem Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG). Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz und andere freiwillige Hilfsgesellschaften im Sinne der Genfer Rotkreuz-Abkommen (DRKG) Das 1951 durch Erklärung der Bundesregierung als Nationale Hilfsgesellschaft im Sinne der Genfer Abkommen von 1949 anerkannte Deutsche Rote Kreuz ist beispielsweise eine solche Organisation mit besonderer Rechtsstellung. Nach Herstellung der deutschen Einheit wurde die Anerkennung des DRK durch eine Erklärung des Bundeskanzlers vom 6. März 1991 für das gesamte Bundesgebiet erneut ausgesprochen. Diese Anerkennung 3

4 wurde durch das DRK-Gesetz (DRKG) vom 5. Dezember 2008 (BGBl.I, S.2346) in der Form eines förmlichen Gesetzes bestätigt. Als Vertragsstaat der Genfer Abkommen von 1949 hat die Bundesrepublik Deutschland zudem die Statuten der Internationalen Rotkreuz- und Rothalbmond-Bewegung (1986) mitbeschlossen. Eine Nationale Gesellschaft muss nicht nur gemäß Art. 5 (2) b) der Statuten der Bewegung durch das IKRK als solche anerkannt werden. Sie muss gemäß Art. 4 (3) der Statuten der Bewegung auch ordnungsgemäß durch die rechtmäßige Regierung ihres Landes aufgrund der Genfer Abkommen und der nationalen Rechtsordnung als freiwillige Hilfsgesellschaft der Behörden im humanitären Bereich ( auxiliary to the public authorities in the humanitarian field ) anerkannt sein. Dementsprechend normiert das DRKG den Rechtsstatus des Deutschen Roten Kreuzes e.v., der Johanniter-Unfall-Hilfefallhilfe e.v. sowie des Malteser Hilfsdienstes e.v., deren Rechtsstellung in den Genfer Abkommen von 1949 verwurzelt ist und welche die ihnen durch Bundes- oder Landesgesetz zugewiesenen Aufgaben wahrnehmen. Gesetz über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) Das Zivilschutz- und Katastrophenhilfegesetz (ZSKG) in der Fassung vom (BGBl. I S. 2350) enthält eine Aufgabenzuweisung der genannten Hilfsgesellschaften für den Zivil- und Katastrophenschutz. Explizit nennt es das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe und den Malteser Hilfsdienst neben dem Arbeiter-Samariter-Bund und der Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft, als für die Mitwirkung im Zivil- und Katastrophenschutz insbesondere geeignet ( 26). In 5 (2) ZSKG heißt es weiter: Für die Unterrichtung und Ausbildung der Bevölkerung sowie in den sonstigen Angelegenheiten des Selbstschutzes können die Gemeinden sich der nach 26 mitwirkenden Organisationen bedienen. Gemäß 24 ZSKG fördert der Bund die Ausbildung der Bevölkerung durch die nach 26 mitwirkenden Organisationen in Erster Hilfe mit Selbstschutzinhalten und zu Pflegehilfskräften. Der vom EU-Gesetzgeber genannte spezielle Charakter der von der Bereichsausnahme erfassten Organisationen, basiert wie oben dargelegt auf deren besonderer Rechtstellung und erstreckt sich auf deren gewachsene ehrenamtliche Struktur. Die Hilfsgesellschaften (Deutsches Rotes Kreuz, Johanniter-Unfall-Hilfe, Malteser Hilfsdienst) und Hilfsorganisationen (Arbeiter-Samariter-Bund, Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft) sind die tragende Säule eines zur Versorgung der Bevölkerung im, auch medizinischen, Notfall geschaffenen Verbundsystems. Dieses System ist vor allem durch das in jeder einzelnen Hilfsorganisation sichergestellte Zusammenwirken von haupt- und ehrenamtlichen Strukturen in der Lage, insbesondere auch durch die partnerschaftliche Zusammenarbeit der Hilfsorganisationen untereinander, eine flächendeckende Notfallversorgung gerade in ländlichen Räumen und strukturschwachen Gebieten zu gewährleisten. Dieses symbiotische Zusammenwirken von Haupt- und Ehrenamt macht einen wesentlichen Teil des spezifischen Charakters dieser Hilfsorganisationen als Partner des Staates in der Gefahrenabwehr aus. Es ist von zentraler Bedeutung für einen funktionsfähigen Zivil-, Katastrophenschutz und die alltägliche Bewältigung von Notfallereignissen und hat damit sicherheitspolitische Bedeutung. Dementsprechend formuliert die Gesetzesbegründung zum Zivilschutz- und Katastrophenhilfegesetz (ZSKG): Der Schutz der Bevölkerung vor besonderen Gefahren, vor denen sie sich aus eigener Kraft nicht schützen kann, ist eine der vornehmsten Aufgaben des modernen Staates. 4

5 Deutschland hat für diese nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr traditionell ein vertikal gegliedertes, subsidiäres und maßgeblich auf Ehrenamtlichkeit und Freiwilligkeit beruhendes Sicherheitssystem etabliert, das im Schadensfall je nach Größe und Bedeutung von unten nach oben aufwächst und das sich im Alltag und bei größeren Schadenslagen außerordentlich bewährt hat. (Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Zivilschutzgesetzes, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/11338, ). Die Aufwuchsfähigkeit und das geübte Zusammenwirken von Haupt- und Ehrenamt wird in den, den Rettungsdienst normierenden, Landesgesetzen geregelt. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 11. Dezember 2014 in der Rechtssache C-113/13 klargestellt, dass Rettungsdienstleistungen im Wege der Direktvergabe an Hilfsorganisationen vergeben werden können. Dem liegt die Feststellung zugrunde, dass die Mitgliedsstaaten gesetzgeberischen Spielraum bei der Gestaltung ihrer Systeme besitzen. Die Bereichsausnahme wäre bei einer wörtlich identischen Übernahme in das GWB nicht wirksam. Der Wortlaut der Bereichsausnahme ist vom EU Gesetzgeber bewusst weit gefasst worden, um damit den Spielraum der Mitgliedstaaten zu achten, den sie bei der Gestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit sowie der Gefahrenabwehr haben. Da die Regelung der Organisation des Rettungsdienstes und des Katastrophenschutzes in die Länderkompetenz fällt, ist es erforderlich, für die Bundesländer eine eindeutige, dem Willen des EU-Gesetzgebers folgende Vorlage zu geben. Die Bundesregierung hat in ihren Eckpunkten zur Reform des Vergaberechts vom 7. Januar 2015 ausdrücklich bekräftigt, die Bereichsausnahme für den Rettungsdienst umsetzen zu wollen, um damit Rechtssicherheit für die Kommunen zu schaffen. Dafür aber braucht es eine eindeutige Regelung auf Bundesebene, die im Wortlaut klar den eigentlichen Willen des EU Gesetzgebers aufnimmt d.h. Sicherung des Wirkens nur derjenigen Hilfsorganisationen, die eine im Völkerrecht wurzelnde und im deutschen Recht anerkannte besondere Rechtsstellung besitzen. Nur auf der Basis eines solchen, dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechenden Bundesgesetzes können die Länder möglichst einheitliche Regelungen in ihren Rettungsdienstgesetzten schaffen, und damit zur Rechtssicherheit für die Kommunen beitragen. Der Tatbestand des jetzigen 107 Abs.1 Ziff.4 VergModG ist zu weit gefasst und würde einer Nichtumsetzung der Bereichsausnahme gleich kommen. In jedem Fall fördert eine solch unbestimmte Vorschrift die Rechtsunsicherheit bei Ländern und Kommunen die doch gerade Leitplanken und genaue Vorgaben für die Umsetzung der Bereichsausnahme für Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr fordern. 5