Vorlesung Arbeitsrecht. Ablehnung: Beschäftigungsverbot für Schwangere. ( - ), 15 VI AGG: kein Kontrahierungszwang - auch nicht bei Diskriminierung

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1 Prof. Dr. R. Singer Wintersemester 2009/10 ( ) Vorlesung Arbeitsrecht Fall 3: Uni Rostock 611, 620 I M (Krankenschwester) Bewerbung als OP-Schwester (schwanger) Ablehnung: Beschäftigungsverbot für Schwangere Lösung Fall 3: A. Beschäftigungs-/Einstellungsanspruch: ( - ), 15 VI AGG: kein Kontrahierungszwang - auch nicht bei Diskriminierung B. Entschädigungsanspruch 15 II 1 AGG I. Benachteiligung wegen des Geschlechts: 1. Ablehnung wegen Schwangerschaft = unmittelbare Diskriminierung 2. Ausnahmen: a) Geschlecht ist wegen der Art der Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ( 8 I AGG) Frauen im Allgemeinen als OP-Schwester geeignet b) Beschäftigungsverbot für Schwangere EuGH NZA 2000, 255 hält dies nicht für eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung, da das Beschäftigungsverbot nur von begrenzter Bedeutung ist finanzielle Belastung für AG rechtfertigt keine Diskriminierung 1

2 II. Rechtsfolge: Entschädigung in Geld 1. Falls Bewerberin auch ohne Diskriminierung nicht eingestellt worden wäre: 3 Monatsverdienste ( 15 II 2) 2. Da Uni keine plausiblen Gründe hatte, gilt 15 II 1: Höhe der Entschädigung: Gehalt bis zur nächsten Kündigung + Sanktion für Diskriminierung Silke M? 1 Jahr? (6) Missbrauch des AGG durch professionelle Opfer? - Jurastudent bewarb sich auf Sekretärinnen-Stellen (17 x 3 Monatsgehälter, 1 x DM) - Diplom-Jurist (1. Ex. FU Berlin) bewarb sich um Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten (BAG NZA 1999, 371: Diskriminierung +; aber: Rechtsmissbrauch, Bewerbung = Fall des 118 BGB; 6-Zeiler, kein Lebenslauf, keine Zeugnisse). (7) Diskriminierung von Männern durch Gleichstellungsgesetze der Länder 4 Bremisches Landesgleichstellungsgesetz ( ): Frauen sind bei gleicher Qualifikation in den Bereichen vorrangig zu berücksichtigen, in denen sie unterrepräsentiert sind (a) EuGH NZA 1995, 1095 (Fall Kalanke): Frauenförderung legitim, um historisch bedingte Ungleichheit abzubauen (positive Diskriminierung; 5 AGG) aber unzulässig ist absolute Bevorzugung ohne Rücksicht auf Härtefälle Quotenregelung führt dazu, dass an die Stelle der Förderung der Chancengleichheit das Ergebnis tritt (b) BAG NZA 1996, 751: 2. Abschlussverbote: folgte EuGH, aber keine Entschädigung für Kalanke, weil 611a BGB a.f. damals noch keine verschuldensunabhängige Entschädigung vorsah und Verwaltung ihr Vorgehen für rechtmäßig halten durfte Nicht jedes Beschäftigungsverbot ist ein Abschlussverbot (arg.: AN-Schutz) 2

3 a) Keine Nichtigkeit: - 8 MuSchG (Nachtarbeitsverbot): nur temporär SGB III (Arbeitserlaubnis für Staatsangehörige der Beitrittsländer ab : Tschechien, Polen, usw.; Ende: 30. April 2011); Nicht-EU Staatsangehörige: Beschäftigung zustimmungspflichtig gem. 39 I Aufenthaltsgesetz Rechtsfolge fehlender Zustimmung: Arbeitsvertrag gültig, aber Kündigung möglich ( 1 II KSchG personenbedingt ) - Schwarzgeldabrede (BAG AP Nr. 24 zu 134 BGB); arg.: verboten ist nur Hinterziehung von Steuern und Beiträgen, nicht die Arbeitsleistung Konsequenz: früher vereinbarter Betrag nicht netto, sondern brutto geschuldet; Schwarzgeldabrede bezweckt Hinterziehung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen, nicht aber deren Übernahme durch AG (BAG aao.) Seit : 14 II 2 S. 2 SGB IV: Nettoarbeitsentgelt gilt als vereinbart (Grund: Abschreckung der AN) [Exkurs: Rechtslage bei Verstoß gegen Schwarzarbeitsgesetz ähnlich. Gesetz bekämpft aber Hinterziehung von Steuern und Sozialvers. durch Selbständige (Werkunternehmer oder Dienstleistende) BGHZ 176, 198; BGH NJW-RR 2008, 1051; Armbrüster, JZ 2008, 1006: 1. Ohne Rechnung Abrede nichtig ( 134, 138); auch wird gem. 139 Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages vermutet 2. Aber: Berufung auf Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede verstößt uu gegen 242 BGB a) Besteller darf Werk nicht ohne Bezahlung behalten b) Besteller hat andererseits Gewährleistungsrechte bei mangelhafter Werkleistung arg.: Rückabwicklung nur mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, weil in das Eigentum des Bestellers eingegriffen werden müsste; dieser will daher mangelhaftes Werk typischerweise behalten.]

4 c) Bsp. für Nichtigkeit des Arbeitsvertrages ( 134 BGB): Doppelarbeitsverhältnis, bei dem Höchstarbeitszeit von 10 Stunden täglich permanent überschritten wird (LAG Nürnberg AP Nr. 9 zu 134 BGB) ANin arbeitete 12 Std. Mo Fr. von als Angestellte in einer Spedition und von Uhr als Datentypistin bei einer anderen Firma; diese kündigte das Arbeitsverhältnis wegen Unmöglichkeit LAG: Arbeitsverhältnis nichtig; Aufrechterhaltung im Interesse der ANin nicht möglich, weil Arbeitszeitschutz ihrem Interesse dient Schutz der ANin vor sich selbst Keine geltungserhaltende Reduktion auf 2 Std., weil diese dem Interesse des AG nicht entspreche i.e. richtig, weil es keine gesetzeskonforme Lösung gibt, die der ANin ihren Arbeitsplatz erhält; für Entgelt ohne Arbeitsleistung gibt es keine Grundlage. 3. Arbeitsvertrag als Rechtsgeschäft a) Für Minderjährige gelten: 106 ff. (113) 113: partielle Geschäftsfähigkeit für Rechtsgeschäfte, die Eingehung oder Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art betreffen - nur gleichartige Beschäftigungsverhältnisse (Bank/Türsteher) oder die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis - Kauf von Berufskleidung, Essen - Einrichten eines Gehaltskontos - Tickets für Beförderungsmittel - Gewerkschaftsbeitritt - Parteimitgliedschaft: Satzungen sehen meist Mindestalter von 16 Jahren vor, Grüne 15 Jahren - betr. m.e. nur vereinsrechtliche Aufnahmebedingung, nicht zivilrechtliche Gültigkeit des Beitritts; diese erfordert m.e. Zustimmung der Eltern, auch bei Barzahlung des Mitgliedsbeitrags, weil auch bei 110 (= Fall konkludenter Einwilligung) der Wille des Erziehungsberechtigten maßgebend bleibt gilt nicht für Azubi (Lern- und Ausbildungszweck überwiegt) 4

5 b) Form des Arbeitsvertrages: (1) Grundsatz: formlos - aber: 154 II jede Partei kann Beurkundung (z.b. Schriftform) verlangen - Formzwang für Vertragsänderungen? Bsp.: AG zahlt Lohn jahrelang brutto aus und will nun Lohnsteuerabzug durchsetzen (BAG NJW 2003, 3725): Jahrelange Übung = stillschweigende Vertragsänderung; Problem: Wirksamkeit: (2) Einfache Schriftformklausel: Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform BAG NJW 1989, 2149: wirkungslos; mündliche Vertragsänderung enthält zugleich wirksame Aufhebung des Schriftformerfordernisses (arg. Privatautonomie) (3) Qualifizierte Schriftformklausel: Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig BAG, Urteil vom (NJW 2003, 3725): doppelte Schriftformklausel setzt sich gegenüber mündlichen Vereinbarungen durch arg.: qualifizierte Klausel verdeutlicht, dass Parteien Einhaltung der Form wichtig Vorrang der qualifizierten Schriftformklausel gilt trotz 305b BGB, auch wenn es sich um Allgemeine Vertragsbedingungen handelt. (a) Allerdings begrenzt das Gericht den Vorrang der qualifizierten - Form auf den Fall der betrieblichen Übung. arg.: 305b BGB kein Hindernis, weil Betriebsübung Ansprüche "für eine Vielzahl von Arbeitnehmern" begründe und daher keine "Individual"-Abrede sei (b) BAG hat freilich übersehen, dass Klausel überschießend (keine Beschränkung auf Betriebsübung) und deshalb gegen 307 Abs. 1 BGB verstößt, weil sie den prinzipiellen Vorrang der Individualabrede missachtet. Solange BAG Rechtsprechung nicht aufgibt, ist aber qualifizierte Schriftformklausel sinnvoll; Verwender darf auf Rspr. vertrauen. Erg.: AG darf Lohnabzug vornehmen, weil abweichende betriebliche Übung wegen qualifizierter Schriftformklausel nicht wirksam geworden ist (2) Tarifvertragliche Formvorschriften: z.b. 2 I TVöD (wie früher 4 BAT idr nur deklaratorisch; Dörring/Kutzki, TVöD, 2 Rn. 2) (3) 4 BBiG: Ausbildungsvertrag schriftlich niederzulegen (Ordnungsvorschrift) 5

6 (4) Nachweisgesetz (dtv 14) Verpflichtung für Arbeitgeber, die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen Nichterfüllung berührt Wirksamkeit nicht. II. Anfechtung des Arbeitsvertrages: 1. Unterscheidung Anfechtung - Kündigung Anfechtung - Kündigung Willensmangel nachträgliche Leistungsstörung Beispiele: 2. Anfechtungsgründe: a) 119 II: aa) Eigenschaften: alle natürlichen und rechtlichen Beziehungen zur Person, die zufolge ihrer Beschaffenheit auf Dauer wesentlichen Einfluss auf ihre Wertschätzung auszuüben pflegen bb) verkehrswesentlich: für konkrete Beschäftigung von Bedeutung (1) Vorstrafen: keine Eigenschaft, aber Indiz für Zuverlässigkeit, Eignung verkehrswesentlich: nur einschlägige Vorstrafen, nicht getilgte ( 53 BZRG) (2) Schwangerschaft: BAG: Dauer fehlt besser: nicht verkehrswesentlich wegen Diskriminierung ( 1, 7 AGG) (3) Schwerbehinderung oder Behinderung wegen 1, 7 AGG nur relevant, wenn dadurch vertragsgemäße Arbeitsleistung unmöglich wird ( 8 I AGG; ErfK/Preis, 611 Rn. 274) 6