Repetitorium Arbeitsrecht WiSe 07/08 Dr. Alexander Schreiber

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1 Repetitorium Arbeitsrecht WiSe 07/08 Dr. Alexander Schreiber Fall 1 Zunächst arbeitete die 17-jährige A als Aushilfe in einem Pflegeheim mit Zustimmung ihrer Eltern. Da ihr diese Arbeit zu anstrengend war, bewarb sie sich, ohne ihre Eltern zu informieren, bei Dr. Agnes Geberich (AG), einer Frauenärztin in Berlin - Neukölln. Um die AG im Bewerbungsgespräch zu überzeugen, erklärte sie sich bereit, nicht auf Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes zu bestehen. Vereinbart wurde vielmehr eine Wochenarbeitszeit von 45 Stunden. Da A auch dieser Job zu anstrengend war, erklärte sie kurz nach dem Jahreswechsel, zum aufhören und lieber eine Ausbildung zur Event- Kauffrau beginnen zu wollen. Nachdem A diese Pläne äußerte, sollte sie sich das auf Wunsch der AG noch mal überlegen. Gleichwohl kündigte die A Ende Januar schriftlich zum Die AG war deshalb froh, als sie kurz darauf im Fitness-Club die B kennenlernte. Diese war sogar Arzthelferin, hatte aber einen Job. AG kannte den Arbeitgeber der B und wusste, dass dieser nicht zimperlich ist. Als die B dennoch nicht sofort wechseln wollte, war die AG von deren Loyalität beeindruckt. Sie bot ihr deshalb nicht nur 200 mehr, sondern auch, dass eine Kündigung nur mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres möglich ist. Als Arbeitsbeginn vereinbarten sie den 1.7. Die AG glaubte, ihr Personalproblem auf diese Weise gut gelöst zu haben. Anfang Februar stellte A fest, wohl gegen Weihnachten schwanger geworden zu sein. Unter diesen Umständen will sie aber den Job bei AG zunächst behalten. A übergibt der AG eine ärztliche Bestätigung ihrer Schwangerschaft und erklärt, die Kündigung sei nach Auskunft ihres Anwaltes nicht bindend. Die AG hält daraufhin Rücksprache mit B. B hatte inzwischen jedoch bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gekündigt, der ihr diesen Treuebruch auch nicht verzeiht. Folglich will B an dem Vertrag festhalten. Die AG ist darüber aber empört und schreibt der B Anfang März die Kündigung, so dass sie erst gar nicht anfangen braucht. Als A wieder bei AG gearbeitet hat, hörte sie zufällig, wie die A sich damit brüstete, sie hinter das Licht geführt zu haben. Nach Auskunft des Anwalts hätte nämlich die Kündigung Bestand gehabt. Daraufhin ist die AG erbost und erklärt der A, dass sie auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehe. Am 1. April stellt die AG Christiane mit einer Probezeit von 6 Monaten ein. Ein schriftlicher Vertrag wird nicht geschlossen. Bei einer zufälligen Begegnung im Schwimmbad am 5.Juni stellt sich Folgendes heraus: Christiane ist biologisch ein Mann, fühlt sich aber seit vielen Jahren als Frau und trägt seit geraumer Zeit Frauenkleider wurde der ursprüngliche Vorname Christian durch Beschluss des AG Charlottenburg in Christiane umgeändert. Mangels OP erfolgte aber noch keine Feststellung des weiblichen Geschlechts. AG erklärte noch im Bad die Kündigung, obwohl sie bislang mit C zufrieden war und die Patientinnen nichts gemerkt hatten. Sie war entrüstet, dass C sie beim Vorstellungsgespräch nicht darauf hingewiesen hat, obwohl AG erzählte, dass eine Zusammenarbeit mit männlichen Personen aufgrund der nahezu ausschließlich muslimischen Patientinnen nicht in Betracht käme. Die AG ist aufgrund ihren Personalsorgen nunmehr völlig verzweifelt und konsultiert am 5.Juni diesbezüglich einen Anwalt. Wie wird dieser sie beraten?

2 1 Voraussetzungen (1) Die Vornamen einer Person sind auf ihren Antrag vom Gericht zu ändern, wenn 1. sie sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, 2. mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird, und 5 Offenbarungsverbot (1) Ist die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert werden, rechtskräftig, so dürfen die zur Zeit der Entscheidung geführten Vornamen ohne Zustimmung des Antragstellers nicht offenbart oder ausgeforscht werden, es sei denn, daß besondere Gründe des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird. (2) Der frühere Ehegatte, die Eltern, die Großeltern und die Abkömmlinge des Antragstellers sind nur dann verpflichtet, die neuen Vornamen anzugeben, wenn dies für die Führung öffentlicher Bücher und Register erforderlich ist. Dies gilt nicht für Kinder, die der Antragsteller nach der Rechtskraft der Entscheidung nach 1 angenommen hat. (3) 8 Voraussetzungen (1) Auf Antrag einer Person, die sich aufgrund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, ist vom Gericht festzustellen, daß sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie 1. die Voraussetzungen des 1 Abs.1 Nr. 1-3 erfüllt, 2. nicht verheiratet ist, 3. dauernd fortpflanzungsunfähig ist und 4. sich einem ihrer äußeren Geschlechtsmerkmale verändernden operativen Eingriff unterzogen hat, durch den eine deutliche Annäherung an das Erscheinungsbild des anderen Geschlechts erreicht worden ist. (2) In dem Antrag sind die Vornamen anzugeben, die der Antragsteller künftig führen will; die ist nicht erforderlich, wenn seine Vornamen bereits auf Grund von 1 geändert worden sind. 10 Wirkungen der Entscheidung (1) Von der Rechtskraft der Entscheidung an, richten sich seine vom Geschlecht abhängigen Rechte und Pflichten nach dem neuen Geschlecht, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

3 (2) 5 gilt sinngemäß.

4 A. Arbeitsverhältnis mit A I. wirksame Begründung eines Arbeitsverhältnisses 1. Einigung (+) 2. Wirksamkeit a) beschränkt geschäftsfähig gem. 106, 2 BGB grundsätzlich einwilligungsbedürftig nach 107 BGB b) 113 I, IV BGB dieselbe Art (Arbeitsvertrag, Pflegebereiche) trotz anderer Arbeitszeitregelung keine andere Art? Arbeitnehmer: Zentralbegriff des Arbeitsrechts (Arbeitsrechtliche Vorschriften gelten im Allgemeinen nur für Arbeitsnehmer (EFZG, KSchG, ArbGG, 622 BGB) Allgemeine Definition: Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist." (BAGE 80, 256, 260) 1. Privatrechtlicher Vertrag: Nicht: Zwangsarbeit (kein Vertrag) Nicht: Beamte: (Begründung d. Beamtenverhältnisses durch Ernennung) Richter, Soldaten, Strafgefangene Familienangehörige: Ohne Vereinbarung kein Arbeitsverhältnis, da Rechtspflicht für Ehegatten gem I 2, 1360, für Hauskinder gem wegen 117 I BGB ist Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nur anzunehmen, wenn es klar vereinbart, ernsthaft gewollt und tatsächlich durchgeführt wird und zwischen Nicht-Verwandten genauso abgeschlossen wäre. schriftlicher Arbeitsvertrag Abführung Steuer/Sozialversicherung Überweisung auf Konto des Ehegatten mit dessen alleiniger Verfügungsbefugnis 2. Arbeitsvertrag als Dienstvertrag: 611 ff. BGB anwendbar nur für AN gelten: 613 a, 622 nur für Dienstverträge: 621, 627 a)abgrenzung Arbeits-/Dienstvertrag: Persönliche Abhängigkeit (dazu unter 3.) b) Abgrenzung Arbeits-/Werkvertrag: erfolgsbezogen

5 611 - tätigkeitsbezogen Beispiele: Auftrag an Studenten, Auto vom Flughafen Düsseldorf nach München zu bringen (Erfolg, Einzelleistung) Zauberer bei Firmenjubiläum: kein Arbeitsverhältnis (kurzfristiges Engagement, keine Über-/Unterordnung, keine persönliche Abhängigkeit) 631, 641 ohne Abnahme keine Gegenleistung c)abgrenzung Arbeits-/Gesellschaftsvertrag: Gesellschafter erbringen Arbeitsleistung zur Erreichung gemeinsamen Zwecks ( 705 BGB): gleichgeordnet Kommanditisten: nur finanziell beteiligt AN möglich GmbH-Geschäftsführer: Organe üben Weisungsbefugnis aus; stehen auf Seiten des AG vgl. auch 5 II Nr. 1 BetrVG, 14 a, 17 V Nr. 1 KSchG, 5 I 3 ArbGG 3.Unselbständigkeit Weisungsgebundenheit nach Ort und Zeit 84 I 2 HGB Typisch für die meisten Arbeitsverhältnisse: Angestellte, Arbeiter Vorgesetzte a) Fachliche Weisungsgebundenheit: aa) Handwerker: = selbständig, aber im Werkvertrag oft genaue Vorschriften entscheidend:eigenes wirtschaftliches Risiko bb)chefarzt: völlig frei in fachlicher Hinsicht, aber fester Stundenplan, Pflicht Kassenpatienten zu behandeln b)organisatorische Eingliederung in Betrieb AG stellt Arbeitsplatz zur Verfügung (Raum, Geräte, Material) nicht: Transporte für ein bestimmtes Unternehmen, wenn Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln c)persönliche, nicht wirtschaftliche Abhängigkeit Zusammenarbeit mit nur einer Firma = wirtschaftliche Abhängigkeit; Scheinselbständigkeit? 7 IV SGB IV seit aufgehoben, aber das Problem bleibt; s.a. 2 Nr. 9 SGB III: "arbeitnehmerähnliche Selbständige" (keine eigenen AN, nur für einen Auftraggeber tätig) - arbeitsrechtlich spielen die Vorschriften keine Rolle!

6 3. Nichtig gem. 134 BGB a) gesamter Arbeitsvertrag (-) b) Arbeitszeitklausel ist gem. 134 BGB ivm. 8 JArbSchG nichtig c) 139 BGB Schutzzweck des JArbSchG II. Beendigung durch Kündigung der A? 1. Kündigungserklärung a) Schriftform, 623 BGB (+) b) Zugang 2. Kündigungsfrist 622 I BGB beachtet! (Regelung nach 622 VI, 622 II BGB nicht bekannt) 3. Rücknahme der Kündigung a) Widerruf, 131 I 2 BGB (-) b) Widerruf, 312 I Nr 1 BGB (-) auch bei Aufhebungsvertrag nach h.m.(-) 4. Unwirksamkeit gem. 9 I MuSchG ivm. 134 BGB a) Wortlaut: Kündigung des Arbeitgebers Analogie bei anderen Beendigungsgründen (-) b) analoge Anwendung auf Kündigung durch A planwidrige Regelungslücke (-) Schutz vor Arbeitgeber aber nicht vor eigenen Handlungen!

7 5. Nichtigkeit nach 142 I BGB a) Anfechtungserklärung, 143 BGB nicht bindend und Umstände für Irrtum b) Eigenschaftsirrtum, 119 II BGB (1) Irrtum über eigene Eigenschaft (2) Schwangerschaft als verkehrswesentliche Eigenschaft? nein, da nur vorübergehend (keine Eigenschaft) nicht verkehrswesentlich wegen verbotener Diskriminierung vgl. 3 I S. 3 AGG (selbst bei gesetzlichen Beschäftigungsverboten EuGH NJW 94, 2077) Anfechtungsgrund (-) Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet Exkurs: (1) Vorstrafen: keine Eigenschaft, aber Indiz für Zuverlässigkeit, Eignung verkehrswesentlich nur einschlägige Vorstrafen, nicht getilgte ( 53 BZRG) (2) Schwerbehinderung: nur wenn Behinderung Leistungsfähigkeit beeinträchtigt (3) Krankheit: wenn Eignung beeinträchtigt (Sportler) BGB (-), passt nicht bei einseitigen Rechtsgeschäften III. Neubegründung 1. Angebot der A (+) 2. Annahme

8 147 I BGB, Annahmefrist: sofort, aber Verlängerung isd. 148 BGB keine konkludente Annahme durch Weiterbeschäftigung Ablehnung, 146 BGB B. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit B Kündigung nach 622 BGB I. bestehendes Arbeitsverhältnis? Vertragstheorie <-> Eingliederungstheorie zum Teil entstehen Pflichten erst mit Aktualisierung durch Arbeitsaufnahme. Kündigung setzt Arbeitsaufnahme an sich nicht voraus Kündigungsfrist soll der anderen Partei Zeit geben! II. Kündigungserklärung III. konkludenter Kündigungsausschluss, 133, 157 BGB AG warb um B und wusste, dass B kündigen muss. Andererseits wurde nur längere Kündigungsfrist ausbedungen. (+/-) IV. Beginn der Kündigungsfrist? längere Kündigungsfrist zugunsten des AN ist zulässig! Beginn mit Erklärung oder erst mit Arbeitsaufnahme? ohne Vertragsregelung bedarf es der ergänzenden Vertragsauslegung!

9 Interessen der Parteien: B will sich Mindestbeschäftigungszeit sichern AG akzeptiert das, wollte B unbedingt, zahlt sogar mehr Kündigungsfrist beginnt also erst am 1.7. ; AV endet folglich am V. Ergebnis Lohnzahlungspflicht bis zum Beschäftigungspflicht, soweit zumutbar hier: (+) arg.: Menschenwürde Übung erforderlich für Erhaltung der beruflichen Fertigkeiten Entgelt ohne Arbeit für Arbeitnehmer unzumutbar C. Arbeitsverhältnis mit C (BAG, NJW 91, 2723; EuGH, NJW 96, 2421) I. Kündigung 1. wirksames Arbeitsverhältnis a) Grundsatz: formlos aber: 154 II jede Partei kann z.b. Schriftform verlangen b) 2 Nachweisgesetz Nichterfüllung berührt Wirksamkeit nicht. Exkurs: Tarifvertragliche Formvorschriften 4 I BAT, 2 TVöD Allg. Teil (nur deklaratorisch) 4 BBiG:Ausbildungsvertrag schriftlich niederzulegen (Ordnungsvorschrift) 2. Kündigungserklärung 623 BGB (Schriftform) nicht beachtet!

10 II. Anfechtung 1. kein genereller Ausschluss der Anfechtbarkeit durch Kündigung 2. Anfechtungserklärung nicht formbedürftig, aber Kündigung wurde erklärt! Umdeutung nach 140 BGB (-) III. Kündbarkeit 1. ordentliche Kündigung a) Kündigungsgrund nicht erforderlich KSchG nicht anwendbar! b) kein Ausschluss des Kündigungsrecht gem. 15 III TzBfG Ja, wenn Probezeit isd. 14 I Nr.5 TzBfG, 620 III BGB Nein, wenn Probezeit isd. 622 III BGB Auslegung! (regelmäßig als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgelagerter Probezeit) c) Ausschluss wegen Verstoßes gegen 7 I, 3 I AGG aa) Anwendbarkeit gem. 2 IV AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum Kündigungsschutz (Arbeitsrecht nicht Mietrecht!) Wortlaut: deutlich gegen Anwendbarkeit Systematik: 10 Nr. 6 AGG ist nur bei einer grundsätzlichen Anwendung des AGG auf Kündigungen notwendig und sinnvoll. Genese: zunächst lag kein Ausschluss vor; später wurde ein Vorrang des KSchG aufgenommen; letztlich wurde der heutige Wortlaut der Präzesion wegen aufgenommen.

11 Sinn und Zweck: Verhinderung von Diskriminierungen und Umsetzung der Richtlinie; Wortlaut, Systematik und Genese widersprechen richtlinienkonformen Auslegung nicht, da sie nicht absolut eindeutig sind AGG ist anwendbar (lehnt man die Anwendbarkeit des AGG ab, müsste man die Wirksamkeit der Kündigung mangels Eingreifen des KSchG gem. 138, 242 BGB prüfen) bb) Benachteiligung isd. 3 I AGG wegen verbotenen Kriteriums, 1 AGG hier Geschlecht (+) Kündigung ist Benachteiligung(+) cc) Rechtfertigung gem. 8 AGG Geschlecht als unverzichtbare Voraussetzung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung? (Erwartungshaltung von Kunden / Persönlichkeitsrechte und Glaubensfreiheit der Patientinnen) (+) aa vertretbar Exkurs: Schadensersatz nach 15 I AGG Beweislast bzgl. Pflichtverletzung vgl. 22, bzgl. Verschulden hat diese nach AG Entschädigung nach 15 II AGG verschuldensunabhängig! d) Kündigungsfrist, 622 III BGB: 14 Tage Kündigung am 6.6. ;Fristbeginn am > Endet mit Ablauf des 20.6.

12 2. außerordentliche Kündigung a) wichtiger Grund an sich aa) Täuschung über das Geschlecht als Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht kein Irrtum zu erregen bzw. zu unterhalten 241 II, 311 II BGB? aber: besteht nur bei ausschlaggebender Bedeutung für den Arbeitsplatz (Bsp.: epileptische Anfälle eines Sachbearbeiters im Außendienst) C wusste angesichts des Bewerbungsgesprächs vom Bedürfnis der AG Frauennamen zu führen ist erlaubt gem. 1, 5 TSG, rechtlich wird C gem. 8, 10 TSG erst durch Gerichtsentscheidung nach Operation Frau Namen ruft jedoch in Verbindung mit der Kleidung einen Irrtum hervor 5 TSG Offenbarungsverbot, dieses bezieht sich zwar nur auf den alten Namen und gilt für andere Personen, der Transsexuelle darf sich äußern, dessen Schutz wäre aber nicht mehr geleistet, wenn er sich selbst offenbaren müsste! besondere Gründe des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse zumindest wird Zwang anerkannt als Frau zu leben, so dass insoweit mangels gesetzlicher anerkannter Freiheit kein Verschulden unterstellt werden kann also: Irrtumserregung kein wichtiger Grund

13 cc) männliches Geschlecht Problem: 7 I, 3 I AGG (s.o.) (+/-) b) Interessenabwägung aa) Abmahnung nur bei verhaltens-, nicht bei personenbedingten Kündigungsgründen bb) Zumutbarkeit der der Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist? kein Ausschluss der ordentlichen Kündigung gem. 15 III TzBfG? (-), s.o. ohne unmittelbaren Patientenkontakt bei Behandlungen im Intimbereich wohl möglich a.o.k. (-) IV. Anfechtbarkeit 1. Anfechtungsgrund a) 119 II BGB Irrtum über das Geschlecht (+) Geschlecht = verkehrswesentliche Eigenschaft (dauerhaft)(+) b) 123 BGB aa) Täuschung durch positives Tun? Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen C war (noch) keine Frau (+) bb) Arglist

14 Ziel einen Irrtum zu erregen bzw. aufrecht zu erhalten Arglist erfordert Vorsatz, d.h. Kenntnis der Unrichtigkeit der Tatsachen C fühlt sich zwar als Frau, wird aber wissen, von AG noch entsprechend des Rechts als Mann angesehen zu werden C will auch den Arbeitsvertrag mit AG cc) Rechtswidrigkeit der arglistigen Täuschung teleologische Reduktion / ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal C muss unter dem Zwang stehen sich als Frau zu kleiden -> also insoweit nicht frei sein, wird aber die Unfreiheit insofern gefordert, wird sie zugleich gesetzlich anerkannt. Wertung des 5 TSG, Namensänderung soll diesen Menschen das Leben erleichtern Kleidung und Namensnennung sind daher nicht rechtswidrig besondere Gründe des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse (+/-) Exkurs: unzulässige Frage - Recht zur Lüge (= Notwehr gegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts) Schwangerschaft selbst, wenn Beschäftigungsverbot (EuGH NJW 94,2077) Schwerbehinderung: whm. trotz Pflichten gem. SGB IX (zulässig, nur soweit notwendig für Arbeitsleistung) Privatleben: wenn relevant für konkretes Arbeitsverhältnis: - Krankheiten - Vorstrafen, soweit nicht einschlägig - Vermögensverhältnisse eines Buchhalters - Lohn- und Gehaltspfändungen in Vergangenheit - Arbeitseinkommen Irrelevant: Scheidung, nichteheliche Lebensgemeinschaft, Homosexualität, Gewerkschaftszugehörigkeit (Partei, Religion - Ausn.: Tendenzbetriebe)

15 2. Anfechtungsfrist 124 BGB Kürzung analog 626 II BGB nein! 121 BGB unverzüglich, also noch möglich 3. Anfechtung nicht ausgeschlossen nach AGG (vgl. Kündigung) 4. Bestätigung nach 144 BGB durch Kündigung (-), Kündigung brachte Willen zum Ausdruck, nicht am Vertrag festhalten zu wollen 5. Anfechtungswirkung a) Grundsatz: kein Vergütungsanspruch gem. 611, 612, 142 I BGB b) Ausnahme: Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses Begründung: Bei Nichtigkeit des vollzogenen Arbeitsverhältnisses ( 134, 138; 119 ff., 142 I BGB) gelten die 812 ff. Diese passen aber nicht zum Arbeitsrecht. Wert der Arbeitsleistung ist schwer zu bestimmen. 812 ff. sind unbefriedigend bei Leistungsstörungen (Krankheit, Urlaub). c) Konsequenz: Nichtigkeitsgründe wirken nur ex nunc, nicht ex tunc! d) Voraussetzungen: geschlossener Arbeitsvertrag In-Vollzug-Setzen des Arbeitsverhältnisses Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers (fehlt bei 123 BGB) Vergütungsanspruch (+/-) (aber jedenfalls 812 BGB), aber nur bis zum 6.6, als die AG die Anfechtung erklärt!