ARBEITS- UND SOZIALRECHT ZAS. Zeitschrift für. Sonderheft. ZAS Seminar Sonderheft

Transkript

1 Zeitschrift für ARBEITS- ZAS UND SOZIALRECHT Sonderheft Schriftleitung Theodor Tomandl, Martin E. Risak Redaktion Helwig Aubauer, Rolf Gleißner, Bernhard W. Gruber, Sonderheft 2a Harald Kaszanits, Franz Schrank März ZAS Seminar 2008 Beiträge Beschäftigung älterer Arbeitnehmer/innen Johannes Kopf 100 Neueste OGH- und EuGH-Judikatur Bereich Sozialversicherung Carina Milisits 102 Die neue Auftraggeberhaftung bei Bauleistungen und die Arbeitslosenversicherung für Selbständige Margit Galler 109 Zukunftsperspektiven für die österreichische Gesundheitspolitik Thomas Neumann 115 Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht Wolfgang Brodil 121 Jüngste Judikatur im Arbeitsrecht Franz Schrank 127 Innovative Entlohnungsmodelle Martin E. Risak 140 Das Arbeitsrecht: Ein Blick in die Zukunft Rolf Gleißner 146 ISSN Postentgelt bar bezahlt, Verlagspostamt 1010 Wien, P.b.b., Plus.Zeitung 06 Z P

2 [ARBEITSRECHT] Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht Moderne Technologien sickern vermehrt in die Arbeitswirklichkeit ein. Der Beitrag stellt grundlegende Probleme und Lösungen für die Handhabung der damit verbundenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Kontrollunterworfenheit des Arbeitnehmers dar. Von Wolfgang Brodil Inhaltsübersicht: A. Einleitung B. 16 ABGB Kontrollbefugnisse und Persönlichkeitsrechte C. Das Datenschutzgesetz 2000 D. Gesamtbetrachtung E. Abschließender Befund A. Einleitung Informations- oder Geheimnisschutz iws ist grundsätzlich seit jeher ein Thema im arbeitsvertraglichen Kontext. Zwar wurde der Bereich bis dato von Lit und Rsp nur wenig behandelt. 1) Allerdings ist schon aufgrund der Grundstrukturen des Arbeitsvertrags das Thema problembehaftet. Dies fußt auf der Rechtsnatur der persönlichen Abhängigkeit einem Wesensmerkmal des echten Arbeitsvertrags. 2) Nur der in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen eines Dienstvertrags Beschäftigte unterliegt dem Arbeitsrecht als Sonderprivatrecht der unselbständig Beschäftigten. Die wesentlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit liegen abseits der regelmäßig höchstpersönlichen Arbeitspflicht in der sachlichen und persönlichen Weisungsunterworfenheit, der Eingliederung in die betriebliche Hierarchie, der wirtschaftlichen Abhängigkeit, der Kontrollunterworfenheit sowie der damit verbundenen disziplinären Verantwortung. 3) Der Arbeitsvertrag gewährt dem Arbeitgeber einen sehr weitgehenden Einfluss auf Dispositionen seiner Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann daher über die normale klassisch sachliche Weisungsbefugnis 4) auch Weisungen im Hinblick auf die Art und Weise sowie die näheren Umstände der Leistungserbringung erteilen. Diese umfassende Fremdbestimmungsmöglichkeit soll den Arbeitgeber in die Lage versetzen, seine typischerweise gegliederten Produktionsabläufe in hinreichend effizienter Art und Weise organisieren zu können. Gleichzeitig liegt innerhalb des arbeitgeberischen Gestaltungsspielraums auch eine umfassende Befugnis 1) Vgl den Überblick bei Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 5 (2008) Rz 43 ff mwn. 2) Dazu bereits grundlegend Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 68 ff. 3) Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 5 Rz 43 ff. 4) Die prinzipiell jedem Vertrag innewohnt. Weisungsbefugnisse sind somit kein Spezifikum des Arbeitsvertrags. ZAS 2009/21 16, 1157 ABGB; 1 DSG 2000; 96 ArbVG Arbeitnehmer; Kontrolle; Datenschutz ZAS [2009] 2a Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht 121

3 ZAS [ARBEITSRECHT] zur Kontrolle seiner Arbeitnehmer. Dies wird verständlicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die intensiven Kontroll- und Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers erst eine sinnvolle Gestaltung der Arbeitsabläufe erleichtern bzw ermöglichen. Gleichzeitig wird auch verständlich, dass dem Arbeitgeber eine umfassende Kontrollbefugnis schon deswegen zustehen muss, weil er nur dann seine Arbeitskräfte im Rahmen einer sinnvollen Zusammenarbeit einsetzen kann. 5) Diese intensiven Kontrollbefugnisse sind neben den anderen Merkmalen der persönlichen Abhängigkeit auch erst Grundlage der Existenz von Arbeitsrecht überhaupt. Gewährt doch die Rechtsordnung als Ausgleich für die persönliche Abhängigkeit nur den echten Arbeitnehmern den Schutz des Individualarbeitsrechts. Dienstnehmer, die nicht in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt werden, unterliegen nach ständiger Rsp keinesfalls den arbeitsrechtlicher Normen, die für den Ausgleich der persönlichen Abhängigkeit dienlich sind. 6) Verstehen wir nun die Kontrollunterworfenheit bzw die Kontrollbefugnisse des Arbeitsgebers weniger als Kontrolle und mehr als notwendige Informationsbeschaffung, zeigt sich im Licht heutiger Technologien sowie des modernen Datenschutzrechts die hohe Aktualität des Problems. Gleichzeitig stehen einander diese Informationsinteressen des Arbeitsgebers sowie die schützenswerte Persönlichkeitssphäre des Arbeitnehmers gegenüber. B. 16 ABGB Kontrollbefugnisse und Persönlichkeitsrechte Zunächst sei unter vorläufiger Außerachtlassung des modernen Datenschutzgesetzes (DSG 2000) ein Blick auf bisherige methodische arbeitsrechtliche Ansätze geworfen. Vor Inkrafttreten des DSG ) war der allgemeine methodische Rückgriff auf 16 ABGB 8) der einzige Ansatz zur Lösung des Spannungsfelds zwischen Informationsbedürfnis des Arbeitgebers und Geheimnisschutz des Arbeitnehmers. Leg cit scheint zwar auf den ersten Blick mit den modernen Problemen des Daten- oder Informationsschutzes nicht viel zu tun zu haben. Vielmehr entspricht sie, den Ideen des Philosophen Immanuel Kant folgend, einem grundlegenden naturrechtlichen Ansatz, wonach jeder Mensch von Natur aus angeborene Rechte hat. Allerdings gilt diese Generalklausel als Einfallspforte für grundrechtliche Wertungen der Verfassungsrechtsordnung. 9) Im Weg von 16 ABGB sind nach ha Grundrechte wie Art 8 und 10 EMRK 10) oder vergleichbare Regelungen des Staatsgrundgesetzes 11) im arbeitsvertraglichen Verhältnis anwendbar. Sie betreffen typischerweise geschützte Persönlichkeitsbereiche von Arbeitnehmern, wie beispielsweise das Recht auf Privatsphäre iws, auf Schutz des Fernmeldegeheimnisses und anderes mehr. Daneben ist selbstverständlich das mit unmittelbarer Drittwirkung versehene Grundrecht auf Datenschutz gem 1 DSG 2000 beachtlich. 12) Nach richtigem methodischen Verständnis ist die Problemlösung mittels einer Güter- bzw Interessenabwägung vorzunehmen. 13) Den schutzwürdigen Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers werden die Informations- bzw Kontrollinteressen des Arbeitsgebers gegenübergestellt. 14) Die Feststellung der Interessenlage erfolgt ausschließlich nach objektiven Kriterien, was insb für die Definition der Interessen des Arbeitsgebers gilt. So ist beachtlich, inwieweit der Arbeitgeber nach einem objektiven Maßstab unter Berücksichtigung des konkret in Aussicht genommenen bzw vereinbarten Arbeitsvertrags zur sinnvollen Ausübung seiner vertraglichen Rechte der sodann preiszugebenden Informationen bedarf. 15) Die Informationsbeschaffung bzw Kontrolle ist nur in jenen Fällen möglich, in welchen das so feststellbare Informationsinteresse des Arbeitsgebers die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers überwiegt. Aber auch dann darf der Arbeitsgeber nicht in beliebiger oder willkürlicher Weise in Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingreifen. Vielmehr hat die Informationsbeschaffung bzw Kontrolle nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu erfolgen. Dies bedeutet nicht mehr und nicht weniger, dass der Arbeitsgeber nur ein verhältnismäßiges, somit das gelindeste Mittel mit der geringst möglichen Eingriffsintensität zur Informationsbeschaffung verwenden darf. 16) Werden im konkreten Einzelfall schützenswerte Interessen des Arbeitnehmers tangiert 17) sind die entgegenstehenden Kontrollinteressen des Arbeitgebers nach einem dualen Maßstab zu prüfen: Einmal muss es sich um ein nach einem objektiven Maßstab sachliches und legitimes Kontrollziel handeln. Der Arbeitgeber kann jedenfalls nicht durch eigene Dispositionen in die Lage versetzt werden, sämtliche mögliche Kontrollen durchzuführen. Daher muss das Kontrollziel als angemessen anzusehen sein. Zum anderen muss das intendierte Kontrollmittel dem Verhältnis- 5) Vgl bereits Brodil, Individualarbeitsrechtliche Fragen der Kontrolle des Arbeitnehmers, in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers vor dem Hintergrund moderner Medien (2005) 69 ff (71 f). 6) Vgl etwa OGH örda 1998, 36 (Mazal); Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 5 Rz 48. 7) So galt gem DSG 1978 nur das verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrecht auf Datenschutzrecht für den arbeitsrechtlichen Bereich. Einfachgesetzliche, positivrechtliche Durchführungsbestimmungen waren auf den Arbeitsvertrag nicht unmittelbar anzuwenden. 8) Dazu Aicher in Rummel (Hrsg), ABGB I ) Vgl dazu auch Binder, Detektiveinsatz und Arbeitnehmerkontrolle, in FS-Tomandl (1998) 11 ff (15); s auch Brodil, Die Kontrolle der Nutzung neuer Medien im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 156; ders in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 73 f; s auch ders, Geheimnisschutz Informationsschutz Datenschutz im Arbeitsverhältnis, in Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Geheimnisschutz Informationsschutz Datenschutz (2008) ) Somit das Recht auf Achtung des Privat- oder Familienlebens (Art 8 EMRK) oder die Meinungsfreiheit (Art 10 EMRK). 11) Vgl Art 10 und 10 a StGG über den Schutz des Brief- und Fernmeldegeheimnisses; s etwa Öhlinger, Verfassungsrecht 6 (2005) Rz 824 ff. 12) Dazu unten C. sogleich. 13) Grundlegend Aicher in Rummel (Hrsg), ABGB I 3 16 Rz 27; für den Datenschutz im Arbeitsverhältnis Brodil, ZAS 2004, 156 f; eingehend ders in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 73 f. 14) Dazu bereits eingehend Marhold, Datenschutz und Arbeitsrecht (1986) 8 ff. 15) Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers ) Vgl Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 74; ders, Geheimnisschutz Informationsschutz Datenschutz im Arbeitsverhältnis ) Das folgende nach Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht ZAS [2009] 2a

4 [ARBEITSRECHT] mäßigkeitsgrundsatz entsprechen, 18) somit in harmonisierender Betrachtung auch des Datenschutzrechts als gelindestes Mittel zur Zielereichung anzusehen sein. 19) Mit diesem methodischen Ansatz wurden bisher sämtliche arbeitsrechtliche Problembereiche im Spannungsfeld zwischen Persönlichkeitsschutz und Informationsinteresse gelöst. Dies betrifft etwa die seit Jahrzehnten feststehende ha zum Verbot der Überwachung von Telefongesprächen 20) oder die Grenzen der zulässigen physischen Überwachung von Arbeitnehmern. Auf nähere Details kann im gegebenen Zusammenhang nicht eingegangen werden. C. Das Datenschutzgesetz 2000 Das im Arbeitsverhältnis ebenfalls einschlägige Datenschutzgesetz ) beruht auf den europarechtlichen Vorgaben der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. 22) Das DSG 2000 ist wegen seines umfassenden Schutzbereichs jedenfalls auf sämtliche Informationsverwendungen im Arbeitsverhältnis anzuwenden. Datenschutz war und ist allerdings immer schon Bestandteil des im Arbeitsverhältnis aus der Fürsorgepflicht und über 16 ABGB erfließenden Schutzes der Privatsphäre des Arbeitnehmers. 23) Daher handelt es sich bei dem durch das DSG 2000 gewährten Schutz um einen zwar mittlerweile recht umfangreichen, aber dennoch bloßen Teilbereich des Persönlichkeitsschutzes des Arbeitsverhältnisses. Das Datenschutzrecht ist nunmehr mit den oben dargelegten arbeitsvertraglichen dogmatischen Ansätzen in Einklang zu bringen. Zunächst ist auf einen grundlegenden Pfeiler der Datenverwendung, auf das Prinzip von Treu und Glauben hinzuweisen (vgl die 6 und 7 DSG 2000). 24) Das gesamte Regime des DSG ist restriktiv und schützt in umfassender Weise die Interessen desjenigen, dessen Daten verwendet werden. Die Datenverwendung nach Treu und Glauben beinhaltet typischerweise die Verpflichtung eines Auftraggebers oder Datenverwenders, die Daten nur für eindeutige und rechtmäßige Zwecke 25) zu verwenden oder den Betroffenen gem 24 DSG 2000 zu informieren. 26) Allerdings enthält das DSG 2000 kaum konkrete materielle Vorgaben für die Datenverwendung. Dies steht uu in Widerspruch zum Image des Datenschutzes in der öffentlichen Diskussion lässt sich aber durch einen Blick auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen leicht erhärten. Lassen wir die Datenverwendung nach Zustimmung des Arbeitnehmers 27) einmal beiseite, weil die jederzeitige Widerrufbarkeit einer datenschutzrechtlichen Zustimmung in der Praxis zu einer unerträglichen Zersplitterung des betrieblichen Arbeitsrechtsregimes führt. Es ist somit offenkundig, dass eine vertraglich eingeräumte Zustimmung 28) nicht zwingend dazu führt, dass Informations- oder Kontrollsysteme flächendeckend zum Einsatz gebracht werden können. Daher ist die Vornahme von Informationsbeschaffung oder Kontrollen insb durch moderne technische Systeme anhand der sonstigen Verwendungskriterien auch des Datenschutzrechts zu prüfen: Nun zeigt bereits ein Blick auf die im Verfassungsrang stehende Bestimmung des 1 DSG 2000, dass das Grundrecht selbst unter einer Verhältnismäßigkeitsbeschränkung steht. Ordnet doch 1 DSG 2000 an, dass der Geheimnisschutz im Hinblick auf personenbezogene Daten nur dann gilt, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Damit ist allerdings das Grundrecht selbst zwingend im Hinblick auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bzw Interessensabwägung zu relativieren. Dieses me grundlegende, datenschutzrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip durchzieht in Folge das gesamte Regelungswerk. 29) So spricht etwa auch 8 DSG 2000 im Hinblick auf die Verwendung nichtsensibler Daten davon, dass überwiegende berechtigte Interessen eines Dritten bzw des Auftraggebers die Verwendung dieser Daten möglich machen. Auch sensible Daten sind isd 9 Z 11 DSG 2000 verwendbar, wenn Rechte und Pflichten auf dem Gebiet des Arbeits- oder Dienstrechts die Verwendung erfordern. 30) In harmonisierender Gesamtbetrachtung unterscheidet sich das normative System des Datenschutzrechts in der dogmatischen Grundstruktur somit nicht vom System des 16 ABGB. In beiden Fällen sind die Informations-, Erhebungs-, Verwendungs- und Kontrollinteressen des Arbeitgebers nach einem objektiven Maßstab zu erfassen und den schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Arbeitnehmers gegenüberzustellen. Bei Bejahung eines überwiegenden Interesses auf Arbeitgeberseite muss dann ein verhältnismäßiges bzw das gelindeste Mittel isd 7 Abs 3 DSG ) zur Zielerreichung zum Einsatz kommen. Dabei sind nach meinem Dafürhalten bisherige arbeitsrechtliche Ansätze fruchtbar zu berücksichtigen. 32) Ü 18) Vgl Binder in FS-Tomandl 15 f. Dieser Ansatz entspricht in wesentlichen Grundzügen auch dem Prüfmaßstab des 96 Abs 3 ArbVG, auf den hier nicht näher eingegangen wird; dazu etwa Brodil, ZAS 2004, 162 ff mwn. 19) Vgl 7 DSG 2000; dazu etwa Dohr/Pollirer/Weiss, Datenschutzgesetz 7. 20) Dazu Aicher in Rummel (Hrsg), ABGB I 3 16 Rz ) BGBl I 1999/165 idf I 2005/13. 22) RL des Europäischen Parlaments und des Rates v zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl L 1995/281, 31; dazu grundlegend und singulär Damann/Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie Kommentar (1997). 23) Brodil, ZAS 2004, 158 mwn. 24) Dazu etwa Dohr/Pollirer/Weiss, DSG-Kommentar 6 und 7 mwn; Hattenberger, Die Bedeutung des Datenschutzes für das Arbeitsrecht, in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 13 ff (30 ff). 25) Dazu eingehend etwa Hattenberger in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 32 ff mwn. 26) Vgl auch die kollektivarbeitsrechtliche Parallel-Bestimmung des 91 Abs 2 ArbVG. 27) Etwa gem 8 Abs 1 Z 2 bzw 9 Z 6 DSG ) Der von manchen im Arbeitsvertrag sogar die grundsätzliche Wirksamkeit abgesprochen wird, weil der Arbeitnehmer immer befürchten muss, seinen Arbeitsplatz zu verlieren; vgl Kotschy/Reimer, Die Überwachung der Internet-Kommunikation am Arbeitsplatz, ZAS 2004, 167 ff. 29) Vgl dazu schon Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 75 ff. 30) Zur sonstigen Problematik dieser Bestimmung s Brodil, ZAS 2004, 158 f; tw aa Hattenberger in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 30 f. 31) Vgl etwa Mayer-Schönberger/Brandl, Datenschutzgesetz 2000 (1999) 67; Sacherer, Datenschutzrechtliche Aspekte der Internetnutzung von Arbeitnehmern, RdW 2005, 173 ff. 32) Siehe Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 76. ZAS [2009] 2a Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht 123

5 ZAS [ARBEITSRECHT] D. Gesamtbetrachtung Begreift man in diesem Sinn nun Informationsbeschaffung und Kontrollmaßnahmen als Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers so sind derartige Maßnahmen abseits der Zustimmung durch den Arbeitnehmer immer nur bei Vorliegen eines entsprechend wichtigen Grunds auf Seite des Arbeitgebers sowie nach erfolgter Information 33) zulässig. 34) Dagegen ist ein Zugriff in all jenen Fällen ausgeschlossen, wo kein sachlicher Zusammenhang mit der vertraglich geschuldeten Leistung bzw kein legitimes Kontrollinteresse vorhanden ist. Daher ist bspw der Zugriff auf private Daten/ Dateien/Informationen/Geheimnisse bereits aus Sicht des Persönlichkeitsschutzes aus Art 8 EMRK grundsätzlich unzulässig und nur in wenigen Ausnahmefällen denkbar. 35) Dies gilt ganz allgemein für den Inhalt von privaten Aktentaschen und sonstigen Behältnissen, für mitgebrachte private Akten, Korrespondenzen oder sonstige Unterlagen. Zwar verstößt ein Arbeitnehmer, der während der Arbeitszeit private Dinge erledigt, gegen positive Leistungspflichten und mag Entlassungstatbestände verwirklichen. Allein mit der arbeitsrechtlichen Unzulässigkeit arbeitnehmerischen Verhaltens kann allerdings ein Zu- oder Eingriff in die Privatsphäre nicht begründet werden. 36) In diesen Fällen ist daher auf die Verhältnismäßigkeit des Kontrollmittels gar nicht mehr einzugehen, weil das Kontrollziel bzw der -zweck als unsachlich anzusehen ist. 37) Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Dateien/Daten in elektronischer Form. Der Arbeitgeber hat daher kein allgemeines Zugriffsrecht auf etwa am Dienstrechner oä gespeicherte private Dateien. Vielmehr ist auch hier ein objektiviertes Kontrollziel notwendige Voraussetzung. Durchforstet der Arbeitgeber also den Rechner eines Arbeitnehmers aus legitimen Kontrollgründen hat er bei Verdacht auf den privaten Charakter abgespeicherter Dateien zunächst und soweit möglich den Arbeitnehmer zu befragen. Deklariert der Arbeitnehmer sodann Daten als privat, kann der Arbeitgeber die Daten löschen (lassen). Die Inbesitznahme, die Einsicht oder sogar das Anfertigen von Kopien derartiger Daten für und durch den Arbeitgeber ist hingegen entgegen dem OGH 38) grundsätzlich unzulässig, weil eben keine einschlägigen und überwiegenden Interessen des Arbeitgebers anzunehmen sind. Es fehlt ebenso typischerweise auch die arbeitsbezogene Ingerenz privater Dateien. Zwar mag man Ausnahmen für jene Fälle annehmen, wo etwa der Verdacht auf den Verrat von Geschäfts- oder Betriebgeheimnissen besteht, weil der Arbeitnehmer dann in Umgehungsabsicht Deckungshandlungen in dieser Richtung vornehmen wird. Im Allgemeinen fehlt es allerdings am legitimen Kontrollinteresse sowie an der Verhältnismäßigkeit der Mittel. Wiederum ist auf den allgemeinen Grundsatz zu verweisen, dass der Arbeitgeber kein allgemeines Zugriffsrecht auf private Daten des Arbeitnehmers hat. Aus der spärlichen Judikatur sei auf ein Beispiel verwiesen. Die Datenschutzkommission (DSK) hatte mit Entscheidung vom ) ein im Bereich der Finanzlandesdirektion Wien vorhandenes elektronisches Zeiterfassungssystem im Intranet zu beurteilen. Die Mitarbeiter waren verhalten, Beginn und Ende ihrer jeweiligen Tagesarbeitszeit möglichst zeitnahe mit den tatsächlichen Zeitpunkten selbst in einer Maske im Intranet einzutragen. Der beschwerdeführende Beamte beantragte bei der DSK, es möge festgestellt werden, dass die Protokollierung des Eintragungszeitpunkts datenschutzwidrig ist. Die Datenschutzkommission gab dem Begehren statt. Die Protokollierung des Zeitpunkts der Eintragung war nach Ansicht der DSK nämlich kein geeignetes nach bzw signifikantes 40) Mittel zur Information über die tatsächlich am Arbeitsplatz verbrachte Zeit. Ich habe bereits an anderer Stelle ausführlich Kritik an dieser Entscheidung geübt 41) und möchte für Details darauf verweisen. Festzuhalten ist allerdings, dass eine derartige Verringerung der Kontrollmöglichkeiten des Dienst- bzw Arbeitgebers im Hinblick auf die Einhaltung der arbeitszeitlichen Vorgaben mit grundlegenden arbeitsrechtlichen Strukturen nicht vereinbar ist. Der Datenschutz wird hier zum überschießenden Selbstzweck. Dieselben methodischen Ansätze gelten me auch für Kontrollen izm Kommuniktion bzw neuen Medien. Hier wird der Schutz überdies durch die Wertungen des Telekommunikationsrechts und damit im Wesentlichen das auch durch 16 ABGB im Arbeitsverhältnis schützenswerte (Tele-)Kommunikationsgeheimnis 42) verstärkt, weil es sich um Kommunikation iws handelt. Dabei ist isd der Terminologie des TKG 2003 zwischen (äußeren) Verkehrs- und Inhaltsdaten zu unterscheiden. Aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicht ist so auch für s ein Zugriff auf dienstliche und private Verkehrs- bzw Zugangsdaten 43) somit auf klassische äußere Verbindungsdaten nach Information 44) zulässig. 45) Wie bei der Speicherung von (dienstlich) angerufenen Telefonnummern ist darin ein legitimes Kontrollanliegen des Arbeitgebers zu erblicken. 46) 33) Gem 24 DSG ) Das folgende bereits bei Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 77 ff. 35) Etwa beim Vorliegen eines begründeten Verdachts auf den Verrat von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen; vgl Brodil, ZAS 2004, ) Brodil, ZAS 2004, ) So schon Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers ) Verfehlt OGH , 8 ObA 218/01 v ZAS 2002, 143 mit krit Anm Brodil. 39) DSK K /0009-DSK/2004 ecolex 2005, 459; dazu Brodil, Zeiterfassung ohne Zeiterfassung? ecolex 2005, 464 ff. 40) Ein Begriff, der dem DSG 2000 unbekannt ist. 41) ecolex 2005, 464 ff. 42) Vgl die 92 ff, insb 93 TKG Zwar ist nach OGH ZAS 2004, 40 = wbl 2002, 353 (Thiele) = örda 2003, 365 (Preiss) das TKG auf Arbeitgeber, die das Kommunikationsproviding für ihre Arbeitnehmer selbst durchführen (Telefonie bzw Internet) nicht direkt anwendbar. Die grundlegenden Wertungen sind allerdings me ise Einheit der Rechtsordnung über 16 ABGB jedenfalls beachtlich; vgl Brodil, Die Registrierung von Vermittlungsdaten im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 17; grundlegend schon Reischauer, Das Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Fernsprechgeheimnisses ( 16 ABGB) und seine Bedeutung für das Dienstverhältnis, örda 1973, 207 ff (216 ff). 43) Somit auf -Adresse, sowie sonstige äußere Informationen wie bspw Gesamtgröße. 44) Gem 24 DSG ) So bereits Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 81 ff. 46) Aus der vielzit E VwGH ZAS 1988, 104 m Anm Marhold ist nichts Gegenteiliges abzuleiten, weil demgemäß ein System, das durch Wählen einer Vorwahl die Registrierung privater Anrufe unterdrückt, bloß die Menschenwürde gem 96 Z 3 ArbVG nicht berührt. Allerdings 124 Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht ZAS [2009] 2a

6 [ARBEITSRECHT] Die Speicherung privat angerufener Telefonnummern is von Verkehrsdaten ist demgegenüber mangels sachlicher Notwendigkeit als unzulässig anzusehen. Bei Inhaltsdaten ist demgegenüber zu unterscheiden: Rein betriebliche, somit dienstliche Inhaltsdaten sind nach vorheriger Information einer kontrollierenden Überprüfung zugänglich. 47) Allerdings ist die Einsicht auf dienstliche s somit auf Kommunikation im Namen des Arbeitgebers 48) zu beschränken. 49) Zwar wurde heimliches Abhören auch dienstlicher Telefonate 50) für unzulässig erachtet; bei entsprechender Information über die Vornahme einer derartigen Datenanwendung ist allerdings wegen der überwiegenden Interessen des Arbeitgebers von der Zulässigkeit auszugehen. 51) Dies betrifft etwa auch einen Zugriff des Arbeitgebers auf dienstliche s bzw die Organisation von Archivierung und/oder Löschung bzw den Schutz vor unbefugter Löschung durch Arbeitnehmer. 52) Die Einsicht und in Folge die Archivierung bzw Verwaltung in/der geschäftliche(n) Korrespondenz 53) muss dem Arbeitgeber somit jedenfalls auch zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs möglich bleiben. Inhaltsdaten privater (Tele-)Kommunikation sind demgegenüber von einem Zugriff grundsätzlich auszunehmen. 54) Hier greift das Kommunikationsgeheimnis in vollem und uneingeschränkten Umfang. 55) Dies wird durch die Wertungen des TKG ebenso gestützt wie durch das beachtliche Verständnis der beteiligten Parteien von der Einräumung eines individualisierten persönlichen -Accounts. 56) Ist bei der Zurverfügungstellung zwischen einem dienstlichen und einem privaten -Account unterschieden worden, ist die Kontrolle der Inhaltsdaten auf den dienstlichen Account/Bereich zu beschränken. Bei gemischter Verwendung desselben -Accounts hat me das bereits skizzierte Regime zu gelten. Allerdings kann uu etwa wenn aus der -Adresse des Adressaten vertritt der OGH seit 8 ObA 288/01 p ZAS 2004, 40 eine weit rigidere Ansicht; krit dazu Brodil, ZAS 2004, 17; im Wesentlichen zust Preiss, örda 2003, ) AA offenbar Däubler, Internet und Arbeitsrecht 2 (2001) ) In diesen Fällen liegt somit keine schützenswerte Kommunikation des Arbeitnehmers vor. Vielmehr handelt es sich um eine durch die Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen getätigte Kommunikation des Arbeitgebers. Vergleichbar ist es dem Arbeitgeber auch unbenommen, in von seinen Arbeitnehmern in seinem Namen verfasste Geschäftsbriefe Einsicht zu nehmen. 49) Vgl auch Beckschulze/Henkel, Der Einfluß des Internets auf das Arbeitsrecht, DB 2001, 1491 (1494). 50) Vgl Aicher in Rummel, ABGB I 3 16 Rz ) Demgegenüber hält Thiele (ecolex 2001, 614) offenbar nur stichprobenartige Kontrollen für zulässig, sofern die Privatnutzung untersagt wurde; aa zutreffend bereits Reischauer, örda 1973, 218 für Diensttelefonate. 52) Ein solcher, me notwendiger Zugriff auf Inhaltsdaten wird auch durch einen Verweis auf die Regelung des 132 BAO gestützt, wonach steuerrechtlich relevante Daten sieben Jahre aufzubewahren sind. 53) Etwa auch durch Ausdruck ua; vgl Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491; Gola, MMR 1999, ) Siehe schon Brodil, Geheimnisschutz Informationsschutz Datenschutz im Arbeitsverhältnis ) Reischauer, örda 1973, 218 f; Ausnahmen sind nur in besonderen Verdachtslagen möglich, vgl dazu unten; so auch Obereder, und Internetnutzung aus arbeitsrechtlicher Sicht, örda 2001, 75 (76); Thiele, ecolex 2001, 614; vgl auch Balke/Müller, DB 1997, 328; Raffler/Hellich, Unter welchen Voraussetzungen ist die Überwachung von Arbeitnehmer- s zulässig? NZA 1997, 862 (864); Beckschulze/Henkel, DB 2001, ) Dazu eingehend Brodil, in Mazal/Risak (Hrsg), Das Arbeitsrecht, Kap X Rz 53 ff mwn. keine Erkenntnis über den dienstlichen oder privaten Charakter der Kommunikation gewonnen werden kann auch auf das Inhaltsdatum Betreff ( subject ) zugegriffen werden. Dies ist zur insofern äußeren Unterscheidung von dienstlichen und privaten s unerlässlich und im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung gedeckt. In der Folge hat der Arbeitgeber im Zweifel den Arbeitnehmer zu befragen bzw bei Offenkundigkeit des privaten Inhalts die weitere Einsichtnahme abzubrechen. 57) Hinsichtlich der reinen Internet-Nutzung ist eine Überprüfung der Verkehrsdaten (ie Log-Files) aus datenschutzrechtlicher Sicht me in allen Fällen somit auch bei privater Nutzung zulässig. 58) Es ist davon auszugehen, dass eine Datenverarbeitung etwa unter Nutzung von Scan-Programmen unter individueller Zuordnung nach IP-Adressen zweifelsfrei geeignet ist, über einzelne Arbeitnehmer auch sensible Daten zu erheben. 59) Derartiges wird tw auch für reine Vermittlungsdaten bei der -Nutzung vertreten. 60) Dies führt allerdings zu weit, weil aus reinen Vermittlungsdaten einer -Kommunikation keine sensiblen, personenbezogenen Informationen gewonnen werden können. 61) Anderes ist allerdings für Vermittlungsdaten bei der Internet-Nutzung anzunehmen, weshalb für die Verwendung von Log-Files ein anderer Ansatz zu wählen ist. Daher ist nach richtiger Ansicht 62) für die gesamte Datenverwendung die schärfere Norm des 9 DSG 2000 anzuwenden, weil eine vorab zu tätigende Unterscheidung in sensible und nicht-sensible Daten nicht möglich ist ( potentiell sensible Daten ). 63) Dennoch ist auch in diesen Fällen von der Zulässigkeit der Datenverwendung auszugehen, weil ein legitimes und überwiegendes Interesse des Arbeitgebers is isd 9 Z 11 DSG 2000 gegeben ist. Treu und Glauben sind bei der Datenverwendung nicht verletzt, wenn 57) Vgl auch Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 81 ff (83) bei FN 57: Die Situation unterscheidet sich strukturell nicht von der,irrtümlichen Einsicht in eine an den Arbeitnehmer adressierte, private Ansichtskarte. Bei genauerer Betrachtung der Rechtslage ergibt sich der Befund, dass ein Dritter jedenfalls der Arbeitgeber den Inhalt dieser Karte aus Sicht des schützenswerten Persönlichkeitsbereiches nicht erfassen darf bzw eine Einsicht bei Erkennbarkeit des privaten Charakters sofort abzubrechen hat. 58) So auch Däubler, Internet und Arbeitsrecht ) So können unter Zugrundelegung der Gesamtnutzung wohl personenbezogene Informationen über das Sexualleben, die religiöse Überzeugung, politische Meinung oder Gewerkschaftszugehörigkeit (vgl 4 Z 2 DSG 2000) erhoben werden; zu denken wäre auch an Informationen über die Gesundheit von Arbeitnehmern Probleme können me durch Erfassung von bspw häufigen Zugriffen auf Gesundheitsseiten (bspw sogar thematisch erhoben werden (etwa durch Zugriff auf Sites mit Informationen über Bluthochdruck, HIV-Infektion etc); aa bloß Rotter, ASok 1999, 118 f. 60) Etwa B. Gruber, Überwachung der dienstlichen Verwendung von Internet und , in Österreichische Juristenkommission (Hrsg), Grundrechte in der Informationsgesellschaft (2001) 167 ff; vgl auch Dellisch, ASoK 2001, 319, wonach bspw aus xxxx@aknoe.at sensible Daten hervorgingen. 61) Sodann müsste konsequenterweise auch die Aufzeichnung von Telefonnummern als Vermittlungsdaten dem strengen Regime des 9 DSG 2000 für sensible Daten unterworfen werden. Dies unterscheidet wie oben dargelegt Vermittlungsdaten von s von Log- Files unter Einschluss der URL. Während bei letzteren tatsächlich eine Nähe zu Inhaltsdaten anzunehmen ist, müssen -Vermittlungsdaten wegen der größeren Distanz zum Inhalt mit Telefonnummern verglichen werden. 62) So B. Gruber, Überwachung der dienstlichen Verwendung von Internet und 167 ff. 63) Zu diesen potentiell sensiblen Daten s auch Hattenberger in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 43., ZAS [2009] 2a Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht 125

7 ZAS [ARBEITSRECHT] der Arbeitnehmer von dieser Datenverwendung weiß und sein (arbeitsbezogenes und auch privates) Verhalten darauf einstellen kann. 64) Der im Hinblick auf den Persönlichkeitsschutz des einzelnen Arbeitnehmers gewährte Rahmen kann sich jedenfalls ausschließlich auf Normen der objektiven Rechtsordnung stützen und ist einer Disposition durch den Arbeitgeber nicht zugänglich. Das bedeutet, dass es nicht wie in der Lit verschiedentlich bemerkt 65) von einem Verbot bzw einer Erlaubnis der Privatnutzung abhängen kann, wie groß der geschützte Bereich von Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers ist. Der Arbeitgeber ist schlicht wie in allen anderen Fällen verhalten, mit der allfälligen Information, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit private Verrichtungen tätigt, das Auslangen zu finden. Eine inhaltliche Überprüfung, welcher Art und Qualität die zulässige oder unzulässige private Verrichtung ist, ist zur Wahrung von Arbeitsgeberinteressen nicht notwendig. Rechtsoder vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers in Form unzulässiger privater Verrichtungen führt somit im Bereich des Datenschutzes nicht eo ipso zu einer Intensivierung der inhaltlichen Kontrollmöglichkeiten. 66) E. Abschließender Befund Ein abschließender Befund ist schwierig zu erstellen. Zu vielfältig und unübersehbar sind Rechtsfragen des Datenschutzes im Allgemeinen. Betriebsverfassungsrechtliche Probleme müssen im gegebenen Zusammenhang überhaupt gänzlich ausgeklammert bleiben. Gleichzeitig zeigt sich, dass die österreichische Rechtsordnung im Hinblick auf den Arbeitnehmerdatenschutz unterdeterminiert ist. Wichtig ist allerdings festzuhalten, dass dem Datenschutz keinerlei absolute Kraft zukommt der Schutz personenbezogener Informationen also immer nur im konkreten Sachzusammenhang, also unter Berücksichtigung grundlegender arbeitsrechtlicher Strukturen, zu erfassen ist. 64) Eingehender Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers ) Vgl zuletzt Sacherer, RdW 2005, 173 (176); ähnlich offenbar Jahnel, in IT-LAW (Hrsg), elektronische Post im Recht (2003) ) Brodil in Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers 84; ders, Geheimnisschutz Informationsschutz Datenschutz im Arbeitsverhältnis 296. Ü Ü In Kürze Die methodischen Ansatzpunkte sowohl des Arbeits- als auch des Datenschutzrechts sind im Hinblick auf die Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers in harmonisierender Gesamtbetrachtung gemeinsam anzuwenden. Datenschutz ist keinesfalls Selbstzweck, sondern immer in Sachzusammenhang mit der Grundmaterie zu sehen. Dabei sind eherne Ansätze des Arbeitsrechts jedenfalls zu berücksichtigen. Ü Zum Thema Über den Autor: ao. Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Brodil ist am Institut für Arbeitsrecht der Universität Wien tätig und Ersatzmitglied des Datenschutzrats. Kontakt: Institut für Arbeits- und Sozialrecht, Schenkenstraße 8 10, 1010 Wien. Tel: (01) , Fax: , wolfgang.brodil@univie.ac.at, Internet: Vom selben Autor erschienen: Die Pflichten des Dienstnehmers aus dem Dienstvertrag, in Mazal/Risak (Hrsg), Das Arbeitsrecht System und Praxiskommentar (2002), derzeit 8. Erg-Lfg (2007); Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen 5 (2008); Brodil, Die Kontrolle der Nutzung neuer Medien im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 156; Brodil, Die Registrierung von Vermittlungsdaten im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 17. Literatur: B. Gruber, Überwachung der dienstlichen Verwendung von Internet und , in Österreichische Juristenkommission (Hrsg), Grundrechte in der Informationsgesellschaft (2001) 167; Däubler, Internet und Arbeitsrecht 2 (2001); Obereder, und Internetnutzung aus arbeitsrechtlicher Sicht, örda 2001, 75; Beckschulze/Henkel, Der Einfluß des Internets auf das Arbeitsrecht, DB 2001, 1491; Resch (Hrsg), Die Kontrolle des Arbeitnehmers vor dem Hintergrund moderner Medien (2005). Ü Literatur-Tipp Dohr/Pollirer/Weiss, Datenschutzgesetz (2008) MANZ Bestellservice: Tel: (01) , Fax: (01) , bestellen@manz.at Besuchen Sie unseren Webshop unter Ü Wolfgang Brodil Ü Kontrolle und Datenschutz im Arbeitsrecht ZAS [2009] 2a