FP Verwaltungsrecht vom (BINDER) Musterlösung (Reindl)

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1 FP Verwaltungsrecht vom (BINDER) Musterlösung (Reindl) 1

2 Skizze Y - S T R A S S E Silvio S, geboren am , erbt von Vater, N Gewerbebetrieb Viktor V, Grundstück Nr 4252/3 4252/4 4252/2 S X - S T R A S S E 4252/6 Gewerbebetrieb 4252/5, samt Gebäude. Bis Juni 2007 betrieb V darauf gewerbliche Bildhauerei. 4252/1 4252/5 4252/7 Grundstück und Gebäude sind gewerbebehördlich als Betriebsanlage bewilligt. 2

3 Bis Juni 2005 Anfang Juli 2005 Ende Juni 2006 Vollendung 18. Lebensjahr Höhere Lehranstalt für Kunst und Design, Ausbildungszwei g Plastisches Design, Graz Beginn Tätigkeit als Bildhauer in gewerblicher Bildhauerei in Salzburg Ende Tätigkeit als Bildhauer in gewerblicher Bildhauerei in Salzburg 3

4 September 2006 Juni 2007 ab September Beginn Tätigkeit als Bildhauer in gewerblicher Bildhauerei in Gemeinde G Ende Tätigkeit als Bildhauer in gewerblicher Bildhauerei in Gemeinde G Fertigung von Skulpturen; S legt besonderen Wert auf die künstlerische Komponente seines Schaffens Vollendung 23. Lebensjahr 4

5 Ende Mai 2010 ab Juni 2010 ab 1. Juli Juli 2010 Anmeldung Gewerbe des Handels mit Kunstgegenständen mit dem Standort X-Straße 38, 4253 G Beginn mit Handelstätigkeit Abhaltung von entgeltlichen Bildhauerkursen Intensivkurs Sofortmaßnahme der Bürgermeisterin: Betriebsschließung Unternehmensstandort nur Büro ohne Kundenverkehr und ohne Lager 5

6 [Anfang August 2010] 31. August September 2010 [ ] Maßnahmenbeschwerde gegen Sofortmaßnahme der Betriebsschließung Bescheid des UVS: GZ Fr/2010/99 Zustellung des Bescheids Vollendung 24. Lebensjahr Spruchpunkt 1: Abweisung der Beschwerde als unbegründet Spruchpunkt 2: Verfügung der gänzlichen Schließung aller in der X-Straße 38, 4253 G, ausgeübten Betriebe, nämlich der Bildhauerei, der Erteilung von Privatunterricht sowie des Handels mit Kunstgegenständen, gem 360 Abs 4 Satz 1 GewO 1994 Spruchpunkt 3: Verhängung einer eine Geldstrafe über S in Höhe von insgesamt 2500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen), wegen begangener Verwaltungsübertretungen (Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne Genehmigung; Ausübung von Gewerben ohne Gewerbeberechtigung) gem 366 Abs 1 Z 1 und 2 GewO

7 Bescheidbegründung: Um die durch die nicht genehmigte Betriebsanlage verursachte unzumutbare Lärmbelästigung des Nachbarn N abzustellen, hat die Bürgermeisterin der Gemeinde G als zuständige Gewerbebehörde zurecht die Betriebsschließung als Sofortmaßnahme an Ort und Stelle verfügt. Dem Gutachten der Amtssachverständigen ist mehr Gewicht beizumessen, weil bei einem Privatgutachten nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich um ein bezahltes Gefälligkeitsgutachten handelt. Die bescheidmäßige Schließung aller in der X-Straße 38, 4253 G, ausgeübten Betriebe war erforderlich, weil S weder für den Handelsbetrieb, noch für die Bildhauerei und die Erteilung von Privatunterricht im Besitz einer aufrechten Betriebsanlagengenehmigung ist bzw war. 7

8 PRÜFUNGSAUFGABE: Verfassen Sie per für S eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof per gegen den Bescheid des UVS des Landes Oberösterreich vom 31. August 2010, GZ Fr/2010/99! 8

9 1. Zuständigkeiten a. Unzuständigkeit der Bürgermeisterin: Nicht die Bürgermeisterin, sondern der Bezirkshauptmann von Freistadt ist Gewerbebehörde erster Instanz ( 333 GewO 1994); Rechtswidrigkeit des Bescheids gem 42 Abs 2 Z 1 VwGG b. Unzuständigkeit des UVS: [Spruchpunkt 1: UVS zuständige Behörde für Maßnahmenbeschwerden] Spruchpunkt 2: UVS nicht zuständige Behörde I. Instanz in Angelegenheiten des 360 Abs 4 GewO [UVS gem 359a GewO bei bescheidmäßig verfügten Sicherheitsmaßnahmen, die Betriebsanlagen betreffen, also zb eben gegen Betriebsschließungsbescheide gem 360 Abs 4 GewO, nur zuständige Berufungsbehörde] Spruchpunkt 3: UVS nicht zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz [UVS im Verwaltungsstrafverfahren nur zuständige Berufungsbehörde] 9

10 2. Bescheidmäßige Betriebsschließung (Spruchpunkt 2) a. Schließung von Betrieben gem 360 Abs 4 Satz 1 GewO 1994: 1. Alt.: Um die durch eine diesem Bundesgesetz unterliegende Tätigkeit oder durch Nichtbeachtung von Anforderungen an Maschinen, Geräte und Ausrüstungen ( 71) verursachte Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder für das Eigentum abzuwehren [ ]. 2. Alt um die durch eine nicht genehmigte Betriebsanlage verursachte unzumutbare Belästigung der Nachbarn abzustellen [ ] : Bildhauerei und Privatunterricht Gewerbe isd GewO 1994 (siehe unten)? Für Handelsgewerbe Betriebsanlagengenehmigung ( 74 Abs 2 GewO 1994) erforderlich (siehe unten)? Belästigung ist alles, was geeignet ist, die Sinnesorgane anzusprechen: objektive Maßstabsfigur für Beurteilung, ob Belästigung das noch zumutbaren Maß überschreitet, ist der gesunde, normal empfindende Erwachsene isd 77 Abs 2 GewO 1994 (Durchschnittsperson); auf subjektive Empfindungen des Nachbarn N kommt es nicht an; darüber hinaus Beurteilung anhand der Änderung der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse; laut Privatgutachten Ist-Lärmbelastung an Grundgrenze zwischen den Grundstücken Nr 4252/4 und 4252/5 aber überhaupt nicht überschritten. 10

11 [Nachbarstellung von N? 75 Abs 2 Satz 2 GewO 1994: Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. ZB haben Passanten, Kunden, Lieferanten keine Nachbarstellung, wohl aber der Pächter eines angrenzenden Schrebergartens] Rechtsfolge: hat die Behörde, entsprechend dem Ausmaß der Gefährdung oder Belästigung mit Bescheid die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes, die Stillegung von Maschinen, Geräten oder Ausrüstungen oder deren Nichtverwendung oder sonstige die Anlage betreffenden Sicherheitsmaßnahmen oder Vorkehrungen zu verfügen Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich um eine unzumutbare Belästigung der Nachbarn durch eine nicht genehmigte Betriebsanlage handelt, ist die gänzliche Schließung aller in der X-Straße 38, 4253 G, ausgeübten Betriebe, nämlich der Bildhauerei, der Erteilung von Privatunterricht sowie des Handels mit Kunstgegenständen, unverhältnismäßig. 11

12 b. Amtssachverständigengutachten - Privatgutachten: Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes. Aussagekraft eines Gutachtens darf nicht alleine deswegen höher bewertet werden als ein Privatgutachten, weil es sich um ein Amtssachverständigengutachten handelt. Vgl VwSlg 2453 A/1952. Abgesehen davon hat A ihr medizinisches Gutachten erstellt, ohne dass von einem lärmtechnischen Gutachter vorher die Lärmbelastung festgestellt worden wäre. Ergebnisrelevanz der Verletzung von Verfahrensvorschriften ( 37 erster Satz und 45 f AVG): Darlegung zu welchem Ergebnis die belangte Behörde gekommen wäre, wenn sie die betreffenden Verfahrensvorschriften beachtet hätte (vgl 42 Abs 3 lit c VwGG). 12

13 c. Befangenheit der Amtssachverständigen A: Befangenheit ( 53 Abs 1 erster Satz AVG ivm 7 Abs 1 AVG), ua wenn sonstige wichtige Gründe gegeben sind, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (relative Befangenheit; 7 Abs 1 Z 3 AVG); Befangenheit kann vorliegen, wenn bei Außenstehendem begründeterweise Zweifel an der unparteiischen Entscheidungsfindung entstehen; entscheidend ist, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung der A zu zweifeln; dies kann im konkreten Fall angenommen werden, weil A gute Freundin von N ist. Ergebnisrelevanz der Verletzung von Verfahrensvorschriften ( 53 Abs 1 erster Satz AVG ivm 7 Abs 1 Z 3 AVG): Darlegung zu welchem Ergebnis die belangte Behörde gekommen wäre, wenn sie die betreffenden Verfahrensvorschriften beachtet hätte (vgl 42 Abs 2 lit c VwGG). 13

14 3. Maßnahme der sofortigen Betriebsschließung (Spruchpunkt 1) a. Sofortmaßnahme an Ort und Stelle gem 360 Abs 4 Satz 2 GewO 1994: Hat die Behörde Grund zur Annahme, daß zur Gefahrenabwehr Sofortmaßnahmen an Ort und Stelle erforderlich sind, [ ]. SV: Um diesem Treiben [Anm: Beschimpfungen und Bewerfen mit faulem Obst] ein Ende zu setzen, verfügt B [ ] als Sofortmaßnahme die Betriebsschließung. Keine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder für das Eigentum; Maßnahme somit nicht zur Gefahrenabwehr erforderlich; bloße Belästigung des Nachbarn kein Grund für Sofortmaßnahme an Ort uns Stelle. Keine vorherige Verständigung des Betriebsinhabers. b. Kein Bescheid binnen Monatsfirst: [Maßnahme mit Bescheiderlassung gegenstandslos? Vgl VwGH , 86/10/0157.] Im konkreten Fall kein Bescheid gem 360 Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 GewO 1994 erlassen: Auch wenn Maßnahme als aufgehoben gilt, weil binnen eines Monats kein schriftlicher Bescheid erlassen wurde, bleibt sie rechtswidrig. 14

15 Exkurs: Bedingungen für eine Schließung von Betrieben mangels aufrechter BA-Genehmigung gem 360 Abs 1 GewO 1994: Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, [ ] Zunächst Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes Erst wenn Gewerbeausübender bzw Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt, folgt bescheidmäßige Verfügung von jeweils notwendigen Maßnahmen, wie Stilllegung von Maschinen oder Schließung von Teilen des Betriebes oder Schließung des gesamten Betriebes. 15

16 4. Verwaltungsstrafen (Spruchpunkt 3) a. Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne erforderliche Genehmigung ( 366 Abs 1 Z 2 GewO 1994): i. Gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich? Handelsgewerbe: (rechtmäßige Gewerbeausübung mit Gewerbeanmeldung, weil Eigenberechtigung gegeben und laut SV keine Ausschlussgründe vorliegen); (freies Gewerbe, daher keine Befähigungsnachweise erforderlich) keine Beeinträchtigung der in 74 Abs 2 GewO 1994 genannten Schutzgüter, daher keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich. 16

17 Bildhauerei: nur das Kunsthandwerk isd 94 Z 71 GewO 1994 (gewerbliche Bildhauerei) unterliegt der GewO 1994; Herstellung der Skulpturen durch S ist Ausübung der schönen Künste isd 2 Abs 1 Z 7 GewO 1994; S fertigt seine Skulpturen insofern in eigenschöpferischer Tätigkeit gem 2 Abs 11 GewO 1994, als dabei nicht die handwerkliche Komponente sondern künstlerische Aspekte dominieren; Tätigkeit von S unterliegt daher nicht der GewO 1994 [auch nicht der Verkauf von im Rahmen der Ausübung der schönen Künste hergestellten Skulpturen]; kein Erfordernis einer gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung. Privatunterricht: unterliegt gem 2 Abs 1 Z 12 GewO 1994 nicht der GewO 1994; kein Erfordernis einer gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung. 17

18 ii. Aufrechte Betriebsanlagengenehmigung? Selbst wenn die Tätigkeit von S als gewerbliche Bildhauerei zu qualifizieren ist und daher im Anwendungsbereich der GewO 1994 liegt, ist Betriebsanlagengenehmigung dafür noch aufrecht Betrieb wurde nicht um mehr als fünf Jahre unterbrochen ( 80 Abs 1 GewO 1994) Wirksamkeit der Genehmigung wird durch den Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage nicht berührt ( 80 Abs 5 GewO 1994). 18

19 b. Betrieb eines Gewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ( 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994): i. Gewerbeberechtigung erforderlich? Bildhauerei und Privatunterricht: Tätigkeiten von S unterliegen nicht der GewO 1994 (siehe oben) ii. Fortbetriebsrecht? Selbst wenn die Tätigkeit von S als gewerbliche Bildhauerei zu qualifizieren ist und daher im Anwendungsbereich der GewO 1994 liegt, hat S die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung aufgrund des in 41 Abs 1 GewO 1994 normierten Fortbetriebsrechts: S hat das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet, er ist V s Sohn, in dessen rechtlichen Besitz der Gewerbebetrieb des Gewerbeinhabers auf Grund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen übergegangen ist; Fortbetriebsrecht der Kinder des Gewerbeinhabers entsteht gem 43 GewO 1994 mit dem Zeitpunkt, in dem das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft gemäß 42 Abs 2 endet (zb mit Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung durch Einantwortung). Fortbetriebsrecht gilt gem 41 Abs 3 GewO 1994 auch für Gewerbebetriebe, die vorübergehend stillgelegt sind 19

20 41 Abs 4 GewO 1994: Wenn das Fortbetriebsrecht einer natürlichen Person zusteht, die das Vorliegen der für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nicht nachweist [ ] ist von dem oder den Fortbetriebsberechtigten [ ] ohne unnötigen Aufschub ein Geschäftsführer ( 39) zu bestellen. Im konkreten fall nicht erforderlich, weil S die Voraussetzungen des 6 Z 2 Verordnung über die Zugangsvoraussetzungen für das verbundene Handwerk [ ] der Bildhauer, BGBl II 2003/91 idf 2008/399 erfüllt: positiv absolvierten Reifeprüfung an der Höheren Lehranstalt für Kunst und Design, Ausbildungszweig Plastisches Design, Graz, und zwei Dienstzeugnisse über mindestens eineinhalbjährige Tätigkeit als Bildhauer (in gewerblicher Bildhauerei in Salzburg und im Betrieb von V). [ ] der Fortbetrieb durch die Kinder [ ] [ist], falls sie aber eigenberechtigt sind, von ihnen selbst ohne unnötigen Aufschub der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen ( 345 Abs. 1); Anzeige aber nicht konstitutiv für Fortbetriebsrecht; lediglich Verwaltungsübertretung gem 367 Z 9 GewO [Hinweis: 8 Abs 2 GewO gilt für Erben, die keine Fortbetriebsberechtigten gem 41 Abs 1 Z 2 und 3 GewO 1994 sind.] 20

21 c. Verhängung einer Gesamtstrafe für mehrere Verwaltungsübertretungen: Wird für mehrere, nicht im Fortsetzungszusammenhang stehende Delikte nur eine einzige Strafe ausgesprochen, so ist nicht erkennbar, wie hoch das Ausmaß der Strafe für jede einzelne der verschiedenen Übertretungen ist. Dies beinhaltet nach der Rechtsprechung einen Verstoß gegen 44a [Z 3] VStG. (VwGH , 93/17/0029) 21

22 5. Aufschiebende Wirkung Beschwerden kommt aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zu ( 30 Abs 1 VwGG). Anspruch auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung (Art 30 Abs 2 VwGG) Jedenfalls für Betriebsschließung zu beantragen. Begründung: keine entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen; mit dem Vollzug wäre für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden. 22

23 An den V E R W A L T U N G S G E R I C H T S H O F Judenplatz W i e n Beschwerdeführer: vertreten durch: Silvio S, X-Straße 11, X-Straße 38, 4253 G Mag Roman Reichinger, Rechtsanwalt, Adresse Mag. Roman Reichinger belangte Behörde: Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich; Bescheid vom 31. August 2010, GZ Fr/2010/99, zugestellt am 1. September 2010; Abweisung der Maßnahmenbeschwerde betreffend sofortige Betriebsschließung ( 360 Abs 4 Satz 2 GewO); Betriebsschließung ( 360 Abs 4 Satz 1 GewO); Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von insgesamt 2500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen) wegen Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ( 74 GewO) ohne Genehmigung ( 366 Abs 1 Z 2 GewO) und Ausübung von Gewerben ohne die Gewerbeberechtigung ( 366 Abs 1 Z 1 GewO) Oberste Verwaltungsbehörde: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend 3-fach Bescheidkopie einfach Einzahlungsbeleg 220,- Eingabengebühr Vollmacht erteilt B e s c h e i d b e s c h w e r d e gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG wegen Verletzung der einfachgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung (Recht auf Entscheidung durch zuständige Behörde), auf ungehinderte Ausübung der Erwerbstätigkeit und darauf, nicht entgegen 366 Abs 1 Z 1 und 2 GewO 1994 bestraft zu werden. 23

24 I. [relevanter Sachverhalt] II. III. Da mich der angefochtene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 31. August 2010, GZ Fr/2010/99, zugestellt am 1. September 2010, in meinen umseits genannten einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt, erhebe ich in offener Frist durch meinen bevollmächtigten Vertreter gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG Beschwerde und stelle die A n t r ä g e, der Verwaltungsgerichtshof möge a. gemäß 42 Abs 2 VwGG den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde aufheben; b. der Beschwerde gem 30 Abs 3 VwGG aufschiebende Wirkung zuerkennen; c. gemäß 47 ff VwGG ivm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 erkennen, der Bund ist schuldig, die mir durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zuhanden meines ausgewiesenen Vertreterin binnen vierzehn Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung: G, Silvio S 24