Newsletter Practice Group Restrukturierung Sanierung Insolvenz

Transkript

1 II/2011 Newsletter Practice Group Restrukturierung Sanierung Insolvenz BFH: Bargründung mit (Sach-)Aufgeld ermöglicht Buchwertfortführung Bundesfinanzhof bestätigt Sanierungserlass der Finanzverwaltung Beendigung der Tarifbindung Prozessuale Auswirkung der Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers bei Klage gegen eine gelöschte GmbH Haftung des Steuerberaters für Schäden aus Insolvenzverschleppung Impressum Berlin Düsseldorf Essen Frankfurt am Main Hamburg München Brüssel London Mailand New York Palma de Mallorca Paris Sydney Zürich

2 BFH: Bargründung mit (Sach-)Aufgeld ermöglicht Buchwertfortführung BFH-Urteil vom , I R 55/09, DStR 2010, 1780 Übernimmt ein Gesellschafter bei der Bargründung einer Kapitalgesellschaft die Verpflichtung, als Aufgeld einen Mitunternehmeranteil in die Gesellschaft einzubringen, ist 20 UmwStG anwendbar, so dass keine stillen Reserven aufzudecken sind (I R 55/09). Nachdem im Streitfall eine Bargründung vorlag, hatte die Finanzverwaltung die Anwendung von 20 UmwStG abgelehnt und einen Veräußerungsgewinn angenommen. Der BFH hat hingegen klargestellt, dass bei der Beurteilung nicht die gesellschaftsrechtliche, sondern die umwandlungssteuerrechtliche Perspektive maßgebend sei. Nach Letzterer soll die Umstrukturierung von Unternehmen steuerlich begünstigt werden, soweit sichergestellt ist, dass eine spätere Versteuerung der stillen Reserven möglich ist. Diese Voraussetzungen seien auch im Streitfall erfüllt. Hinweis: Die Entscheidung ermöglicht interessante Gestaltungsoptionen. Wird die Gesellschaft bar gegründet und erfolgt die Sacheinlage als Agio, sind die gesellschaftsrechtlichen Sonderregeln für Sacheinlagen (z.b. die Pflicht zur Erstellung eines Sachgründungsberichts, die registergerichtliche Werthaltigkeitskontrolle sowie die Differenzhaftung des Einlegers) nicht anwendbar. Gleichwohl wird der Vorgang steuerlich als Sachgründung beurteilt, sodass Steuerneutralität gewährleistet ist. Autorin: Wirtschaftsprüferin Steuerberaterin Gabriele Erhart erhart@buse.de Bundesfinanzhof bestätigt Sanierungserlass der Finanzverwaltung BFH-Beschluss vom , X R 34/08, sog. Sanierungserlass Nachdem zum die gesetzliche Vorschrift für die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen aufgehoben wurde, hat das Bundesfinanzministerium mit dem sog. Sanierungserlass vom einen Weg geschaffen, womit auf Sanierungsgewinne entfallende Steuern gestundet oder erlassen werden. In diesem Zusammenhang gab es einige Finanzgerichtsverfahren, die für Unsicherheit gesorgt haben, ob die Finanzverwaltung überhaupt berechtigt war, ein solches Schreiben zu erlassen und damit die Entscheidung des Gesetzgebers, den damaligen 3 Nr. 66 EStG aufzuheben, faktisch wieder rückgängig macht. Mit Beschluss vom hat der BFH sich erstmalig zu diesem BMF- Schreiben geäußert. Der BFH hat zum einen entschieden, dass die Finanzverwaltung berechtigt war, eine solche Verwaltungsvorschrift zu erlassen. Zum anderen hat der BFH entschieden, dass dieses BMF-Schreiben jedoch nur bei sogenannten unternehmensbezogenen Sanierungen anzuwenden ist. Der Steuerpflichtige kann sich nach Ansicht des BFH dagegen nicht auf diesen Sanierungserlass berufen, wenn es darum geht, ihm einen schuldenfreien Übergang ins Privatleben oder den Aufbau einer neuen Existenz zu ermöglichen (sog. unternehmerbezogene Sanierung). 2

3 Hinweis: Die Steuerfreistellung von Sanierungsgewinnen ist nicht nur im Rahmen eines Insolvenzplanes oder -verfahrens möglich, sondern auch dann, wenn z. B. ein Lieferant auf seine Forderungen oder ein Darlehensgeber auf die Rückzahlung seines Kredites verzichtet. Zur Erlangung von Rechtssicherheit sollte jedoch im Rahmen einer verbindlichen Auskunft die Zustimmung des Finanzamtes eingeholt werden. Autor: Steuerberater Jörn Ehrsam, LL.M. Beendigung der Tarifbindung Branchentarifverträge bieten niemals spezielle, für einzelne Unternehmen maßgeschneiderte Regelungen im Hinblick auf Vergütung, Urlaub, Arbeitszeit etc. Sie orientieren sich an den Bedürfnissen der gesamten Branche und dort tendenziell an den Interessen der großen Mitglieder, weniger der kleinen und mittelständischen. Deshalb denkt mancher Mittelständler über einen Austritt aus dem Arbeitgeberverband nach, um die Bindung an den Branchentarifvertrag zu beseitigen und anschließend eigene Regelungen zu schaffen. Dabei hat er allerdings vier Klippen zu überwinden: Kündigungsfrist beim Arbeitgeberverband In der Regel ist ein Austritt aus einem Arbeitgeberverband nur unter Einhaltung bestimmter Kündigungsfristen und/oder Kündigungstermine möglich. Möchte der Arbeitgeber also den Verband verlassen, um die Anwendung eines neuen Tarifvertrages zu vermeiden, muss er dies langfristig planen; oftmals wird es dafür zu spät sein. Laufzeit eines Branchentarifvertrages Auch der wirksame Austritt aus dem Arbeitgeberverband befreit nicht sofort von der Bindung des Arbeitgebers an die vom Verband geschlossenen Tarifverträge. Der ausgetretene Arbeitgeber ist gemäß 3 Abs. 3 TVG weiterhin so lange an die Tarifverträge des Verbandes gebunden, bis diese enden oder geändert werden. Dies kann ein sehr langer Zeitraum bis zu mehreren Jahren sein, z. B. wenn es sich um Manteltarifverträge handelt. Nachwirkung eines Tarifvertrages Auch nach der Beendigung eines Tarifvertrages bleiben dessen Regelungen gemäß 4 Abs. 5 TVG noch so lange anwendbar, bis er durch eine andere Abmachung ersetzt worden ist. Als andere Abmachungen kommen nicht nur ein neuer Verbandstarifvertrag in Betracht, sondern auch ein Haustarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung sofern eine Regelungskompetenz des Betriebsrats besteht oder neue arbeitsvertragliche Regelungen. Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag Ungeachtet der vorgenannten Nachbindung und Nachwirkung eines Tarifvertrages bleibt ein Arbeitgeber jedoch unabhängig von seiner Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband an den Tarifvertrag gebunden, wenn er in seinen Arbeitsverträgen auf diesen Bezug genommen hat. Dabei ist zu unterscheiden zwischen statischen Bezugnahmeklauseln, die auf einen bestimmten Tarifvertrag ( mit Datum vom ) Bezug nehmen, und dynamischen Bezugnahmeklauseln, die auf den Tarifvertrag der Branche in dessen 3

4 jeweils geltender Fassung Bezug nehmen. Bei einer Bezugnahme soll der Tarifvertrag grundsätzlich unabhängig von einer Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Arbeitgeberverband, aber auch von der Mitgliedschaft einzelner Arbeitnehmer in der Gewerkschaft gelten. Der Arbeitgeber muss einen dynamisch in Bezug genommenen Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung auch weiterhin anwenden, selbst wenn er nicht (mehr) Mitglied des Arbeitgeberverbands ist. Lediglich für dynamische Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem geschlossen worden sind, gilt eine Ausnahme. War der Arbeitgeber Mitglied des Arbeitgeberverbandes, als der Arbeitsvertrag geschlossen wurde, wird vermutet, dass er mit der Bezugnahmeklausel Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung (dynamisch) nur solange anwenden wollte, wie er selbst aufgrund der Verbandsmitgliedschaft an sie gebunden ist. Für Arbeitsverträge, die ab dem geschlossen wurden, gilt dies nicht; der Arbeitgeber muss in diesen Fällen dynamischer Bezugnahme auch nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitgeberverband den Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung anwenden, es sei denn, er hat dies in seiner Bezugnahmeklausel ausdrücklich ausgeschlossen. Eine solche Klausel könnte lauten: Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der -Branche dynamisch Anwendung, solange und soweit der Arbeitgeber kraft seiner Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband XY an diese Tarifverträge gebunden ist. Endet diese Tarifbindung, finden die in Satz 1 genannten Tarifverträge nur noch in der zuletzt geltenden Fassung Anwendung. Empfehlung für die Praxis: Da die Nachwirkung und Nachbindung zum Teil sehr lange andauern können, empfiehlt es sich hier, sehr langfristig zu planen und rechtzeitig zu agieren. So könnte der Arbeitgeber beispielsweise unter Beachtung der Kündigungsfristen und -termine aus dem Arbeitgeberverband austreten, wenn sich abzeichnet, dass ein neuer Vergütungstarifvertrag mit höheren Bezügen für die Mitarbeiter geschlossen wird. In diesem Fall wäre der Arbeitgeber aber an diesen neuen Vergütungstarifvertrag nur dann nicht gebunden, wenn die Kündigungsfrist für den Austritt aus dem Arbeitgeberverband bei Abschluss des neuen Vergütungstarifvertrages bereits abgelaufen ist. Vorsicht ist insbesondere bei Bezugnahmeklauseln geboten, zu denen nur in Ausnahmefällen zu raten ist. Autorin: Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Sabine Feindura feindura@buse.de 4

5 Prozessuale Auswirkung der Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers bei Klage gegen eine gelöschte GmbH BGH, Urteil vom II ZR 115/09 (OLG Brandenburg) Legt der einzige Geschäftsführer einer GmbH sein Amt nieder, ist eine gegen die Gesellschaft gerichtete Klage mangels gesetzlicher Vertretung unzulässig. Wird während eines Prozesses die beklagte GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit infolge der Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrages mangels Masse gelöscht, bleibt sie parteifähig, wenn der Kläger substantiiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden. Die Entscheidung zeigt die beschränkte Reichweite des 35 I 2 GmbHG auf, wonach die Gesellschaft bei Fehlen eines Geschäftsführers von ihren Gesellschaftern gesetzlich vertreten wird, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen sind. Diese Norm sollte Firmenbestattern entgegenwirken, die u. a. durch Abberufung des Geschäftsführers den Zugang von Willenserklärungen sowie die Zustellung von Schriftstücken und damit die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die GmbH zu erschweren versuchten. Als Folge in der Praxis muss eine Klage gegen eine geschäftsführerlose GmbH daher beim Prozessgericht mit einem Antrag auf Bestellung eines Prozesspflegers ( 571 ZPO) oder bei dem für die GmbH zuständigen Registergericht mit der Bestellung eines Notgeschäftsführers ( 29 BGB analog) verbunden werden, wenn es in Ermangelung des gesetzlichen Vertreters der beklagten GmbH an deren Prozessfähigkeit fehlt. Das Prozessgericht ist sogar verpflichtet, den Kläger ausdrücklich auf die Möglichkeit der Antragstellung hinzuweisen. Der BGH bestätigt für den Fall des Erlöschens der GmbH zudem die Lehre vom Doppeltatbestand, welche für den Existenzverlust die Handelsregisterlöschung und die Vermögenslosigkeit voraussetzt. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M. bruckhoff@buse.de Haftung des Steuerberaters für Schäden aus Insolvenzverschleppung Der Steuerberater hat keine Pflicht, auf eine (drohende) Insolvenzreife seines Mandanten infolge Überschuldung und die Notwendigkeit einer Überschuldungsprüfung bzw. die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags hinzuweisen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Geschäftsführer der GmbH deren Überschuldung kennt. Der Steuerberater begeht auch keine Pflichtverletzung, wenn er trotz Hinweis auf die Insolvenzreife das Mandat nicht niederlegt (LG Koblenz, Urteil vom O 397/08) Schon der BGH führt in einer früheren Entscheidung aus, dass den Steuerberater dann keine entsprechende Aufklärungs- oder Hinweispflicht trifft, wenn 5

6 der Geschäftsführer die Überschuldung seiner Gesellschaft kennt. Ein Steuerberater ist nur zur steuerlichen Beratung verpflichtet. Der Hinweis auf eine Überschuldung und ein möglicherweise einzuleitendes Insolvenzverfahren liegt außerhalb des eigentlichen Bereichs der steuerlichen Beratung. Eine Überprüfung der Überschuldung ist eine originäre, nicht delegierbare Verpflichtung des Geschäftsführers der Gesellschaft. Nebenvertragliche Belehrungs- und Hinweispflichten hat der Steuerberater auf nicht steuerlichem Gebiet allenfalls dann, wenn dem Mandanten erkennbar rechtliche und wirtschaftliche Risiken drohten und der Steuerberater den Schluss ziehen kann, dass sich sein Mandant der Schaden drohenden rechtlichen oder tatsächlichen Situation nicht bewusst ist. Es sei in der Regel davon auszugehen, dass einem Geschäftsführer die prekäre finanzielle Lage seiner Gesellschaft bewusst ist, wenn wie in dem der LG-Entscheidung zugrunde liegenden Fall, die Jahresabschlüsse seit mehreren aufeinander folgenden Jahren Fehlbeträge ausweisen. Allein daraus ergebe sich, dass die finanzielle Schieflage dem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht verborgen geblieben sein könne. In einem solchen Fall könne die Beratungs- und Belehrungspflicht des steuerlichen Beraters zur Insolvenzantragspflicht nicht bestehen. Eine Pflichtverletzung ist auch nicht darin zu erblicken, dass der Steuerberater sein Mandat nicht niederlegt. Zum einen hilft der Steuerberater, der seiner Mandantin auch nach Insolvenzreife Jahresabschlüsse erstellt, bei der Erfüllung deren steuerlichen Pflichten, denn die Pflicht, Bücher zu führen und Jahresabschlüsse zu fertigen, besteht auch bei einem insolvenzreifen Unternehmen fort. Zum anderen würde der entstandene Schaden auch dann nicht entfallen, wenn der Steuerberater sein Mandat niedergelegt hätte. Insofern fehlt es an einer haftungsausfüllenden Kausalität. Autor: Rechtsanwalt Steuerberater Stefan Buschmann 6

7 Impressum Die in diesem Newsletter enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalls bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft Ihre Ansprechpartner im Bereich Restrukturierung Sanierung Insolvenz: Berlin Wolfgang Babeck Sabine Feindura Prof. Dr. Peter Fissenewert Alexander Herbert Susanne Lehr Sebastian Noack Ramona Stadler Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Düsseldorf Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M. Kurt G. Sondermann Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Frankfurt am Main Stephan Schleitzer Sebastian Tietz Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de Hamburg Stefan Buschmann Christian Pothe Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de München Jörn Ehrsam, LL.M. Gabriele Erhart Udo Wisswede Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) muenchen@buse.de Autoren dieser Ausgabe Dr. Holger-René Bruckhoff, LL.M., Düsseldorf Stefan Buschmann, Hamburg Jörn Ehrsam, LL.M., München Gabriele Erhart, München Sabine Feindura, Berlin Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft 2011 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Kanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 120 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 7