Gründungsinformation Nr. 23. Werbung: Apotheker

Transkript

1 Gründungsinformation Nr. 23 Werbung: Apotheker 09/2012

2 2 Werbung: Apotheker 1. Werbung allgemein Der Satz aus der Erinnerungswerbung /zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage oder fragen Sie ihren Arzt oder Apotheker klingt fast sprichwörtlich. Die Hauptaufgabe des Apothekers ist es, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zuverlässig zu gewährleisten. Zugleich ist aber der Apotheker ein Unternehmer, der mit seiner Tätigkeit seinen Lebensunterhalt verdienen muss. Aus diesen zwei Gründen darf sich seine Werbung nicht störend auf das Verhältnis des Apothekers zum Kunden und damit beeinträchtigend auf die ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln auswirken. 1 Der Impuls zur Liberalisierung der Werbung von Freien Berufen wurde mit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 22. Mai 1996 gegeben. Weitere Liberalisierung des Apothekenrechts und insbesondere die Zulassung von Versandapotheken im Internet, neue Arzneimittelvertriebskanäle, rechtliche Änderungen im Gesundheitswesen erhöhen den Wettbewerbsdruck im Apothekenmarkt erheblich. Umso wichtiger ist Akquisition von Patienten bzw. Kunden. Für Freiberufler gilt das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, an dem sich Beschränkungen der Apothekerwerbung messen lassen müssen. In angemessener Art und Weise ist es dem Apotheker erlaubt, auf seine Leistungen hinzuweisen und vorhandenes Kundeninteresse zu befriedigen. Grenzen liegen vor allem dort, wo es sich um eine berufswidrige oder irreführende Werbung handelt. Die berufswidrige Werbung liegt dann vor, wenn aus ihr negative Rückwirkungen auf das Vertrauen der Patienten in die Apothekerschaft folgen könnten. Welche Werbeformen und welche Häufigkeit der Werbung als üblich, angemessen oder übertrieben bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Denn durch den Wandel im Werbeverhalten verändern sich Wahrnehmungsfähigkeit und Wahrnehmungsbereitschaft der Verbraucher und damit auch die Beurteilung der Frage, welche Werbung unangemessen ist. Demnach ist eine Untersagung von Werbung aufgrund von pauschalen Verbotsnormen, die sich ohne Differenzierung gegen bestimmte Werbeträger oder -formen richten, nicht möglich. Dies gilt umso mehr, als der Apotheker nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur Angehöriger eines Freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann ist. Ob eine Werbung übertrieben scheint, lässt sich ferner nur aus der Verbindung von Werbeträger und Werbeaussage unter Berücksichtigung von Gestaltung und Häufigkeit der Werbung entscheiden. 1 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 13/81, GRUR 1983, 249, 252 = WRP 1983, 328 Apothekenwerbung; BGH, Beschl. v , Az.: KVR 4/89 GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 Warenproben in Apotheken; BVerfG, Beschl. v , Az.: 1 BvR 744/88, WRP 1996, 1087 Apotheker- Werbeverbote (Zur Vereinbarkeit von Werbeverboten mit der Berufsfreiheit der Apotheker Art. 12 Abs. 1 GG) m.w.n.

3 3 Neben den zahlreichen berufsrechtlichen Regelungen, wie das Apothekengesetz (ApoG), das Arzneimittelgesetz (AMG), die Apotheken-Betriebsordnung (ApBetrO), das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG) und die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), sind zur Werbung für Arzneimittel auch das Heilmittelwerbegesetz (HWG) und das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. Das HWG ist anwendbar, wenn für Mittel, Verfahren, Behandlungen oder Gegenstände geworben wird, die sich auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Menschen oder Tieren beziehen ( 1 Abs.1 Nr. 2 HWG). Das HWG verbietet ebenso wie das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) irreführende Werbung und enthält abschließend einen Katalog von Verboten für bestimmte Erscheinungsformen in der Publikumswerbung. Beispielsweise ist es verboten mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen außerhalb von Fachkreisen zu werben. Festzuhalten bleibt, dass zukünftig auch weiterhin häufig im Einzelfall entschieden werden muss, was sachliche Information und berufswidrige Werbung ist. Die Problematik der richtigen Einschätzung wird anhand aktueller Gerichturteile verdeutlicht. 2. Werbung im Internet Für das Internet gelten die gleichen Bestimmungen wie für andere Werbeträger. Das Anbieten einer Homepage ist grundsätzlich erlaubt. Auch hier gilt eine Abgrenzung zwischen erlaubter Information und berufswidriger Werbung. Weitere Regelungen ergeben sich aus dem Telemediengesetz (TMG). Demnach müssen die Apotheker, die eine Homepage anbieten, hierbei besondere Pflichtangaben beachten. Anzugeben sind u.a. der Name und die Anschrift der Apotheke und der Apothekenleiter/in, die Telefon- und Fax-Nummer, die -Adresse, die gesetzliche Berufsbezeichnung sowie der verleihende Staat, die zuständige Apothekerkammer, die geltende Berufsordnung und Fundstelle der geltenden Berufsordnung und die IDF-Nummer (freiwillige Angabe).

4 4 3. Zulässige und unzulässige Apothekerwerbung, Urteile und andere Quellen Zulässig Beispiele für zulässige Apothekerwerbung Briefwerbung ist grundsätzlich erlaubt, es sei denn der Empfänger wünscht ausdrücklich keine Briefwerbung. Gewinnspiele sind grundsätzlich zulässig, dürfen aber nicht mit dem Aufsuchen der Apotheke gekoppelt sein Kostenlose Dienstleistungen, wobei das Werben mit kostenlos unzulässig ist. Geringwertige Werbegeschenke, aber nur Proben und Kleinigkeiten Erstattung von Parkgebühren Notdienstschalter Werbung für Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel eingeschränkt. Werbung, die dem beruflichen Auftrag, der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht widerspricht Werbung für apothekenübliche Waren und freiverkäufliche Arzneimittel, die sich im Rahmen der üblichen Werbung anderer Anbieter gleichartiger Waren hält (bei der Werbung für freiverkäufliche Arzneimittel hat der Apotheker seiner berufstypischen Verantwortung, Arzneimittelfehlgebrauch zu verhindern, gerecht zu werden) Werbung für apothekerliche Dienstleistungen, wenn die besondere Stellung als Heilberufler und die Gebote einer wahren und sachlichen Information ohne wertende Zusätze gewahrt bleiben Das Anbringen oder Dulden von Hinweisschildern auf die Apotheke außerhalb des Apothekengebäudes, die sich auf sachliche Aussagen zu Namen oder Lage der Apotheke beschränken und keine anpreisenden Zusätze enthalten Allgemeine Werbung mit Preisen, wenn deutlich auf die Einheitlichkeit des Abgabepreises für apothekenpflichtige Arzneimittel hingewiesen wird. (Anmerkung 1) Seit ist der Arzneimittelversand (auch per Internet) mit behördlicher Erlaubnis zulässig, soweit der Apotheker gleichzeitig eine Offizinapotheke betreibt. (Anmerkung 2) Apothekenwerbung mit Rückerstattung der Praxisgebühr (OLG Düsseldorf, Urteil vom , Az. I-20 U 36/11) Werbung mit Apotheken-Taler im Wert von 50 Cent (VG Braunschweig, Urteil vom , Az.: 5 A 34/11) Anmerkung (1) Ab dem 01. Januar 2004 sind die Preise für OTC-Arzneimittel (engl. OTC = over the counter, deutsch über die Ladentheke verkauft ) freigegeben. Solche Arzneimittel werden von der Krankenkasse grundsätzlich nicht mehr erstattet. Lediglich bei wenigen Ausnahmen, in denen noch erstattet werden kann, gilt weiterhin die Arzneimittelpreisverordnung. Nun stehen die Apotheker jedoch vor dem Problem, dass einerseits die Preise für OTC-Arzneimittel freigegeben sind, andererseits handelt es sich bei diesen Produkten immer noch um Arzneimittel, d. h. im Gegensatz zu den meisten Freiwaren unterliegen diese Arzneimittel dem Heilmittelwerbegesetz (HWG).

5 5 Es stellt sich nun aber die Frage, ob in Bezug auf diese Produkte die gleichen Werbemöglichkeiten bestehen wie für Freiwaren. Welche Formen der (Preis-) Werbung im Einzelnen gewählt werden können, hängt zum einen von den auf Landesebene unterschiedlichen, berufsrechtlichen Vorgaben und zum anderen vom Heilmittelwerbegesetz ab. Vielfach sehen die Berufsordnungen der Landesapothekerkammern noch vor, dass ein Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis unzulässig sei. Nicht selten wird auch das Gewähren von Rabatten explizit untersagt. In einigen Berufsordnungen wird auch gefordert, dass Werbung für apothekenpflichtige Arzneimittel nur in den Apothekenräumen stattfinden darf. Es liegt auf der Hand, dass solche und ähnliche Einschränkungen aus den landesspezifischen Berufsordnungen zumindest teilweise ihren Sinn verlieren, wenn für OTC-Arzneimittel die Preise freigegeben werden. Wie schnell die einzelnen Berufsordnungen nun angepasst werden, bleibt abzuwarten. Ob das HWG anwendbar ist, entscheidet sich nicht zuletzt durch die Frage, ob produktbezogene Absatzwerbung betrieben wird. Die Rechtsprechung fordert hier traditionell eine Werbegestaltung, die sich auf konkrete oder zumindest bestimmbare Medikamente bezieht. Die Beantwortung der Frage, welche Art von (Preis-) Werbung bei OTC-Arzneimitteln möglich ist, bedarf daher einer Abwägung der Grenzen des HWG einerseits und der berufsrechtlichen Regelungen andererseits sowie der weitergehenden Freiheiten des allgemeinen Wettbewerbsrechtes. Mit Freigabe der OTC-Preise ist nun der Apotheker gefordert, ein Werbekonzept für eine Warengruppe entwickeln, die sich werberechtlich von den traditionellen Produktgruppen "Arzneimittel" einerseits und "Freiware" andererseits unterscheidet. Letztendlich werden die genauen Grenzen der zulässigen OTC- (Preis-) Werbung dabei durch die Gerichte zu bestimmen sein. Anmerkung (2) Seit dem ist der Apothekenversandhandel durch Apotheken zulässig. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen einer behördlichen Erlaubnis ( 11a ApoG). Grundsätzlich setzt die Erlaubnis zweierlei voraus: Einen Antrag des zugelassenen Apothekers sowie die schriftliche Zusicherung, dass im Falle der Erlaubniserteilung bestimmte Anforderungen zu erfüllen sind: 1. Der Versandhandel wird aus einer Offizin-Apotheke und neben dem dort üblichen Apothekenbetrieb organisiert. Reine Versandapotheken wird es also nicht geben. 2. Der Apotheker muss auch im Versandhandelswege ein Vollsortiment anbieten. 3. Durch ein Qualitätssicherungssystem muss gewährleistet sein, dass Medikamente während des Verpackungs- und Versandprozesses nicht leiden, außerdem kann man sich beim Versand auch dritter Dienstleister bedienen. Zudem muss gewährleistet sein, dass - schon aus Gründen des Datenschutzes - Arzneimittelsendungen nur an vom Besteller benannte Personen ausgehändigt werden. Schließlich muss der Apotheker im Rahmen der Qualitätssicherung für eine deutschsprachige Beratung durch pharmazeutisches Personal sorgen; der Hinweis, bei Problemen den behandelnden Arzt aufzusuchen ist ebenfalls obligatorisch. 4. Der Apotheker muss Kommunikationswege vorhalten, über die Berichte von neu bekannt gewordenen Arzneimittelrisiken von Kunden eingegeben und an Kunden verteilt werden können.

6 6 5. Das Medikament muss spätestens innerhalb zweier Arbeitstage nach Eingang der Bestellung versendet worden sein. Wenn dies nicht möglich sein wird, müssen andere Absprachen getroffen werden; sollte sich jedoch später herausstellen, dass die Frist nicht einzuhalten ist, muss der Besteller hiervon unterrichtet werden. 6. Der Stand der Arzneimittelsendung muss stets abrufbar sein. Hierzu hat der Apotheker ein System zur Sendungsverfolgung zu installieren. Eine Transportversicherung ist obligatorisch. 7. Schließlich muss der Apotheker notfalls auch eine kostenfreie Zweitzustellung veranlassen. 8. Für den Fall, dass der Versandhandel im Wege des elektronischen Geschäftsverkehres abgewickelt wird, muss der Apotheker sich auch dazu verpflichten, hierfür "geeignete Einrichtungen und Geräte" vorzuhalten. Dies sind nur Maßnahmen, die aus dem Apothekengesetz hervorgehen. Daneben sind auch noch andere Vorschriften zu beachten, z. B. das Fernabsatzgesetz, die Apothekenbetriebsordnung, sowie die Berufsordnungen der Apothekerkammern; diese gelten vor allem hinsichtlich der werberechtlichen Aspekte. Unzulässig Beispiele für unzulässige Apothekerwerbung Telefon- und Faxwerbungen sind grundsätzlich verboten, es sei denn der Angerufene erwünscht ausdrücklich einen Anruf oder Fax Das Verteilen von Originalware in größeren Mengen ist unzulässig. Autoschalter (Drive-In) Absprachen zwischen Ärzten und Apothekern Werbung für Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel ist nur eingeschränkt zulässig. ( 17, 18 LMBG) Werbung, die irreführend ist oder nach Form, Inhalt und Häufigkeit übertrieben wirkt, sowie einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt. Verzicht auf das Einbehalten der Zuzahlungen und Mehrzahlungen nach den Regelungen des SGB V. Vortäuschung einer bevorzugten Stellung der eigenen Apotheke, Person oder des Personals, beispielsweise durch irreführende Namensgebung der Apotheke oder durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten bei Aufgaben nach der Apothekenbetriebsordnung Nichteinhalten der sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreise, insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln. (Anmerkung 1) Abgabe von Warenproben mit Ausnahme von apothekenüblichen Waren. Die Abgabe einer handelsüblichen Verkaufspackung als Warenprobe ist nicht zulässig. Kostenlose Abgabe von Arzneimitteln oder die kostenlose Durchführung von Untersuchungen (z. B. Blutdruckmessungen). Werbung für apothekenpflichtige Arzneimittel außerhalb der Apothekenbetriebsräume.

7 7 Das werbliche Herausstellen der Apotheke oder der beruflichen Tätigkeit in Berichten, Bildberichten oder redaktionellen Beiträgen, die gegen Entgelt oder üblicherweise nur gegen Entgelt angefertigt werden. Vertragliches Überlassen von Ausstellungsflächen der Apotheke gegen Entgelt, Waren oder sonstige Leistungen. Das Anbieten von Speisen und Getränken zum Verzehr in der Apotheke über das Gewähren einer Warenprobe hinaus. Werbung mit Selbstbehandlungsschriften ( 11 Nr. 10 HWG). Apothekenwerbung durch kostenlose Anzeigen für Premium-Kunden (OLG Düsseldorf vom Az. I-20 U 23/11) Werbung für Versandsapotheken durch Ärzte (OLG Düsseldorf Urteil vom VI-U (Kart) 7/08) Alleinstellungsbehauptung, z.b. Slogan Die wahrscheinlich günstigste Apotheke Deutschlands (LG Osnabrück Urteil vom O 106/09) Kassenwerbung für bestimmte (niederländische) Versandsapotheken (LSG Rheinland-Pfalz Beschl. v Az.: L 5 KR 57/09 B ER) Anmerkung (1) Kammergericht Berlin untersagt den Versand von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an deutsche Endverbraucher durch niederländische Apotheken : Urteil des Kammergerichts Berlin vom , Az.: 5 U 300/01. Das niederländische Recht für den Arzneimittelversand bleibt hinter dem deutschen Schutzniveau zurück. Gestützt auf dieses Prüfungsergebnis kommen die Richter des Berliner Kammergerichts zu dem Schluss, dass sich niederländische Internetapotheken nicht auf den Import-/ Erlaubnistatbestand des 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG berufen können. Das Kammergericht untersagte daher einem niederländischen Apotheker im Wege des Versandhandels verschreibungspflichtige Arzneimittel an deutsche Endverbraucher zu liefern bzw. für die Bezugsmöglichkeit zu werben. Die Begründung des Urteils ist auf andere niederländische Internetapotheken übertragbar, ebenso auf Versandapotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten.

8 8 Quellen Bayerische Landesapothekerkammer: Berufsordnung, Stand: , Werberichtlinien der Bayerischen Landesapothekerkammer, in: Bundesverfassungsgericht: Pressemitteilung Nr. 47/96 Beckmann und Norda Rechtsanwälte: Apothekengesetz-ApoG, in aufgerufen am Dr. Stephan Kleinjohann, in: Graefe Rechtsanwälte: Urteil des Kammergericht Berlin vom , Az.:5 U 300/01, in aufgerufen am Heilmittelwerbegesetz-HWG, in: Stand: Otto D.Doebbeck, in o.v.: aufgerufen am Wolff, Dietmar (2000): Neue Freiräume für Werbung. Bonn Institut für Freie Berufe (IFB) an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Abteilung Gründungsberatung Marienstraße Nürnberg Telefon: (0911) Telefax: (0911) gruendung@ifb.uni-erlangen.de Internet Hinweis: Das Institut für Freie Berufe übernimmt keine Garantie dafür, dass die in diesen Unterlagen bereitgestellten Informationen vollständig, richtig und in jedem Fall aktuell sind. Das Institut für Freie Berufe behält sich das Recht vor, ohne vorherige Ankündigung Änderungen oder Ergänzungen der bereitgestellten Informationen vorzunehmen. Auf keinen Fall haftet das Institut für Frei Berufe für konkrete, mittelbare und unmittelbare Schäden oder Schäden, die durch fehlende Nutzungsmöglichkeiten, Datenverluste oder entgangene Gewinne - sei es aufgrund der Nichteinhaltung vertraglicher Verpflichtungen, durch Fahrlässigkeit oder eine andere unerlaubte Handlung - im Zusammenhang mit der Nutzung von Dokumenten oder Informationen bzw. der Erbringung von Dienstleistungen entstehen, die aus dieser Information zugänglich sind.