werden hier die Wiedereinführung der Vermögensteuer bzw. eine einmalige Vermögensabgabe

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1 PrüFen. BerAten. gestalten. information 3/2013 inhalt Reverse Factoring Seite 2 Änderungen Amtshilferichtlinie- Umsetzungsgesetz Seite 4 Deutscher Corporate Governance-Kodex Seite 6 Ausschüttungen einer Fonds- Personengesellschaft Seite 7 Kommentar Seite 8 editorial Sehr geehrte Damen und Herren, der Wahlkampf für die Bundestagswahl 2013 ist überwiegend harmlos verlaufen, da die Programme der beiden großen Volksparteien in weiten Teilen deckungsgleich sind. Unterschiede der Parteiprogramme bestehen im Wesentlichen bei den beiden potentiellen Koalitionspartnern Bündnis 90/Die Grünen sowie der FDP. Einer der wenigen wesentlichen Unterschiede zwischen den beiden Lagern Rot/Grün und Schwarz/Gelb betrifft die Steuerpolitik. Die bisherigen Oppositionsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen haben im Wahlkampf offensiv die Position vertreten, dass Steuererhöhungen nach der Bundestagswahl unumgänglich seien. Die Pläne für die Steuererhöhungen betreffen zum einen die Vermögenssubstanz. Vorgeschlagen werden hier die Wiedereinführung der Vermögensteuer bzw. eine einmalige Vermögensabgabe sowie die Erhöhung der Erbschaftsteuer. Steuermehreinnahmen aus der Erhöhung der Einkommensteuer sollen im Wesentlichen durch die Erhöhung des Spitzeneinkommensteuersatzes, die Erhöhung der Abgeltungsteuer sowie die Abschaffung des Splitting-Tarifs generiert werden. Es wurde dabei offenkundig damit geworben, dass diese steuerlichen Mehrbelastungen nicht die breite Masse der Bevölkerung, sondern lediglich wohlhabende Spitzenverdiener treffen soll. Die bisherigen Regierungsparteien CDU/CSU und FDP setzen dagegen auf das Konzept keiner bzw. lediglich geringer Steuererhöhungen bei gleichzeitigen Einsparungen im Staatshaushalt. Je nach Ausgang der Bundestagswahl werden sich unterschiedliche Kombinationen von möglichen Regierungskoalitionen ergeben. Die theoretischen Möglichkeiten reichen von der Fortführung der bisherigen Regierungskoalition, den Regierungswechsel in Rot/Grün bei Tolerierung durch die Linkspartei bis hin zur Großen Koalition. Jede dieser Alternativen wird die künftige Steuerpolitik beeinflussen. Sind die bisherigen Oppositionsparteien bei der Bundestagswahl erfolgreich, sind kurzfristig einschneidende steuerpolitische Änderungen zu erwarten, da SPD und Bündnis 90/Die Grünen gleichzeitig über eine Mehrheit im Bundesrat verfügen. Gewinnen dagegen die bisherigen Regierungsparteien CDU und FDP das Rennen, werden sich die steuerpolitischen Änderungen eher in Grenzen halten. Wegen der Dominanz der von SPD und Bündnis 90/Die Grünen regierten Bundesländer im Bundesrat wird sich in diesem Fall die Blockadesituation zwischen Bundestag und Bundesrat fortsetzen. Ein Vorgeschmack hierfür boten die Beratungen zum Jahressteuergesetz 2013, das schließlich gescheitert ist. Allerdings wurden die damals geplanten Änderungen zwischenzeitlich durch mehrere Einzelgesetze im Jahr 2013 umgesetzt, zuletzt durch das Amtshilfe-Umsetzungsgesetz. Die dort vorgenommenen Änderungen sind in dieser FALK Information beschrieben. Wir haben in dieser Mandantenzeitung wiederum versucht, einige interessante Themen aus Betriebswirtschaft, Steuern und Recht zusammenzutragen und hoffen, dass diese Beiträge Ihr Interesse finden. Thomas Rohling

2 reverse FActoring Als ergänzendes instrument Zur FinAnZierung durch Kreditinstitute Problemlage im Mittelstand Mittelständische Unternehmen, die Lieferungen oder Leistungen an in größere Konzernstrukturen eingebundene Abnehmer erbringen, bekommen von ihren Abnehmern oft Zahlungsziele vorgegeben, die deutlich mehr als 30 Tage betragen. Zuweilen verlängern die Abnehmer die Zahlungsziele faktisch noch einmal durch eine grundsätzlich verspätete Zahlung. Häufig haben Abnehmer, die z.b. der Automobilindustrie oder dem Lebensmittelhandel angehören, eine sehr starke wirtschaftliche Stellung am Markt, so dass die Lieferanten keine wirkliche Handhabe gegen diese schon als üblich zu bezeichnende Praxis haben. Die Motivation der Abnehmer, relativ lange Zahlungsziele zu vereinbaren, kann mehrere Ursachen haben. Bei großen Unternehmen spielt die Sicherung oder Beschaffung von Liquidität oft nur eine untergeordnete Rolle. Für die Abnehmer ist oft von weitaus größerer Bedeutung, dass gegenüber Aktionären, Finanzinvestoren oder Banken zu kommunizierende Finanzkennzahlen, wie der Bestand der liquiden Mittel, die Nettofinanzverschuldung oder der Working Capital-Bestand, sich in einem vorgegebenen Rahmen bewegen. Durch eine Inanspruchnahme von Lieferantenkrediten kann der Bestand an liquiden Mitteln am Bilanzstichtag hoch oder die Inanspruchnahme von Betriebsmittelkrediten niedrig gehalten werden. Ein hoher Bestand an Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen senkt zudem das Working Capital (vereinfacht: Vorräte + Forderungen aus Lieferungen und Leistungen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen). Werden auf der Passivseite nur die zinstragenden Finanzverbindlichkeiten, nicht aber die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen bei der Ermittlung des Verschuldungsgrads einbezogen, kann auch diese Kennzahl durch eine verspätete Zahlung auf ein günstiges Niveau gebracht werden. Mittelständische Lieferanten und Dienstleister können mit ihren Vorlieferanten oder gar ihren Mitarbeitern in der Regel aus wirtschaftlichen oder rechtlichen Gründen keine vergleichbaren Zahlungskonditionen vereinbaren. Die Folge ist, dass der Lieferant bzw. Dienstleister einen erheblichen Working-Capital-Bestand aufbaut, der, sofern dieser nicht mit Eigenmitteln abgedeckt ist, durch Bankkredite finanziert werden muss. Aus dem Bestreben der Abnehmer, die Finanzkennzahlen so optimal wie mög - lich zu gestalten, kann die Finanzkraft und damit die Leistungsfähigkeit wichtiger Lieferanten massiv geschwächt werden. Daraus resultiert ein hohes Risiko der Störung von Produktionsabläufen des Abnehmers, was wiederum zu unerwünschten Kostensteigerungen führt. Um einerseits die eigenen Finanzkennzahlen zu optimieren, und andererseits auch die eigene Versorgungssicherheit zu gewährleisten, wird bei mehrgliedrigen Zulieferketten seit einiger Zeit vermehrt das Instrument des Reverse Factoring oder auch supply chain financing-factoring eingesetzt. Es sind dabei Konditionen anzutreffen, mit denen diese Art des Factoring eine kostengünstige Ergänzung zur klassischen Finanzierung durch Kreditinstitute darstellt. Grundstruktur des Reverse Factoring Bei dem Reverse Factoring handelt es sich um ein umgekehrtes Factoring. Im Gegensatz zum klassischen Factoring ist Initiator nicht der Lieferant, der seine Forderungen verkaufen möchte, sondern der Abnehmer, der das Ziel hat, sich auf diese Weise längere Zahlungsziele zu verschaffen und gleichzeitig die Liquidität der Lieferanten zu sichern. Der Abnehmer schließt dabei mit einer Factoring Gesellschaft einen Rahmenvertrag ab, in dem sich der Factor verpflichtet, die Forderungen der Lieferanten vorzufinanzieren. Lieferant und Factoring Gesellschaft unterzeichnen daraufhin ihrerseits einen ergänzenden Vertrag, der lediglich die Forderungen gegen den Initiator zum Gegenstand hat. Neben der Optimierung der Kennzahlen des Abnehmers hat auch der Lieferant beim Reverse Factoring die Vorteile des klassischen Factorings. Diese bestehen 2 FALK Information 3/2013

3 neben der Sicherung der Liquidität des Lieferanten auch in einer 100 %igen Forderungsausfall- Versicherung. Vorteile des Reverse Factoring Worin liegen die Vorteile des Reverse Factoring gegenüber klassischem Factoring? Beim klassischen Factoring besteht das größte Risiko für die Factoring Gesellschaft in dem Risiko, dass die angekaufte Forderung möglicherweise rechtlich keinen Bestand hat oder nicht durchsetzbar ist (Veritätsrisiko). So werden beispielsweise im Fall einer Insolvenz des Lieferanten von den Abnehmern häufig Einwendungen gegen die Forderungen des Lieferanten erhoben oder gar die Waren aufgrund eines für diesen Fall vorgesehenen Rücktrittsrechts zurückgesandt. In diesem Fall verfügt die Factoring Gesellschaft über Forderungen, deren Bestand in Zweifel steht und die häufig nicht, nicht zum Nominalwert oder zumindest mit deutlicher Verzögerung und unter hohem Kostenaufwand eingetrieben werden können. Dem Veritätsrisiko kommt für die Factoring Gesellschaft beim klassischen Factoring somit eine deutlich höhere Bedeutung zu als dem (in der Regel versicherbaren) Debitorenrisiko, also dem Risiko, dass der Abnehmer ausfällt; die Factoring Gesellschaft wird deshalb in erster Linie auf die Bonität des Lieferanten abstellen. Beim sogenannten unechten Factoring wird versucht, gerade dieses Ausfallrisiko auf den Lieferanten zu verlagern, in dem sich die Factoring Gesellschaft vorbehält, die Forderung im Krisenfall auf den Lieferanten zurück zu übertragen. Beim Reverse Factoring wird die Factoring Gesellschaft dagegen ihre Entscheidung, einen Forderungskauf durchzuführen, in deutlich stärkerem Maße von der Bonität des Abnehmers abhängig machen, da die Factoring Gesellschaft das Veritätsrisiko vertraglich mit dem Abnehmer ausschließen kann, so dass auch Lieferanten mit einer eingeschränkten Bonität ein relativ günstiges Factoring ermöglicht werden kann. Bilanzierungsfragen beim Reverse Factoring Von großer Bedeutung für die Bilanzierung von Reverse Factoring ist die Ausgestaltung der Verträge zwischen den beteiligten Parteien, nämlich dem Lieferanten, dem Initiator bzw. Abnehmer und der Factoring Gesellschaft. Die Wahl der Konditionen kann erhebliche Auswirkungen auf die Klassifizierung der Verbindlichkeiten des Abnehmers im HGB- sowie im IFRS-Abschluss haben. Je nach Ausgestaltung der Vertragsbedingungen, kann die an die Factoring Gesellschaft veräußerte Forderung bei dem Abnehmer unter Umständen nicht als Verbindlichkeit aus Lieferungen und Leistungen, sondern als Verbindlichkeit gegenüber Kreditinstituten bzw. finanzielle Verbindlichkeit auszuweisen sein. Bei dem Abnehmer würde dann der gewünschte Effekt der Verbesserung der Kennzahlen nicht eintreten. Bei der Beurteilung der Verträge sind dabei stets die Gesamtumstände zu berücksichtigen. Dies gilt sowohl für die Bilanzierung nach HGB als auch nach IFRS. Entscheidend für den Bilanzausweis der entsprechenden Lieferantenverbindlichkeit dürfte daher sein, wie stark durch das Vertragswerk zum Reverse Factoring in die bestehende Vertragsbeziehung zwischen Lieferant und Abnehmer eingegriffen wird. Anhaltspunkte für einen Eingriff können sein: Veränderung des Zahlungsziels Wesentliche Veränderung der sonstigen Konditionen Vereinbarung von Zinsen und Vermittlungsprovisionen mit der Factoring Gesellschaft Vereinbarung einer Mindestfinanzierung Je nach Ausgestaltung kann daher aus Sicht des Abnehmers die Verbindlichkeit umzuqualifizieren sein. Praxishinweise Reverse Factoring kann für mittelständische Unternehmen neben der klassischen Kreditfinanzierung ein weiteres Instrument zur Liquiditätssicherung darstellen. Mit dem Reverse Factoring kann u.u. ein bestehender Interessengegensatz zwischen einem mittelständischen Lieferanten und einem industriellen Großabnehmer in einer für beiden Seiten zufriedenstellenden Weise überbrückt werden. Voraussetzung für eine zufriedenstellende Lösung ist allerdings, dass die Zusatzkosten in einer vertretbaren Größenordnung liegen. Information über Möglichkeit des Factorings Lieferant Factoring Kunde 5 3 Lieferung der Ware Zustimmung zum Verkauf der Forderung 6a Abnehmer/ Initiator 6b 8 Verkauf der Forderung Sofortige Zahlung des Kaufpreises 7 Factoring Gesellschaft 1 Bonitätsprüfung Kooperationsvertrag 2 Factoringvertrag 4 Bezahlung der Forderung nach z.b. 60 Tagen 3 FALK Information 3/2013

4 AusgeWÄhlte Änderungen durch das AMtshilFericht - linie-umsetzungsgesetz Am ist das Amtshilferichtlinie- Umsetzungsgesetz (AmtshilfeRLUmsG) im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I 2013, S ff.) und einen Tag nach der Verkündung in Kraft getreten. Das Gesetz enthält eine Vielzahl punktueller Steuerrechtsänderungen. Die wichtigsten Neuerungen bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer, der Grunderwerbsteuer sowie im Internationalen Steuerrecht werden nachfolgend dargestellt: Änderungen bei der Erbschaftsteuer Bei den Änderungen der Erbschaft- und Schenkungsteuer ist die Abschaffung der sog. Cash-Gesellschaften hervorzuheben: Bislang war es möglich, Privatvermögen in Form von Zahlungsmitteln, Geschäftsguthaben, Geldforderungen und anderen Forderungen in Betriebsvermögen um zuwandeln, um dann bei der Übertragung die erbschaft- und schenkungsteuerliche Begünstigung für Betriebsvermögen ( 13a, 13b ErbStG) in Anspruch zu nehmen. Bei entsprechender Gestaltung konnte das Vermögen ohne Belastung mit Erbschaft- und Schenkungsteuer übertragen werden, indem das jeweilige Vermögen in eine gewerblich geprägte Personengesellschaft oder in eine Kapitalgesellschaft eingebracht (sog. Cash-Gesellschaft ) wurde, deren An - teile dann wiederum übertragen wurden. Voraussetzung für die Anwendung der Begünstigungsregelungen ist die Einhaltung der sog. Verwaltungsvermögensgrenze. Die Gesellschaft darf nur bis zu einem gewissen Umfang unproduktives Vermögen halten. Nun wurde der Katalog des schädlichen Verwaltungsvermögens erweitert. Künftig gehören auch Zahlungsmittel, Geschäftsguthaben, Geldforderungen und andere Forderungen zum steuerlich nicht begünstigten, sog. Verwaltungsvermögen, wenn der gemeine Wert dieser Finanzmittel nach Abzug der Schulden 20 % des anzusetzenden Wertes des Betriebsvermögens übersteigt. Hierdurch wird die Ermittlung der Verwaltungsvermögensgrenze erheblich verkompliziert. Ausdrücklich geregelt wird nunmehr auch die anteilige Berücksichtigung 4 FALK Information 3/2013 von Beschäftigten nachgeordneter Gesellschaften in Konzernstrukturen für Zwecke der sog. Lohnsummenklausel: Die Lohnsummenklausel ist u.a. nur auf Betriebe mit mehr als 20 Beschäftigten anzuwenden; zur Ermittlung dieses Wertes sind künftig die Beschäftigen nachgeordneter Gesellschaften anteilig entsprechend der jeweiligen Beteiligungsquote zu berücksichtigen. Die Neuregelungen sind erstmals auf Erwerbsvorgänge anzuwenden, für die die Steuer nach dem entsteht. Änderungen bei der Grunderwerbsteuer Abb. RETT-Blocker-Struktur Erwerber 94,9 % Darüber hinaus wird künftig auch der An- Grundstücksgesellschaft 94,9 % 5,1 % Wurden Anteile an Personen- oder Kapitalgesellschaften übertragen, in deren Vermögen sich inländische Grundstücke befanden, konnte Grunderwerbsteuer bisher nur ausgelöst werden, wenn u.a. mindestens 95 % der jeweiligen Anteile unmittelbar oder mittelbar auf einen Erwerber übertragen wurden ( 1 Abs. 2a, 3 GrEStG). Vor diesem Hintergrund wurden in der Vergangenheit Erwerbsstrukturen zur Steuervermeidung (sog. Real Estate Transfer Tax (RETT)-Blocker- Strukturen) entwickelt: Hierfür beteiligte sich ein Co-Investor an einer zwischengeschalteten Personengesellschaft ( RETT-Blocker ) mit 5,1 %, während diese Gesellschaft ihrerseits an der grundbesitzenden Gesellschaft mit mindestens 5,1 % beteiligt wurde. Obwohl durchgerechnet somit unmittelbar und/oder mittelbar mehr als 95 % der Anteile an der grundbesitzenden Gesellschaft vom Erwerber gekauft werden konnten (unmittelbar: 94,9 % + mittelbar: 4,8399 % (94,9 % * 5,1 %) = 99,7399 %), verhinderte die zwischengeschaltete Personengesellschaft das Entstehen von Grunderwerbsteuer, da nach bisherigen Grundsätzen bei mittelbaren Beteiligungen nur Quoten von mindestens 95 % zu berücksichtigen waren. Mit dem neuen 1 Abs. 3a GrEStG sollen diese und ähnliche RETT-Blocker- Strukturen künftig vermieden werden. Die Neuregelung kommt zum Tragen, wenn in Folge eines Rechtsvorganges der Anteilserwerber eine sog. wirtschaftliche Beteiligung von unmittelbar, mittelbar oder teils unmittelbar, teils mittelbar mindestens 95 % an der grundbesitzenden Gesellschaft erlangt. Die wirtschaftliche Beteiligung ergibt sich dabei aus der Summe der unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen am Kapital oder Vermögen der Gesellschaft, wobei für die Ermittlung der mittelbaren Beteiligung anders als bisher die Beteiligungsquoten an den betroffenen Gesellschaften zu multiplizieren sind. Folge der Neuregelung ist, dass bei Erlangung der wirtschaftlichen Beteiligung ein grunderwerbsteuerbarer Vorgang i.s.v. 1 Abs. 3 GrEStG fingiert wird. Die Neuregelung ist erstmals auf Erwerbsvorgänge anzuwenden, die nach dem verwirklicht werden. RETT-Blocker Personen gesellschaft Co-Investor 5,1 %

5 wendungsbereich der sog. Konzernklausel ( 6a GrEStG) erweitert. Diese Regelung begünstigt bestimmte konzerninterne Restrukturierungen und war bisher auf Umwandlungsvorgänge nach dem Umwandlungsgesetz begrenzt. Bei Erwerbsvorgängen nach dem ist die Vorschrift auch auf Einbringungen (z.b. nach 20, 24 UmwStG) sowie auf andere Erwerbsvorgänge auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage anzuwenden. Änderungen im Internationalen Steuerrecht Authorised OECD Approach : Der sog. Authorised OECD Approach (AOA) bei der Gewinnabgrenzung von Betriebsstätten wird in das deutsche Außensteuergesetz aufgenommen ( 1 Abs. 5, 6 AStG). Hiermit ist letztlich eine weitere Verselbständigung von Betriebsstätten für steuerliche Zwecke verbunden, d.h. der Fremdvergleichsgrundsatz ist im Verhältnis deutsches Stammhaus-ausländische Betriebsstätte und umgekehrt nahezu uneingeschränkt anzuwenden. Hiernach sind für steuerliche Zwecke grundsätzlich sämtliche Leistungsbeziehungen zwischen Stammhaus und Betriebsstätte fremdüblich abzurechnen. Dies betrifft beispielsweise auch die Nutzung einer im Stammhaus entwickelten IT-Software durch eine Betriebsstätte, für die künftig jährlich ein fiktives fremdübliches Nutzungsentgelt zu verrechnen ist. Die Neuregelung ist erstmals für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem beginnen. Gleichbehandlung von Kapital- und Personengesellschaften beim Fremdvergleich: Ab dem Veranlagungszeitraum 2013 werden Personengesellschaften und Mitunternehmerschaften erstmals ausdrücklich als Steuerpflichtige behandelt, deren Einkünfte nach 1 Abs. 1AStG am Maßstab eines Fremdvergleichs korrigiert werden können ( 1 Abs. 1 Satz 2 AStG). Ausweitung des Begriffs der Geschäftsbeziehung: Korrekturen nach 1 AStG erforderten schon bisher das Vorliegen einer Geschäftsbeziehung zu einer nahe stehenden Person. Wurde die Geschäftsbeziehung bisher als schuldrechtliche Beziehung definiert, so wird dieses Verständnis jetzt auf sämtliche wirtschaftliche Vorgänge (Geschäftsvorfälle) erweitert ( 1 Abs. 4 AStG). 5 FALK Information 3/2013 Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer: Nach Auffassung der Finanzverwaltung stellen Sondervergütungen an ausländische Mitunternehmer abkommensrechtlich Unternehmensgewinne dar, die in Deutschland besteuert werden können. Nachdem der BFH jedoch dieser Auffassung sowie der als gesetzliche Grundlage für diese Auffassung gedachten Regelung des 50d Abs. 10 EStG a.f. widersprochen hatte, sah sich der Gesetzgeber zum Handeln gezwungen: Durch 50d Abs. 10 EStG n.f. soll das deutsche Besteuerungsrecht in entsprechenden Fällen nun umfassend sichergestellt werden. Besteuerung in Wegzugsfällen: Bei gewerblich geprägten Personengesellschaften bestanden bisher keine klaren Regeln für den Fall eines Wegzugs ( 6 AStG), der Restrukturierung ( 20 UmwStG) und der Überführung von Wirtschaftsgütern ins Ausland ( 4 Abs. 1 Satz 3, 4 EStG). Zwar sprach der BFH das Besteuerungsrecht für die während der deutschen Steuerpflicht angefallenen stillen Reserven in vergleichbaren Fällen Deutschland zu; eine explizite Besteuerungsgrundlage hierfür fehlte jedoch. Diese Regelungslücke soll der neue 50i EStG schließen und gewährleisten, dass Deutschland entsprechende stille Reserven auch nach Wegzug oder Restrukturierung besteuern kann. Vermeidung sog. Goldfingermodelle : Durch Sofortaufwand in Folge des Kaufs von Umlaufvermögen (Verkauf u.a. von Gold) durch ausländische Personengesellschaften und Inanspruchnahme des negativen Progressionsvorbehaltes konnten bislang beträchtliche Steuervorteile realisiert werden. Künftig ist der Aufwand für die Anschaffung von Umlaufvermögen für Zwecke des Progressionsvorbehaltes erst bei Veräußerung oder Entnahme der jeweiligen Wirtschaftsgüter zu berücksichtigen. Weitere ausgewählte Änderungen Ausweitung des Korrespondenzprinzips bei hybriden Finanzierungen: Zahlungen, die aus deutscher Sicht Dividenden darstellen, sollen in Deutschland nur noch dann (teilweise) steuerbefreit sein, wenn sie im Ursprungsland nicht bereits als Betriebsausgaben abzugsfähig waren. Einführung einer Lohnsteuernachschau: Im Rahmen einer Lohnsteuernachschau können Finanzämter künftig unangekündigt während der üblichen Geschäftsund Arbeitszeiten die Einhaltung lohnsteuerlicher Pflichten überprüfen. Dieses Verfahren tritt neben die Lohnsteueraußenprüfung.

6 ten, die die Versorgungsansprüche der Vorstände abdecken, soll der Aufsichtsrat das angestrebte jährliche Versorgungsniveau definieren. Hieraus abgeleitet soll dann der jährliche Aufwand für das Unternehmen im Zeitablauf bis zum Eintritt des Versorgungsfalls festgelegt werden. Der Kodex empfiehlt, über die Vergütung der Vorstände zu berichten (Ziff Abs. 3). Dabei sollen für jedes Vorstandsmitglied die einzelnen Gehalts-/ Vergütungsbestandteile im Geschäftsjahr offengelegt werden, einschließlich aller Nebenleistungen. Enthält die Vergütung der Vorstände variable Bestandteile, soll der Bericht ergänzt werden um die erreichbare Maximal- bzw. die Minimalvergütung. In dem Bericht soll detailliert offengelegt werden, welche Vergütungsbestandteile den einzelnen Vorstandsmitgliedern in dem betreffenden Geschäftsjahr zugeflossen sind, unterschieden nach Festvergütung, kurzfristiger und langfristiger variabler Vergütung, jeweils unter Angabe des jeweiligen Bezugsjahres, aus dem die betreffende Vergütung resultiert. Der Bericht soll auch Angaben zum Versorgungsaufwand bei der Altersversorgung und sonstige im Berichtsjahr geleisteten Versorgungsleistungen enthalten. Der Kodex enthält Mustertabellen, an denen sich das Unternehmen bei einer entsprechenden Berichterstattung orientieren kann (Ziff Abs. 3). neue empfehlungen Für VorstAndsVergütungen durch den deutschen corporate governance-kodex Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance-Kodex hat im Mai 2013 verschiedene Änderungen zum deutschen Corporate Governance-Kodex beschlossen. Die Änderungen betreffen zum einen Kürzungen und Zusammenfassungen mit dem Ziel einer besseren Lesbarkeit des bisherigen Kodex und zum anderen Empfehlungen zur Festlegung von Vorstandsbezügen einer Aktiengesellschaft. Neuregelung zu Vorstandsvergütungen Grundgedanke der Empfehlung ist, dass der Aufsichtsrat bei der Festlegung der Vorstandsbezüge insbesondere auch deren zeitliche Auswirkungen berücksichtigen soll. Es wird empfohlen, dass bei der Festlegung der Bezüge der Vorstände auch das Verhältnis zu der Vergütung der Führungsebene des Unternehmens berücksichtigt werden soll (Ziff ). Dem Aufsichtsrat steht allerdings frei, den Kreis der Führungskräfte zu definieren. Ferner empfiehlt der Kodex, bei der Vergütung der Vorstände insgesamt sowie auch hinsichtlich der einzelnen Komponenten jeweils Höchstgrenzen einzuführen (Ziff ). Gerade bei den Vergütungselemen- Folgen für die Praxis Der deutsche Corporate Governance- Kodex beinhaltet zunächst keine allgemeine rechtliche Verpflichtung für Aktiengesellschaften. Er richtet sich auch nur an finanzmarktorientierte Gesellschaften. Ungeachtet dessen hat sich gezeigt, dass viele auch mittelständische Unternehmen sich im Sinne eines best practice bei dem Aufbau der Innenorganisation und bei der Festlegung des Verhältnisses von Aufsichtsrat, Vorstand und Gesellschafter an den Empfehlungen des deutschen Corporate Governance-Kodex orientieren. Vor diesem Hintergrund dürften die neuen Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance- Kodex eine größere Breitenwirkung haben als lediglich für börsennotierte Gesellschaften. 6 FALK Information 3/2013

7 Ausschüttungen einer Fonds- Personengesellschaft Vermögensanlagen in Großimmobilien oder in Containerschiffe sind häufig in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft gestaltet. Die einzelnen Anleger beteiligen sich als Kommanditisten an diesem Fonds. Die Komplementärstellung wird häufig entweder durch den Fonds-Initiator selbst oder eine ihm nahestehende Person/Gesellschaft ausgeübt. Je nach Fallgestaltung handelt es sich steuerlich um einen gewerblichen oder um einen vermögensverwaltenden Fonds. Nicht selten vermitteln die Anlageobjekte bzw. die Fondsanteile für den Anleger steuerliche Vorteile aus Verlustzuweisungen. In den Fondskonzepten ist regelmäßig vorgesehen, dass die Anleger Ausschüttungen erhalten, auch wenn in der Gewinn- und Verlustrechnung kein Gewinn ausgewiesen wird. Hierdurch wird die wirtschaftliche Attraktivität dieser Anlage häufig erst begründet. Durch die Steuerersparnis aus der Verlustzuweisung kann der Kapitaleinsatz wirtschaftlich reduziert werden, die laufenden Ausschüttungen führen zu einer attraktiven Rendite auf das eingesetzte Nettoeigenkapital. Rückforderungsrecht der Gesellschaft in einer Krisensituation? Gerät die Fondsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten, stellt sich die Frage, welche Bedeutung die zwischenzeitlich vorgenommenen Ausschüttungen haben und ob diese ggf. vom Anleger zurückzuzahlen sind. Der BGH hat sich in einem aktuellen Urteil vom (II ZR 73/11) mit der Frage befasst, ob die Gesellschaft in einer Krisensituation die geleisteten Ausschüttungen von den Anlegern zurückfordern kann. Im Urteilsfall hatte die Gesellschaft den Betrieb eines Containerschiffes zum Gegenstand. Im Gesellschaftsvertrag war vorgesehen, dass eine Nachschusspflicht der Anleger nicht besteht und dass ein Kommanditist auch nicht durch Beschluss einer Gesellschafterversammlung verpflichtet werden konnte, weitere Mittel nachzuschießen. Die Anleger sollten Ausschüttungen erhalten, wenn die Liquiditätslage der Gesellschaft es zulasse. Diese Ausschüttungen sollten auf Darlehenskonten gebucht werden. Im Zuge einer eingetretenen Krisensituation beschloss die Gesellschafterversammlung ein Sanierungskonzept. Bestandteil dieses Sanierungskonzepts war die Rückforderung der an die Anleger geleisteten Ausschüttungen. Der BGH kam abweichend zu den Vorinstanzen zu dem Ergebnis, dass im Urteilsfall die Gesellschaft die an die Anleger geleisteten Ausschüttungen nicht zurückfordern könne. Obschon im Gesellschaftsvertrag geregelt war, dass entsprechende Ausschüttungen auf Darlehenskonten zu erfassen waren, kam der BGH zu dem Ergebnis, dass dieser Hinweis nicht hinreichend deutlich machte, dass die Gesellschaft in einem Krisenfall einen Rückzahlungsanspruch habe. Die Verpflichtung zu einer möglichen Rückzahlung müsse sich vielmehr klar und eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Im Klageverfahren war also der Anleger erfolgreich. Fiktive Gewinnzurechnung aus 15a Abs. 3 EStG? Nach der Analyse des BGH führt die Auszahlung an einen Anleger auf Ebene der Fondsgesellschaft nicht zu einer Darlehensforderung. Hieraus folgt zwingend, dass eine entsprechende Auszahlung gesellschaftsrechtlich als Minderung der Einlage anzusehen ist. Diese Wertung müsste dann auch für das Steuerrecht übernommen werden. Wurden dem Anleger im Zuge der Fondsgestaltung steuerliche Verluste zugewiesen, haben diese den Stand des steuerlichen Kapitalkontos gemindert. Die Behandlung von Auszahlungen an den Kommanditisten als Einlageminderung führt wiederum grundsätzlich zu einer fiktiven Gewinnhinzurechnung aus 15a Abs. 3 EStG, wenn durch diese Entnahme das steuerliche Kapitalkonto negativ wird. Hieraus kann sich der Effekt aus der vormaligen Verlustzuweisung umkehren. 7 FALK Information 3/2013

8 Folgen für die Praxis Die im zitierten Urteil des BGH behandelte Fallgestaltung ist typisch für Fondsstrukturen in geschlossenen Immobilien- oder Schifffonds. Dem BGH-Urteil kann entnommen werden, dass Auszahlungen an Anleger auch dann zulässig sind, wenn die Fondsgesellschaft selbst keinen Gewinn erzielt. Entsprechende Ausschüttungen sind notwendig, um die Attraktivität der betreffenden Anlagefonds überhaupt darstellen zu können. Der Anleger kann darauf vertrauen, dass er diese Auszahlungen zumindest an die Gesellschaft nicht zurückzahlen muss. Das Urteil des BGH behandelt allerdings nur das Innenverhältnis, d.h. also das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, nicht dagegen das Außenverhältnis, d. h. also das Verhältnis zu Gläubigern. Die Behandlung einer entsprechenden Auszahlung an den Anleger als Einlagerückgewähr führt nach 171 Abs. 2 HGB zu einem Wiederaufleben der Außenhaftung, soweit die ehemals geleistete Hafteinlage zurückgewährt worden ist. Kann die Gesellschaft also in einer Krisensituation nicht stabilisiert und muss Insolvenz angemeldet werden, kann der Insolvenzverwalter von den Anlegern grundsätzlich die geleistete Einlage zurückfordern. Dies gilt unabhängig von der vorstehend zitierten Rechtsprechung des BGH. In den letzten Jahren konnte in zahlreichen Fällen beobachtet werden, dass der Fondskonzeption viel zu optimistische Annahmen zugrunde lagen, so dass die Fondsgesellschaft in wirtschaftliche Schieflage geriet. Für die Anleger ergab sich häufig ein böses Erwachen, wenn der Insolvenzverwalter von ihnen die in der Vergangenheit erhaltenen Ausschüttungen zurückforderte. Dass entsprechende Ansprüche bestehen, ist durch zahlreiche Entscheidungen von Zivilgerichten bestätigt. Hieran ändert sich auch nichts durch die neuere Entscheidung des BGH. Diese hat nur Bedeutung für die Fälle, in denen ein Insolvenzantrag vermieden wird und die Sanierung der Gesellschaft gelingt. KoMMentAr Der Solidaritätszuschlag (Soli) ist eine Ergänzungsabgabe (5,5%) zur Einkommen- und Körperschaftsteuer und wurde kurz nach der deutschen Wiedervereinigung im Jahr 1991 eingeführt. Mit der Abgabe sollte der wirtschaftliche Aufbau Ost finanziert werden. Auch wenn er zunächst nur für ein Jahr erhoben werden sollte, gilt er im Grunde unbefristet. Das Finanzgericht Niedersachsen hat dem Bundesverfassungsgericht aktuell die Frage nach der Verfassungsmässigkeit des Soli vorgelegt. Das Gericht vertritt die Auffassung, dass der Soli verfassungswidrig sei, weil er gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz verstoße. Das gleiche Gericht hatte bereits im Jahr 2009 einen ähnlichen Vorstoß unternommen. Vorgetragen wurde damals, der Soli sei verfassungswidrig, weil die über mehr als ein Jahrzehnt andauernde Erhebung des Solis mit der Vorstellung des Verfassungsgebers von Ergänzungsabgaben als nachrangiges, zeitlich beschränktes Finanzierungsmittel nicht vereinbar sei. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich damals nicht inhaltlich mit dem Soli auseinandergesetzt und die Vorlage aus formalen Gründen als unzulässig abgewiesen. Die mögliche Abschaffung des Soli ist auch Thema im aktuellen Bundestagswahlkampf. Die FDP möchte die Abgabe in einem Drei-Stufen-Konzept bis Ende 2017 abschaffen. Demgegenüber halten CDU und SPD auch nach Ablauf des Solidarpakts II im Jahr 2019 an der Abgabe fest. Betont wird zwar, dass mit Ablauf des Solidarpakts II keine spezielle Ostförderung mehr notwendig sei. Mit dem Soli sollen dann jedoch bedürftige Regionen im gesamten Bundesgebiet gefördert werden. Der Soli führt zu jährlichen Einnahmen im Bundeshaushalt von ca. 13 Mrd. EUR. Die Einnahmen werden bereits heute zu einem großen Teil für den allgemeinen Bundeshaushalt verwendet und nicht mehr für den Aufbau Ost. Da der Soli kein Zuschlag im eigentlichen Sinne, sondern eine eigene Steuer ist, ist eine Verwendung im allgemeinen Bundeshaushalt zulässig. Letztendlich wird das Ziel eines ausgeglichen Haushaltes der Abschaffung des Solis im Wege stehen. Offenbar wird von Seiten der Politik auf die Gewohnheit an den Soli spekuliert. Wesentlich ehrlicher wäre eine Erhöhung des Steuersatzes. Selbst wenn das Bundesverfassungsgericht den Soli für verfassungswidrig erklären sollte, ist daher davon auszu - gehen, dass eine alternative Einnahmenquelle unter neuem Namen zum Ausgleich des Bundeshaushalts eingeführt wird. Dr. Stefan Tichy WP, StB Neuer Partner Wir freuen uns, mitteilen zu können, dass wir zur Jahresmitte 2013 einen weiteren Kollegen in den Partner- Kreis von FALK & Co aufnehmen konnten. Herr Dr. Aringsmann ist an unserem Standort in Osnabrück tätig. Zu seinen Tätigkeitsschwerpunkten gehören die Prüfung und Beratung von mittelständischen Unternehmen sowie die steuerliche Gestaltungsberatung. Impressum Herausgeber: FALK GmbH & Co KG Im Breitspiel Heidelberg V.i.S.d.P.: Dr. Alexander Düll FALK GmbH & Co KG Im Breitspiel Heidelberg Alle Texte sind nach bestem Wissen und Kenntnis stand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. 8 FALK Information 3/2013