B. Der Immobiliarkredit und die Verbraucherkreditrichtlinie

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1 - 1 - A. Einleitung: Die vorliegende Arbeit soll sich mit der Definition des Realkreditvertrages in Zusammenhang mit dem Europäischen Recht und dem deutschen Verbraucherkreditrecht im BGB auseinander setzen. Im weiteren Verlauf wird vom Autor auf die einzelnen Merkmale zur Bestimmung eines Realkreditvertrages eingegangen. Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit Immobilienfonds im Verhältnis zum Realkreditvertrag stehen. Die Grundlage des Immobiliarkredits bildet die Möglichkeit für den Kreditnehmer und Grundstückseigentümer langfristig sich Kapital zu beschaffen, um die Bewirtschaftung, Erhaltung des Grundeigentums sicherzustellen, sowie eine Finanzierungsmöglichkeit zur Errichtung von Gebäuden an der Hand zu haben. 1 Als herausragendes wirtschaftliches Kriterium des Realkredits ist seine, vor allem bei erstrangiger Sicherung im Grundbuch, Sicherungsqualität, aufgrund derer der Kreditgeber auf die kalkulatorische Berücksichtigung eines etwaigen Ausfallrisikos und einer entsprechenden Risikoprämie weitgehend verzichten kann. 2 B. Der Immobiliarkredit und die Verbraucherkreditrichtlinie Das Europäische Verbraucherkreditrecht hatte erheblichen Einfluss auf die folgende Umsetzung der Richtlinie in das Verbraucherkreditgesetz und anschließend dessen Einbindung in das BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform Deshalb wird zunächst auf die Verbraucherkreditrichtlinie 87/102 EWG eingegangen. I. Entstehung der Richtlinie Auf dieser Grundlage wurde am die Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG verabschiedet. 3 Durch die Richtlinien 90/88/EWG vom und 98/7/EG vom wurde die bestehende Verbraucherkreditrichtlinie dahingehend ergänzt, dass eine einheitliche Methode für die Berechnung des effektiven Jahreszinses und der darin enthaltenen Faktoren für die gesamte Gemeinschaft verbindlich festgelegt wurden. II. Zielsetzung der Richtlinie 1 Bruchner, Bankrechts-Handbuch, 86 Rn. 1; 2 Baur/Stürner, Sachenrecht, 36 Rn. 1, 2, 3; Pfeiffer, ZBB 1996, Emmerich, FLF 1991, 140.

2 - 2 - Die Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/ EWG verfolgt hierbei zwei unterschiedliche Zielsetzungen. Zum einen wird ein einheitlicher gemeinsamer Binnenmarkt für Verbraucherkredite angestrebt. Zum anderen soll die Richtlinie den Verbraucher in der Rolle als Kreditnehmer vor Informationsdefiziten auf dem unübersichtlichen Kapitalmarkt und vor nachteiligen Kreditkonditionen schützen. 4 Die Richtlinie folgt demnach dem Einheitlichen Binnenmarkt und dem Informationsparadigma. III. Der Immobiliarkredit nach der Verbraucherkredit- Richtlinie Der Entwurf von 1975 nahm die grundpfandrechtlichen Kredite vom Anwendungsbereich aus. Das entscheidende Kriterium bildete in allen Entwürfen die grundpfandrechtliche Absicherung des gewährten Darlehens. Erst mit dem endgültigen Richtlinienvorschlag von 1979 ist nicht mehr die Art der Sicherung des Kredits ausschlaggebend sondern allein der Zweck der Kreditaufnahme. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie findet diese keine Anwendung auf Kreditverträge oder Kreditversprechen, die hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtendem Gebäude oder zur Renovierung und Verbesserung eines Gebäudes bestimmt sind. Auch wurde in der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG darauf hingewiesen, dass grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen wegen ihrer besonderen Merkmale vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden. C. Der Immobiliarkredit im deutschen Verbraucherkreditrecht Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie wurde im Verbraucherkreditgesetz vom durchgeführt. Die erste Änderung des Anwendungsbereiches geschah 1993 durch das Bauhandwerkersicherungsgesetz 5, mit dem Ziel bestehende Zweifel hinsichtlich des Anwendungsbereichs und von Formfragen auszuräumen. 6 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz brachte für den Immobiliarkredit keine Änderungen, außer der Übernahme des VerbrKrG in das 4 Bülow, Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 1, 2. 5 BGBl I, S Bülow, Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 3, 4, 5.

3 - 3 - BGB. Durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz 7 wurden für den Anwendungsbereich des Immobiliarkredits große Änderungen vorgenommen. 8 I. Die Entwicklung des Immobiliarkredits Durch das OLG-VertrÄndG werden seit dem auch die Immobiliardarlehensverträge dem Verbraucherkreditrecht im BGB zugeordnet. Hierzu wurde die Ausnahmevorschrift des 491 III Nr. 1 BGB a.f. ( 3 II Nr. 2 VerbrKrG) gestrichen, so dass Immobiliarkreditverträge jetzt widerruflich sind. 9 Die Regelungen des Verbraucherkreditrechts sollen aber nicht vollumfänglich Anwendung finden, so dass die Ausnahmeregelungen durch Folgeänderung der 492 ff. BGB beibehalten wurden. 10 Die Definition des Immobiliarkredites findet sich nun unverändert in 492 I a 2 BGB wieder. II. Der Immobiliarkredit i. S. von 492 I a 2 BGB Ein Immobiliardarlehen im Sinne des 492 I a 2 BGB liegt immer dann vor, wenn neben den allgemeinen Anforderungen an Verbraucherdarlehensverträge 11 die zwei Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Dies ist zum einen die Abhängigkeit der Darlehensgewährung von einem Grundpfandrecht oder die Einhaltung der Anforderungen des 7 III bis V BSpkG und zum zweiten die Gewährung des Darlehens oder einer entsprechenden Zwischenfinanzierung zu Bedingungen, die für diese Kredite als marktüblich anzusehen sind Abhängigkeit Die Gewährung des Kredites muss nach dem Gesetzeswortlaut von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig sein. Nach der herrschenden Meinung reicht es aus, wenn die grundpfandrechtliche Sicherung als conditio-sine-qua-non für die Kreditvergabe ist. 13 Entscheidendes Merkmal ist, dass der Kreditgeber das Darlehen ohne eine grundpfandrechtliche Absicherung nicht ausgereicht hätte, unabhängig 7 BGBl I, S Bülow, Verbraucherkreditrecht, Einf. Rn. 12 a-f. 9 Gesetzesbegründung in ZBB 2002, Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn. 176 ff. 11 MüKO-BGB/Ulmer, 491 Rn. 6ff; Jork/Engel, BKR 2005, 7; Habersack, WM 2000, MüKo-BGB/Ulmer, 492 Rn. 76; Bruchner in Bankrechtshandbuch, S. 1730; 81 Rn. 53, 54; Kümpel, Bank- und Ka 838 Rn , 5.141/2; Schwintkowski in Bankrecht, S Rn. 83; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn. Jork/Engel, BKR 2005, 8; Habersack, WM 2000, Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn. 176; Bruchner WM 1999, 828; Bruchner in Bankrechtshandbuch, Bd. 2, S. in Schwintkowski/Schäfer, Bankrecht, S. 596.

4 - 4 - von etwaigen Beleihungsgrenzen und in welchem Umfang der Kredit grundpfandrechtlich besichert ist. Nach der Verabschiedung des OLG-VertrÄndG sind nun Immobiliarkredite generell widerruflich. 2. Kreditgewährung zu üblichen Bedingungen Nach herrschender Auffassung lässt sich die Üblichkeit der Kreditvergabe für grundpfandrechtliche abgesicherte Darlehen regelmäßig nur aus einer Gesamtschau der Bedingungen des Darlehensvertrages beurteilen. 14 Wichtigstes Kriterium ist hierbei die Höhe der vereinbarten Zinsen, welche für Immobiliarkredite in der Regel niedriger sind als für sonstige übliche Zinsen für Konsumentenkredite. 15 Nach einer Literaturmeinung kommen dem durch die Bundesbank ermittelnden Schwerpunktzins und der Streubreite maßgebliche Bedeutungen zu. 16 Darüber hinaus spreche die Leitfunktion der sich aus 7 Abs. 1 BauSpkG ergebenden Beleihungsgrenze von 80 % dafür, weshalb die der Bundesbankstatistik zugrunde liegenden erstrangigen Darlehen den so verstandenen Immobiliarkrediten entsprächen. 17 Je größer die Überschreitung dieses Zinswertes ist und damit die Annäherung an die Zinssätze für Personalkredite, desto eher kann unter Berücksichtigung weiterer Kriterien die Unüblichkeit der Bedingungen angenommen werden. Erfüllt ein Darlehensvertrag die Kriterien der den Stichprobenerhebung Zugrundelegenden Krediten nicht, kommt den effektiven Jahreszinsen nur bedingte Aussagekraft noch zu. Jenes kann nicht nur bei einer höheren Beleihung des Kredites vorliegen, sondern auch, wenn eine höhere Beleihung des Grundstücks vereinbart worden war Zweck der Kreditgewährung Wurde noch im ersten Referentenentwurf zum Verbraucherkreditgesetz auf den Verwendungszweck des Immobiliardarlehens abgestellt. Dagegen findet sich in der gegenwärtigen Fassung im BGB der Sicherungszweck des Kredites als primäres Kriterium. Deshalb können grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen neben dem Erwerb von Grundstücken auch anderen Zwecken, wie zum Beispiel der Finanzierung des Zugewinnausgleichs oder einer sonstigen Kapitalanlage dienen. 14 Bülow, WM 2001, Schwintkowski, Bankrecht, 15 Rn. 49; Bruchner WM 1999, 830; BGH Urteil v , XI ZR 422/ Pfeiffer, ZBB 1996, 310; Frisch VuR 1999, 435f. 17 Pfeiffer ZBB 1996, BGH Urteil v XI ZR 422/01.

5 - 5 - Die Grenzen hierfür ergeben sich jedoch aus dem persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts nach 13, 507 BGB. 4. Zwischenfinanzierungen durch den Immobiliarkredit Seit dem unterfallen Zwischenfinanzierungen des Ausnahmetatbestand für Realkredite nach 492 I a 2 BGB. Als Zwischenfinanzierung wird die Bereitstellung mittel- oder kurzfristiger Gelder angesehen, deren Ablösung durch Mittel der grundpfandrechtlich gesicherten Endfinanzierung vorgesehen ist Widerrufsrecht bei Immobiliarkrediten Dem Verbraucher steht somit bei unterbliebener oder unrichtiger und nicht nachgeholter Widerrufsbelehrung ein zeitlich unbefristetes Widerrufsrecht zu. Hierauf reagierte der Gesetzgeber mit der Einführung des 355 III 3 BGB im Rahmen des OLGVertrÄndG. Danach tritt ein Erlöschen des Widerrufsrechts nicht mehr ein, wenn der Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Zugleich wurde 491 III Nr. 1 BGB gestrichen, mit der Folge, dass Immobiliarkreditverträge seither auch widerruflich sind. Das Widerrufsrecht kann nur wirksam abgedungen werden, wenn es wirksam in die schriftliche Vertragserklärung des Darlehensnehmers ausdrücklich und deutlich hervorgehoben nach 495 I 5 BGB aufgenommen wird. 20 D. Die Anwendbarkeit der Regelungen des Immobiliarkredits auf Immobilienfonds I. Begriff des Immobilienfonds 1. Geschlossene Immobilienfonds Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden. 21 Diese Fonds haben den Charakter einer Unternehmensbeteiligung, wobei der Erwerb der Beteiligung aus Sicht des 19 Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn Meinhof, NJW 2002, Polt, 1 I, S. 9.

6 - 6 - Kapitalanlegers eine reine Kapitalanlage ist. Durch diese Anlage soll der Fondsteilhaber an zukünftigen Gewinnen und Wertsteigerungen des Anlagevermögens der Fondgesellschaft partizipieren. 22 Rechtlich sind diese Immobilienfonds BGB-Gesellschaften, Kommanditgesellschaften oder auch Bruchteilsgemeinschaften Andere Fondskonzeptionen Bei neueren Fondsmodellen ist die Finanzierung des Eigenkapitals notwendiger Bestandteil der Fondskonzeption. Die Finanzierungskosten sollen hierbei durch steuerliche Vorteile, Gewinne und Wertsteigerungen des Anlagevermögens aufgebracht werden. 24 Die erworbenen Immobilien werden durch einen Generalmieter angemietet, um den Anlegern feststehende Mieteinkünfte zu garantieren. II. Immobilienfonds und der Immobiliarkredit Die Probleme der zu behandelnden Fälle haben die Gemeinsamkeit, dass der Darlehensvertrag und der Fondsbeitrag meist ein verbundenes Geschäft im Sinne von 358 Abs. 3 BGB darstellen. 25 Die Rückabwicklung dieser Verträge und damit auch der Bezug zum Immobiliarkredit im Sinne des Verbraucherkreditrechts stoßen auf das Problem, dass die Grundsätze des Verbraucherschutzes und des Gesellschaftsrechts aufeinander treffen. 26 Das in dem Immobilienfonds ausgereichte Darlehen muss grundpfandrechtlich abgesichert sein und die Grundpfandrechte müssen auf der finanzierten Immobilienanlage lasten. 27 Es müssen hierbei die oben dargestellten Voraussetzungen der Kreditgewährung zu üblichen Bedingungen und der Abhängigkeit von der Bestellung des Grundpfandrechts genauso vorliegen Polt, 1 I, S Polt, 1 I, S Polt, 1 II, S Möller/Lutz, VuR 2005, S. 81; BGH ZIP 2004, 1543; BGH NJW 2004, 2731=VuR 2004, 330 (334); BGH ZIP (1408); Lang, ZBB 2002, 467; Westermann ZIP 2002, 189, Möller/Lutz, VuR 2005, S Kümpel; Bank und Kapitalmarktrecht, S. 838; Rn , 5.141; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn. 180 f.; Bruchner in Bankrechtshandbuch; 81 Rn. 57, 58, 61, Kümpel; Bank und Kapitalmarktrecht, S. 838; Rn , 5.141; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 491 Rn. 180 f., Bruchner in Bankrechtshandbuch; 81 Rn. 57, 58, 61, 62.

7 - 7 - Ob diese vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls, aber es scheint zweifelhaft, ob die Immobilienfonds überhaupt unter den Anwendungsbereich des Immobiliarkredits fallen können. E. Zusammenfassung Es wurde dargestellt, dass für den Immobiliarkredit unter Beachtung des Verbraucherschutzes kein rechtsfreier Raum besteht. Seit geraumer Zeit bestehen Bestrebungen mit dem Ziel für den Immobiliarkredit angemessene und verbindliche Regelungen zu schaffen. Ob unter dem Gesichtspunkt der Stärkung oder Entwicklung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes diese Entwicklung erstrebenswert erscheint, ist nach dem Sinn und Zweck der verschiedenen nationalen Regelungen zukünftig zu beurteilen und diese sind in diese Entwicklung einzubeziehen und zu beachten. Nur dann kann das Ziel des Verbraucherschutzes nicht ins Gegenteil verkehrt werden. Die weitere Entwicklung kann mit Spannung weiter verfolgt werden.