Allgemeine Geschäftsbedingungen nach Schweizer Recht: Verschärfung der wettbewerbsrechtlichen

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1 1 8 Allgemeine Geschäftsbedingungen nach Schweizer Recht: Verschärfung der wettbewerbsrechtlichen Dieses Homburger Bulletin gibt einen Überblick über die kürzlich ergangene Revision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb betreffend die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen. Das schweizerische Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) hat kürzlich die weitreichendste und wichtigste Revision seit seiner Neufassung im Jahr 1986 erfahren. Eckpunkt der Teilrevision und Stein des Anstosses im langwierigen parlamentarischen Verfahren ist eine Neuformulierung der Bestimmung über die Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen (Art. 8 UWG). Diese Änderung wird am 1. Juli 2012 in Kraft treten und hat potentiell weitreichende Wirkungen auf die künftige Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Schweizer Recht. Kontext der Revision Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) finden sich in allen Bereichen modernen Wirtschaftslebens und werden von verschiedensten Anbietern verwendet wie beispielsweise Banken, Versicherungen, Warenherstellern, Distributoren, IT Providern und vielen anderen. Die Verwendung von AGB ermöglicht die Abwicklung moderner Massengeschäfte, indem die Transaktionskosten der einzelnen Verträge reduziert werden (Rationalisierungs- und Spezialisierungseffekt). Darüber hinausgehend können AGB aber auch dazu benutzt werden, das vertragliche Gleichgewicht mittels Abweichungen vom dispositiven Recht zugunsten ihres Verwenders zu verändern z.b. durch eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss, während die Optionen der Gegenseite auf ein "take it or leave it" reduziert sind. Um die Gegenseite gegen solchen Missbrauch zu schützen, ist die Verwendung von AGB oft gesetzlich geregelt. Beispielsweise werden die Mitgliedstaaten der Europäischen Union in der Richtlinie des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen von 1993 (93 13 EEC) dazu

2 verpflichtet, eine spezifische AGB-Regulierung zu erlassen. Das schweizerische AGB-Recht hingegen war bislang zum grössten Teil nicht gesetzlich geregelt, sondern wurde als ungeschriebenes Richterrecht vom Bundesgericht entwickelt und angewendet. Die einzige gesetzliche Bestimmung des geltenden Rechts, die ausdrücklich die Verwendung von AGB regelt, ist Art. 8 UWG in seiner noch geltenden Fassung. Diese Bestimmung wurde in der Praxis jedoch kaum je angewendet, da diejenige Partei, die sich auf Art. 8 UWG beruft, dartun muss, dass die AGB in irreführender Weise verwendet werden ein Beweis, der kaum je gelang. 2 8 Um diese bisherige Ausgangslage etwas zu korrigieren, hat das Bundesgericht im Rahmen der sogenannten "Ungewöhnlichkeitsregel" eine (ungeschriebene) nachträgliche von AGB entwickelt und verfeinert. Gemäss dieser Regel werden in AGB enthaltene einseitige Bestimmungen unter gewissen Voraussetzungen nicht Vertragsinhalt und sind deshalb unter den Parteien nicht gültig, auch wenn die AGB an sich gültig übernommen wurden. Die Anwendung dieser Regel ist an zwei Voraussetzungen gebunden: Zum einen ist erforderlich, dass die umstrittene Klausel zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt und in erheblichem Mass vom gesetzlichen Vertragstypus abweicht (objektive Ungewöhnlichkeit). Zum anderen findet die Ungewöhnlichkeitsregel nur Anwendung, wenn die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert auf die entsprechende Klausel aufmerksam gemacht worden ist (subjektive Ungewöhnlichkeit). In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Voraussetzung der objektiven Ungewöhnlichkeit tendenziell grosszügiger bejaht als früher. Durch die Vorgabe, dass objektive Ungewöhnlichkeit umso eher zu bejahen sei, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtige, lässt das Bundesgericht Aspekte einer eigentlichen Inhaltskontrolle einfliessen. 1 Da die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel jedoch nach wie vor auch eine subjektive Ungewöhnlichkeit voraussetzt, kann der AGB-Verwender diese unterlaufen, indem er die Gegenseite ausdrücklich auf die entsprechende Klausel hinweist womöglich sogar durch deren blosse typographische Hervorhebung. 2 Vor dem Hintergrund dieser Grenzen der Ungewöhnlichkeitsregel ist eine Revision des schweizerischen AGB-Rechts seit längerem auf der Agenda des Gesetzgebers. Die Diskussionen verliefen jedoch stets äusserst kontrovers sie wurden schon beschrieben als Konflikt zwischen den Kritikern eines archaischen Eldorados unkontrollierter AGB (GAUCH 3 ) auf der einen Seite und Apologeten der Vertragsfreiheit auf der anderen Seite. Verschiedene Initiativen zur Änderung des schweizerischen AGB-Rechts verliefen im Sand, doch am 17. Juni 2011 hat das schweizerische Parlament unter Ausnutzung sämtlicher Umwege, die der parlamentarische Prozess erlaubt schliesslich eine Revision von Art. 8 UWG gutgeheissen. Der Bundesrat hat im Oktober 2011 entschieden, die revidierte Bestimmung auf den 1. Juli 2012 in Kraft zu setzen. Analyse der neuen Bestimmung In seiner künftigen Fassung hat Art. 8 UWG unter gleichbleibendem Randtitel: "Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen" folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der geltenden Fassung hervorgehoben): "Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei der Konsumentinnen und Konsumenten 1 BGE 119 II 443, E. 1.a. 2 BGE 119 II 443, E. 1.a and b. 3 Gauch, recht 3 06, 85.

3 (a) (b) von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen." "Allgemeine Geschäftsbedingungen" Weder im geltenden noch im künftigen Recht wird definiert, was allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Sowohl nach der Botschaft des Bundesrats 4 wie gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum geltenden Recht 5 sind allgemeine Geschäftsbedingungen insbesondere dadurch charakterisiert, dass sie vorformuliert sind und in einer Vielzahl von Verträgen verwendet werden. Jedes Standard-Vertragsformular kann damit als AGB qualifiziert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Partei, welche die AGB benützt, diese selbst vorformuliert hat, oder ob sie durch einen Dritten zur Verfügung gestellt werden, beispielsweise durch Berufsverbände oder durch Lizenzgeber zum Gebrauch durch Lizenznehmer in Sublizenzverträgen. Gegenbegriff zu AGB sind demnach Verträge, die unter den Parteien individuell verhandelt wurden. Klauseln, die zunächst von einer Partei vorformuliert wurden, verlieren damit ihre Eigenschaft als AGB, wenn sie im Verhandlungsprozess modifiziert oder gar nur ausdrücklich bestätigt 6 werden. 3 8 Konsumenten. Diese Beschränkung wurde erst spät im Gesetzgebungsprozess eingefügt und war offenbar Bedingung dafür, dass es überhaupt zu einer Einigung zwischen den zwei Kammern des Parlaments kam. Durch diese Einschränkung verliert Art. 8 UWG seine Eigenschaft als allgemeine Wettbewerbsnorm und wird zum Instrument des Konsumentenschutzes eine Fokussierung des Gesetzgebers, die sich auch in anderen Bereichen beobachten lässt. 7 Das UWG enthält keine Definition des Konsumentenbegriffs. Eine solche findet sich jedoch andernorts im Schweizer Recht, wo Konsumenten etwa definiert werden als "Personen, die Waren oder Dienstleistungen für Zwecke kaufen, die nicht im Zusammenhang mit ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit stehen" (Art. 2 Abs. 2 Preisbekanntgabeverordnung; vgl. auch Art. 3 Konsumkreditgesetz). Konsument ist der Endverbraucher eines Produkts oder einer Dienstleistung zu privaten Zwecken. Die Protokolle der parlamentarischen Beratungen bestätigen, dass die Einschränkung von Art. 8 UWG auf Konsumenten die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf "B2B"- Verträge ausschliessen sollte, d.h. Verträge zwischen Unternehmen. 8 Darüber hinausgehend ist auch zu erwägen, im Anschluss an die Definition eines Konsumentenvertrags in Art. 32 Abs. 2 ZPO nur solche Verträge zu erfassen, die sich auf Leistungen des üblichen Verbrauchs beziehen und somit z.b. den Kauf von Luxusgütern nicht der nach Art. 8 UWG zu unterwerfen. 9 "Zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten" Während Art. 8 UWG in seiner geltenden Fassung auf Verträge mit beliebigen Gegenparteien anwendbar ist, gilt die künftige Fassung der Bestimmung nur für Verträge mit Konsumentinnen und 4 BBl, 2009, BGer, 4P , E Vgl. Probst, SHK-UWG, Art. 8 N 33, Fussnote 103 (zum geltenden Recht). Unseres Erachtens kann eine solche Bestätigung auch darin gesehen werden, dass die Gegenpartei von der Möglichkeit eines "Opt out" nicht Gebrauch macht, obwohl diese ausdrücklich eingeräumt wird. Aufgrund dieser Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 8 UWG werden Unternehmen, die Verträge mit Konsumenten abschliessen, nicht immer die Möglichkeit haben, Beschränkungen, die sie mit ihren Lieferanten vereinbart haben (wie beispielsweise Haftungsbeschränkungen), auf ihre Abnehmer zu überwälzen: Während die Verträge 7 Vgl. z.b. Art. 8 Abs. 1 des Produktesicherheitsgesetzes (PrSG), wonach die dort vorgesehenen Pflichten von Herstellern und Importeuren auf Konsumentenprodukte beschränkt sind. 8 AB 2011 S Kut Stauber, Jusletter, 20. Februar 2012, 18.

4 mit Konsumenten den Beschränkungen von Art. 8 UWG unterliegen und somit eine Klausel gestützt auf diese Bestimmung als unlauter qualifiziert werden könnte, liegt der Vertrag mit dem Zulieferer ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 8 UWG. "Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten" AGB werden nach Art. 8 UWG nur sanktioniert, wenn sie ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten vorsehen. Gemäss Entwurf des Bundesrats zur UWG-Revision hatte diese Voraussetzung subsidiäre Funktion und ergänzte lediglich die an sich schon ausreichende Formulierung, dass AGB "von der gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen". Diese Ergänzung wurde jedoch nicht näher erläutert. Das Parlament strich im Interesse einer Vereinfachung der Bestimmung nun aber die grundlegende Vorgabe der Abweichung von der gesetzlichen Ordnung ohne die Bedeutung der verbleibenden Formulierung zu erörtern. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den sehr allgemein gehaltenen Gesetzestext herrscht gegenwärtig beträchtliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Kriterien, anhand welcher ein Missbrauch von AGB gemäss Art. 8 UWG anzunehmen ist. Im Gegensatz zum Europäischen Recht, das eine ähnliche Formulierung kennt ("erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten"), wird die gesetzliche Generalklausel in der Schweiz nicht durch eine (zwar nicht abschliessende) Liste verschiedener Klauseln konkretisiert, die für missbräuchlich erklärt werden können. Dennoch wurde die Ähnlichkeit der neuen schweizerischen Bestimmung mit dem Europäischen Recht im Gesetzgebungsprozess betont. 10 Auch wenn Europarechtskompatibilität nicht ein Hauptziel der UWG-Revision war, sollten AGB-Verwender damit rechnen, dass 4 8 schweizerische Gerichte sich bei der Konkretisierung von Art. 8 UWG von der europäischen Liste typischerweise missbräuchlicher Klauseln inspirieren lassen werden. 11 Wenn nun allerdings die europäische Richtlinie eine gewisse Rolle für die Auslegung von Art. 8 UWG spielen mag, muss dies für die (teilweise strengeren) nationalen Rechte, die die Richtlinie umsetzen, ausgeschlossen bleiben: Es war klarerweise nicht Absicht des schweizerischen Gesetzgebers, ausländische nationale Standards zu übernehmen. Die Formulierung, dass es auf ein Missverhältnis "zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten" ankommt, weist darauf hin, dass der gesamte Vertrag zu beurteilen ist, und nicht eine einzige Klausel. Mit anderen Worten kann die Einseitigkeit einer bestimmten Klausel durch eine andere Klausel kompensiert werden, wenn letztere dafür sorgt, dass das erforderliche Missverhältnis nicht mehr besteht. So könnte beispielsweise der Ausschluss der Minderung in einem Kaufvertrag grundsätzlich durch die Einräumung eines Nachbesserungsrechts kompensiert werden. Gestützt auf den Wortlaut von Art. 8 UWG wird man sogar einen Schritt weiter gehen können und die Kompensation unvorteilhafter Bestimmungen durch Einschnitte bei der Gegenleistung - beispielsweise einen tieferen Preis, zulassen 12 namentlich wenn der Gegenpartei verschiedene Varianten angeboten werden. 13 "In Treu und Glauben verletzender Weise" Der revidierte Art. 8 UWG setzt voraus, dass AGB in Treu und Glauben verletzender Weise verwendet werden, wodurch das Erfordernis der Irreführung nach geltendem Recht ersetzt wird. Während der Wortlaut allein kaum weitreichende Änderungen gegenüber dem geltenden Recht impliziert (man könnte sogar argumentieren, dass nur eine Irreführung gegen Treu und Glauben verstösst, wodurch die Änderung der Formulierung ohne 11 Richtlinie EEC, Anhang (g). 12 Pichonnaz, plaidoyer 5 11, Vgl. z.b. AB S Kut Stauber (Fussnote 9), 19.

5 praktische Konsequenzen bliebe 14 ), ist der Wille des Gesetzgebers zu beachten, die AGB- zu verschärfen. Es erscheint zumindest fraglich, ob die allenfalls fehlende Voraussetzung der Treuwidrigkeit in der Praxis eine Anwendung von Art. 8 UWG ausschliessen kann, wenn alle anderen vorher erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind. Immerhin ist aber unbestritten, dass der Einschluss der "Treu und Glauben verletzende[n] Weise" die Anforderungen an eine gerichtliche Intervention erhöhen sollte. 15 Die Anwendung eines der allgemeinsten Prinzipien unserer Rechtsordnung das Gebot von Treu und Glauben gibt Gerichten einen beträchtlichen Spielraum: Sie können den Anwendungsbereich von Art. 8 UWG durch ein enges oder weites Verständnis der Treuwidrigkeit beschränken oder ausdehnen. Obwohl die Voraussetzung der Treuwidrigkeit auch dem europäischen AGB-Recht bekannt ist, wird ein Blick auf die europäische Praxis kaum Klärung schaffen, weil sich das Verständnis dieser Voraussetzung von Land zu Land unterscheidet. 16 Es wird in letzter Instanz dem Bundesgericht obliegen, Klarheit zu schaffen. Offene und abstrakte Inhaltskontrolle Wie sich aus den Materialien ergibt, soll mit der Revision von Art. 8 UWG sowohl eine "offene" wie eine "abstrakte" Inhaltskontrolle von AGB ermöglicht werden. Mit offener Inhaltskontrolle ist gemeint, dass die gegenwärtige Praxis des Bundesgerichts, ungewöhnliche Klauseln vom vertraglichen Konsens auszunehmen, nicht mehr weiterzuverfolgen sein wird. Vielmehr soll der Inhalt von AGB direkt Gegenstand gerichtlicher sein. Abstrakte Inhaltskontrolle geht noch einen Schritt weiter. Die Auswirkungen einer abstrakten AGB- lassen sich am besten durch Verweis auf 14 Vgl. Probst (Fussnote 6), Art. 8 N 83 mit Verweis auf das geltende Recht als mögliches Argument für ein solches Verständnis. 15 Kut Stauber (Fussnote 9), Vgl. z.b. EG-Verbraucherrechtskompendium, Universität Bielefeld, Art. 10 UWG vergegenwärtigen, der gewissen Konsumentenschutzorganisationen sowie dem Bund ein Klagerecht gibt, u.a. auch im Fall der Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen. Abstrakte meint, dass AGB am Massstab von Art. 8 UWG gemessen werden müssen ohne Bezug zu spezifischen Parteien, die die AGB zum Bestandteil ihrer Vertragsbeziehung gemacht haben. Rechtsfolgen Weder die geltende noch die künftige Fassung von Art. 8 UWG regelt die Rechtsfolgen einer Verletzung. Mit Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte und die wohl herrschende Lehre unter dem geltenden Recht ist anzunehmen, dass diejenigen Bestandteile von AGB, die in Widerspruch zu Art. 8 UWG stehen, nichtig sind (und nicht lediglich anfechtbar). Dies führt zu zwei verschiedenen Fragen: Zum einen fragt sich, ob die Nichtigkeit bestimmter Klauseln zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, was gemäss Art. 20 Abs. 2 OR grundsätzlich der Fall ist, wenn die Gegenpartei den Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen hätte. Allerdings scheint es wenig wahrscheinlich, dass Gerichte es AGB-Verwendern erlauben werden, sich von ihren Verträgen mit der Begründung zu lösen, dass bestimmte einseitige Klauseln zum Schutz der Konsumenten für nichtig erklärt wurden. Zum anderen können was von grösserer praktischer Bedeutung ist nichtige Klauseln entweder auf ihren zulässigen Teil reduziert oder gänzlich für nichtig erklärt werden. Als ein Beispiel ausserhalb des Anwendungsbereichs des UWG sei eine Klausel erwähnt, die die Haftung für mittelbare Schäden ausschliesst: Diese Klausel kann entweder reduziert werden auf den zulässigen Ausschluss einer Haftung für leicht fahrlässig verursachte mittelbare Schäden (im Gegensatz zur grobfahrlässigen oder absichtlichen Verursachung), oder sie kann für gänzlich nichtig erklärt werden, was zur

6 unbeschränkten Haftung für mittelbare Schäden führt, auch wenn diese lediglich leicht fahrlässig verursacht wurden. Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts legt nahe, dass nach schweizerischem Recht das Prinzip einer geltungserhaltenden Reduktion gilt. Allerdings hat das Bundesgericht in einem kürzlich ergangenen Entscheid die Anwendbarkeit dieses Prinzips zwar im Grundsatz bejaht, dann aber im konkreten Fall eine Klausel betreffend die finanziellen Folgen der vorzeitigen Kündigungen eines Leasingvertrags für gesamthaft nichtig erklärt, statt lediglich die geschuldete Vergütung auf ein noch erlaubtes Mass zu reduzieren. 17 Obwohl diese Urteil vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Einzelfalls sowie des anzuwendenden Rechts gesehen werden muss, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht seine Praxis im Anwendungsbereich von Art. 8 UWG verschärft und somit missbräuchliche Klauseln für gänzlich nichtig erklären wird, statt ein noch erlaubtes Mass zu identifizieren und durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund kann es für Konsumenten lohnender erscheinen, sich gegen AGB gerichtlich zur Wehr zu setzen, da als Prozessziel nicht lediglich eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel lockt, sondern womöglich die Nichtigkeit der gesamten Klausel mit weitreichenden Konsequenzen. Umgekehrt bestehen damit für AGB-Verwender höhere Anreize, ihre AGB mit den Anforderungen von Art. 8 UWG in Einklang zu halten. Im Unterschied zu anderen Bestimmungen des UWG (z.b. Art. 3, 4 und 5 betreffend unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, Verleitung zu Vertragsverletzung oder- auflösung sowie Verwertung fremder Leistung) kann eine Verletzung von Art. 8 UWG nicht strafrechtlich sanktioniert werden. Anwendungsfragen Rückwirkung? Vor dem Hintergrund der Neuformulierung von Art. 8 UWG stellt sich die Frage, ob die neue Fas- 6 8 sung auch auf Verträge anwendbar ist, die zwar vor Inkrafttreten der neuen Gesetzesvorschrift abgeschlossen wurden, aber auch danach Rechtswirkungen entfalten. Da mit der UWG- Revision keine spezifische Übergangsregelung erlassen wurde, sind die allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels zum ZGB anwendbar. Hiernach werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss bisherigem Recht beurteilt (Regel der Nichtrückwirkung). Eine Ausnahme ist vorgesehen für Bestimmungen, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind. Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet ist, unterstehen nach diesem Zeitpunkt dem neuen Recht (Art. 1, 2 und 4 Schlusstitel ZGB). Das Bundesgericht war bislang zurückhaltend in der Anerkennung einer Rückwirkung und hat verlangt, dass die entsprechende Norm "grundlegende sozialpolitische und ethische Konzepte" zum Ausdruck bringen müsse. 18 Beispielsweise hat das Bundesgericht bestätigt, dass das revidierte Konsumkreditgesetz, das auf den 1. Januar 2003 in Kraft trat, nicht rückwirkend auf Verträge anwendbar ist, die vor diesem Datum geschlossen wurden. 19 Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die heftigen Diskussionen, die die Revision von Art. 8 UWG begleiteten, erscheint es wenig wahrscheinlich, dass das Bundesgericht die Bestimmung als Ausdruck "grundlegender sozialpolitischer oder ethischer Konzepte" taxieren wird. Somit ist eine rückwirkende Anwendung der revidierten Bestimmung auf bestehende Verträge unwahrscheinlich, umso mehr, als es nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, wie das blosse Vorliegen von Verträgen, die dieser Bestimmung widersprechen, als "Verwendung" von AGB qualifiziert werden kann. Andererseits können sich AGB-Verwender auch für eine vorsichtige Strategie entscheiden und, falls machbar, die Vereinbarkeit ihrer AGB mit dem 17 BGer, 4A_ BGE 133 III 105, E BGer, 4A_ , E. 2.

7 künftigen Recht auf den 1. Juli 2012 hin sicherstellen, indem sie die bestehenden AGB entsprechend Handlungsbedarf anpassen. Drittwirkung? Vor dem Hintergrund der abstrakten Inhaltskontrolle von AGB stellt sich die Frage, ob und inwiefern die Nichtigkeit oder geltungserhaltende Reduktion von AGB-Klauseln gemäss Art. 8 UWG auf Dritte wirkt: Gehört es zum Konzept einer abstrakten Inhaltskontrolle (wonach eine Klausel Art. 8 UWG verletzen kann, ohne dass dies eine konkrete Vertragspartei geltend macht), dass ein Gerichtsurteil die Verwendung der entsprechenden Klausel gegenüber allen Vertragsparteien tangiert? Die Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung, namentlich mit Blick auf das oben erwähnte Klagerecht von Konsumentenschutzorganisationen und des Bundes. Während ein Feststellungs- oder Unterlassungsurteil, das zwischen dem AGB-Verwender und einem konkreten Konsumenten erging, formell keinen res iudicata-effekt auf Dritte hat, kann eine faktische Fernwirkung dadurch erzielt werden, dass der Konsument oder Dritte das Urteil publizieren. Gerichte werden sich in künftigen Fällen betreffend dieselben AGB an vorhandenen Urteilen von Gerichten höherer Instanz orientieren, auch wenn diesen Urteilen keine Präjudizwirkung zukommt, sondern die Gerichte vielmehr gehalten sind, ihre Entscheidung auf die Besonderheiten des individuellen Einzelfalls auszurichten. Damit kann sich eine de facto Drittwirkung von AGB-Urteilen ergeben, nicht nur zugunsten sämtlicher Konsumenten, die mit dem entsprechenden AGB-Verwender Vertragsbeziehungen unterhalten, sondern auch mit Bezug auf Wettbewerber, die ähnliche AGB- Klauseln verwenden. Falls eine Konsumentenschutzorganisation oder der Bund in einer Klage gegen einen AGB- Verwender gestützt auf Art. 8 UWG obsiegen, könnte diese de facto Drittwirkung mit Blick auf die Publizität solcher Urteile gar noch grösser sein. 7 8 Das Inkrafttreten der UWG-Revision betreffend die Verwendung missbräuchlicher AGB ist mit beträchtlicher Rechtsunsicherheit verbunden. Eine Abklärung etwaigen Handlungsbedarfs empfiehlt sich nicht nur im Hinblick auf neu zu entwerfende AGB, sondern auch für AGB, die bereits in Gebrauch stehen. Dies gilt insbesondere für Unternehmen, deren Verträge mit Lieferanten ebenso wie mit ihren Abnehmern durch AGB geregelt sind. Das neue Recht setzt der Überwälzung von Bestimmungen aus dem Verhältnis mit dem Lieferanten Grenzen, die es zu beachten gilt. Insbesondere Klauseln, die die Haftung des AGB-Verwenders beschränken oder es diesem erlauben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern (z.b. Preisänderungen) oder den Vertrag einseitig zu beenden, können, je nach ihrer Formulierung, im Licht von Art. 8 UWG kritisch erscheinen. Für weitere Informationen und oder für Fragen zu diesem Bulletin stehen gerne zur Verfügung: Gregor Bühler Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt gregor.buehler@homburger.ch T Georg Rauber Dr. iur., Rechtsanwalt georg.rauber@homburger.ch T Ansgar Schott Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt ansgar.schott@homburger.ch T Richard Stäuber Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt richard.staeuber@homburger.ch T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zürich Postfach 314 CH-8037 Zürich T F lawyers@homburger.ch

8 8 8 Rechtlicher Hinweis Dieses Homburger Bulletin gibt allgemeine Ansichten der Autoren zum Zeitpunkt der Herausgabe des Bulletins wieder, ohne Sachverhalt und Umstände einer Person oder Transaktion im Einzelfall zu berücksichtigen. Es stellt keine rechtliche Beratung dar. Auf dieses Bulletin kann deshalb nicht abgestellt werden, und jegliche Haftung für die Richtigkeit und Angemessenheit dieses Homburger Bulletins wird ausdrücklich ausgeschlossen.