Jurgita Baur. Die Kompetenz. der Europäischen Union. für ausländische Direktinvestitionen. am Beispiel der Freihandelsabkommen. mit Kanada und den USA

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1 Jurgita Baur Die Kompetenz der Europäischen Union für ausländische Direktinvestitionen am Beispiel der Freihandelsabkommen mit Kanada und den USA jt PETER LANG

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis A. Einleitung I. Problemdarstellung II. Forschungsstand III. Ablauf der Untersuchung B. Grundlagen I. Investitionsbegriff 1. Direktinvestitionen a. Investitionsbegriff nach der ICSID-Konvention aa. Subjektive Auslegung des Investitionsbegriffes bb. Objektive Auslegung des Investitionsbegriffes in Art. 25 Abs. 1 der ICSID - Konvention i. Die objektiv-subjektive Auslegung des Investitionsbegriffes in Art. 25 Abs. 1 der ICSID-Konvention ii. Die Auslegung des Investitionsbegriffes durch den sog. Salini-Test" b. Der Investitionsbegriff nach dem WTO-Recht aa. Das GATT-Abkommen bb. Das TRIPS-Abkommen cc. Das TRIMs-Abkommen dd. Das GATS-Abkommen c. Der Begriff der Direktinvestitionen nach dem Internationalen Wahrungsfond und der OECD d. Der Investitionsbegriff in der EU aa. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit bb. Niederlassungsfreiheit i. Anwendungsbereich ii. Verhältnis zur Kapitalverkehrsfreiheit iii. Kontrollerwerb" cc. Die Begriffsauslegung der ausländischen Direktinvestitionen" in BIT's

3 2. Portfolioinvestitionen 3. Zwischenfazit II. Historische Entwicklung der Kompetenz der EU bei ausländischen Direktinvestitionen Die Kompetenz der EG bei Auslandsinvestitionen vor dem 1/94 Gutachten 58 a. Vorschlag einer Verordnung zur Einführung eines gemeinschaftlichen Garantiesystems für Privatinvestitionen in dritten Ländern von b. Uruguay-Runde" Verneinung der Kompetenz der EG für ausländische Direktinvestitionen durch den EuGH im Gutachten 1/94 60 a. Zuständigkeit zum Abschluss des GATS-Abkommens 61 b. Zuständigkeit zum Abschluss des TRIPS-Abkommens Die Entwicklung der Kompetenz der EG nach dem Vertrag von Amsterdam Die Kompetenzentwicklung der EG nach dem Vertrag von Nizza Die Entwicklung der Kompetenz der EU nach dem Entwurf des Verfassungsvertrags Zwischenfazit 71 C. Die Reichweite der Kompetenz der EU und der Mitgliedstaaten bei Auslandsinvestitionen nach dem Vertrag von Lissabon 73 I. Grundlagen Allgemeiner Kompetenzbegriff Arten und Bereiche der Unionskompetenzen 74 II. Ausdrückliche und implizite Kompetenzen der EU für den internationalen Vertragsabschluss bei ausländischen Investitionen Die EU-Kompetenz zur Regelung ausländischer Direktinvestitionen nach Art. 207 AEUV 77 a. Allgemeines zum Art. 207 AEUV 77 b. Begriff und Regelungsgegenstand der gemeinsamen Handelspolitik 78 aa. Finale und instrumenteile Theorien zur Klärung der Definition der gemeinsamen Handelspolitik

4 bb. Verknüpfung zwischen der Definition der gemeinsamen Handelspolitik und der Kompetenz der EU für ausländische Direktinvestitionen 79 c. Begriff der ausländischen Direktinvestitionen im Art. 207 AEUV 80 d. Beschränkung der EU-Kompetenz auf handelsbezogene Aspekte der Direktinvestitionen 83 aa. Grammatikalische Auslegung 84 bb. Systematische Auslegung 86 cc. Teleologische Auslegung 87 dd. Historische Auslegung 88 ee. Zwischenergebnis 90 e. Kompetenzbeschränkung der EU bei der Regelung von ausländischen Direktinvestitionen 91 aa. Kompetenzbeschränkung nach Art. 207 Abs. 6 AEUV 91 bb. Kompetenzbeschränkung durch Art. 64 AEUV 97 cc. Zwischenergebnis 100 f. Art. 207 Abs. 3 und 4 AEUV in Verbindung mit Art. 218 AEUV 100 g. Problematik bei der Unionskompetenz und Reichweite nach Art. 345 AEUV 102 aa. Enge Auslegung der Eigentumsordnung 103 bb. Weite Auslegung der Eigentumsordnung 104 cc. Historische Auslegung des Art. 345 AEUV 105 dd. Zwischenfazit 106 h. Zwischenergebnis Andere relevante ausdrückliche Kompetenzen der EU bei ausländischen Direktinvestitionen 109 a. Ausdrückliche Kompetenzen 109 aa. Ausdrückliche geteilte Kompetenz der EU 109 bb. Ausdrückliche ausschließliche Zuständigkeit der EU nach Art. 3 Abs. 1 AEUV 110 cc. Ausdrückliche Innenkompetenz der EU für ausländische Direktinvestitionen aus den Vorschriften der Kapital-, Zahlungsund Niederlassungsfreiheit 111 i. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 111 ii. Niederlassungsfreiheit 114 iii. Zwischenfazit 117 dd. Kompetenzen der EU aus den Art. 114 und 115 AEUV 118 9

5 b. Ausdrückliche Außenkompetenzen der EU 121 aa. Ausdrückliche Außenkompetenz der EU im Art. 216 Abs. 1 l.var. AEUV 121 i. Grundlagen des Art. 216 Abs. 1 AEUV 121 ii. Abschluss einer internationalen Übereinkunft, wenn dies in den Verträgen vorgesehen ist 122 bb. Außenkompetenz der EU gemäß Art. 217 AEUV 123 c. Andere explizite Kompetenzen der EU, die zur Regelung von Investitionen von Relevanz sein könnten 125 aa. Art. 352 AEUV 125 bb. Art. 77 und 79 AEUV 127 cc. Art. 209 AEUV 127 dd. Zwischenfazit 128 Implizite Kompetenzen der EU 128 a. Implizite geteilte Kompetenz der EU 129 b. Implizite ausschließliche Außenkompetenz der EU? 132 aa. Wenn der Abschluss internationaler Übereinkünfte zur Verwirklichung eines der in den Verträgen festgesetzten Ziele erforderlich ist 135 bb. Wenn der Abschluss einer Übereinkunft in einem verbindlichen Rechtsakt der Union vorgesehen ist 139 cc. Wenn die gemeinsamen Vorschriften beeinträchtigt oder deren Anwendungsbereich geändert werden könnten 142 c. Bedeutung der impliziten Kompetenzen der Union für Investitionen 144 aa. Mögliche implizite Kompetenzen aus der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 145 i. Direktinvestitionen 145 ii. Portfolioinvestitionen 149 Iii. Konkurrenzverhältnis der impliziten Kompetenzen aus Art. 64 Abs. 2 und 3 zu Art. 207 AEUV 151 bb. Potenzielle implizite Außenkompetenzen aus den Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit 153 cc. Andere relevante Vorschriften des AEUV, aus denen implizite Kompetenzen zur Regelung von ausländischen Investitionen hergeleitet werden können 158 i. Art. 114 und 115 AEUV 158 ii. Art. 352 AEUV als implizite Kompetenzgrundlage 161 iii. Sonstige implizite Kompetenzen 163

6 4. Zwischenergebnis 165 III. Problematik der Streitbeilegung Allgemeines 166 a. Einführung 166 b. Art. 207 Abs. 1 AEUV Fähigkeit der Europäischen Union Schiedsklauseln in zukünftigen Investitionsschutzabkommen aufzunehmen 168 a. Rechtspersönlichkeit der EU 168 b. Prinzip der Autonomie des Rechtssystems der Union 169 aa. Gutachten 1/91 und 1/09 des EuGH 169 hb. Die Mox-Pknf-Rechtsprechung 171 cc. Gutachten 2/ dd. Zwischenergebnis Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf Investor-Staat-Schiedsverfahren 174 a. Verletzung der Autonomie der Unionsrechtsordnung 174 b. Zwischenfazit Zuständigkeit des EuGH bei Investitionsstreitigkeiten Das ICSID 181 a. Gründung des ICSID-Schiedsgerichts und seine Zuständigkeit 181 b. Parteifähigkeit der Union bei einem ICSID-Schiedsverfahren c. Vorteile des ICSID-Schiedsverfahrens gegenüber anderen Streitbeilegungsmöglichkeiten 183 d. Nachteile des Investor-Staat-Schiedsverfahrens Zwischenergebnis 188 IV. Problematik der Haftungsverteilung Einführung Verordnung über die finanzielle Verantwortung bei Investor-Staat-Streitigkeiten vor Schiedsgerichten 190 a. Einführung 190 b. Relevante Definitionen 191 c. Aufteilung der finanziellen Verantwortung zwischen Union und Mitgliedstaaten 192 d. Ausschließliche oder geteilte finanzielle Verantwortlichkeit der Union 193 V. Notwendigkeit von gemischten Abkommen der Europäischen Union und Mitgliedstaaten bei Investitionsschutzabkommen Definition und Voraussetzungen gemischter Abkommen

7 2. Gemischte Abkommen bei ausländischen Investitionen Verhandlungsführung bei gemischten Abkommen Völkerrechtliche Verantwortlichkeit bei gemischten Abkommen Zwischenfazit 199 VI. Zusammenfassung des Kapitels 200 D. Die neuen Handelsabkommen der EU I. Freihandelsabkommen der EU mit Kanada (CETA) Einführung Ziele des Abkommens Investitionsförderung und Investitionsschutz 204 a. Allgemeines 204 b. Marktzugang 207 c. Nichtdiskriminierung 208 d. Investitionsschutz 208 e. Enteignung 210 f. Investor-Staat-Schiedsverfahren 212 aa. Allgemeines 212 bb. Zugang zum Investor-Staat-Schiedsverfahren 212 cc. Ständiges Investitionsgericht mit einer Berufungsinstanz dd. Transparenz im Investor-Staat-Schiedsverfahren 216 ee. Anwendbares Recht 216 ff. Exkurs: Right to regulate" und Investor-Staat-Schiedsverfahren 216 g. Haftungsteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten 219 h. Exkurs: Haffungserweiterung für die Mitgliedstaaten 219 i. Zwischenfazit 220 II. Das Transatlantische Handels- und Investitionsabkommen zwischen der EU und den USA Einführung Ziele des Abkommens Investitionsförderung und Investitionsschutz 224 a. Allgemeines 224 b. Investitions- und Investorbegriff 225 c. Marktzugang 227 d. Nichtdiskriminierung 229 aa. Einführung 229 bb. Inländerbehandlung 229 cc. Meistbegünstigung 230

8 e. Investitionsschutz 231 aa. Faire und gerechte Behandlung 231 f. Enteignung 233 g. Investor-Staat-Schiedsverfahren 235 aa. Investitionsgericht erster Instanz mit Rechtsmittelinstanz 235 hb. Das anwendbare Recht 236 cc. Transparenz im Investor-Staat-Schiedsverfahren 236 dd. Mehrfachansprüche und das Verhältnis des ISDS zur staatlichen Gerichtsbarkeit 237 ee. Verhaltenskodex und Unabhängigkeit der Schiedsrichter ff. Reduzierung des Risikos von missbräuchlichen und unbegründeten Klagen 238 gg. Filtermechanismus bei Klagen, die den Finanzsektor betreffen 239 hh. Interpretation der Investitionsvorschriften Zwischenfazit und Bewertung 241 III. Exkurs: Gutachten 2/15 zum EU-Singapur-Freihandelsabkommen (EUSFTA) Schlussanträge der Generalanwältin Eleanor Sharpston 246 a. Allgemeines zum EUSFTA 246 b. Schlussanträge 247 aa. Begriff der ausländischen Direktinvestitionen 247 bb. Umfang der EU-Kompetenz 248 cc. Implizite Kompetenzen der EU 250 dd. Beendigung der bilateralen Übereinkünfte der Mitgliedstaaten mit Singapur Gutachten des EuGH 254 a. Einführung 254 b. Das Gutachten 255 aa. Investitionsdefinition 255 bb. Umfang der EU-Kompetenz 255 cc. Implizite Kompetenzen 257 dd. Zukunft der mitgliedstaatlichen Investitionsschutzabkommen mit Singapur 258 ee. Beilegung von Streitigkeiten zwischen Investoren und Staaten Fazit

9 IV. Exkurs: Die Notwendigkeit eines Investor-Staat-Schiedsverfahrens in den Freihandelsabkommen 262 E. Die Zukunft der mitgliedstaatlichen Investitionsschutzabkommen nach der Kompetenzübertragung an die EU 265 I. Einführung 265 II. Die Folgen für mitgliedstaatliche Investitionsschutzabkommen im Rahmen der Wiener Vertragsrechtskonvention 265 III. Die Folgen für mitgliedstaatliche Investitionsschutzabkommen unter Betrachtung des Unionsrechts Die Zukunft der mitgliedstaatlichen BIT's im Rahmen des Art. 351 AEUV 268 a. Art 351 UAbs. 1 AEUV 268 b. Art. 351 UAbs. 2 AEUV 271 aa. Inhalt des Art. 351 UAbs. 2 AEUV 271 i. Anpassung des Altvertrags 272 ii. Kündigung, Suspendierung, Rücktritt 272 c. Anwendung des Art. 351 UAbs. 2 AEUV auf mitgliedstaatliche BIT's 273 d. Zwischenfazit Rechtsprechung des EuGH 279 a. Urteile gegen Österreich und Schweden 279 aa. Ursachen und Sachverhalt 279 bb. Entscheidung des EuGH 281 b. Zwischenfazit und Bewertung Verordnung 1219/2012 zur Einführung einer Übergangsregelung für bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern 288 a. Der Ersatzmechanismus für bestehende mitgliedstaatliche BIT's mit Drittländern 289 b. Ermächtigung zur Änderung oder zum Abschluss von bilateralen Investitionsschutzabkommen 294 c. Schlussbestimmungen der Verordnung 298 d. Zwischenfazit Der Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts im Lissabon-Urteil 301 a. Einleitung

10 b. Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts 302 aa. Reichweite des Art. 207 AEUV 302 bb. Die Zukunft der mitgliedstaatlichen Investitionsschutzabkommen 302 cc. Die Mitgliedschaft der Mitgliedstaaten der EU in der WTO 304 c. Zwischenfazit Exkurs: Die Zukunft der Intra-EU-BIT's 311 a. Die Gültigkeit der Intra-EU-BIT's aus Sicht des Völkerrechts 312 b. Die Wiener Vertragsrechtskonvention und die Gültigkeit der Intra-EU-BIT's 313 aa. Art. 59WVK 314 bb. Art. 30WVK 316 i. Die Bestimmungen zur Streitbeilegung 317 ü. Die Intra-EU-BIT's und Grundfreiheiten des Binnenmarkts 319 iii. Zwischenfazit 326 c. Fazit 327 F. Ausblick 329 G. Zusammenfassung in Thesen 333 Literaturverzeichnis