Zugangsbeschränkungen für Investitionen aus Drittstaaten im deutschen und europäischen Energierecht

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1 Helmut Lecheler / Claas Friedrich Germelmann Zugangsbeschränkungen für Investitionen aus Drittstaaten im deutschen und europäischen Energierecht Mohr Siebeck

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort der Herausgeber der Reihe Vorwort V VII 1. Kapitel: Problemstellung 1 I. Wirtschaftliche Hintergründe und Befürchtungen 1 1. Die politische Debatte 2 2. Rechtliche Beschränkungsmaßnahmen 4 II. Die Investoren im Zentrum des Interesses 6 1. Staatsunternehmen und Staatsfonds 6 2. Private institutionelle Investoren 7 III. Die unterschiedlichen Investitionsformen 9 IV. Die Zielobjekte der Investitionen Die besondere Bedeutung der Energieversorgungssicherheit Verschiedene Wertschöpfungsstufen der Energiewirtschaft.. 12 a) Netze 13 b) Weitere Wertschöpfungsstufen Kapitel: Nationale Zugangsbeschränkungen für Investitionen aus Drittstaaten 16 I. Gesellschafts- und wertpapierrechtliche Meldepflichten Meldepflichten nach dem Aktiengesetz Wertpapierrechtliche Meldepflichten Meldepflichten nach dem Kreditwesengesetz Resume 20 II. Die Rolle der Fusionskontrolle Tatbestandliche Voraussetzungen Verfahren Bewertung 24 III. Die Rolle des Außenwirtschaftsgesetzes Meldepflichten und Eingriffbefugnisse im Außenwirtschaftsrecht 25

3 XII Inhaltsverzeichnis a) Außenwirtschaftsrechtliche Meldepflichten 25 b) Außenwirtschaftsrechtliche Eingriffsbefugnisse Der Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen: 6 AWG Untersagungsmöglichkeiten im Rüstungs- und Verschlüsselungstechnologiesektor: 7 Abs. 2 Nr. 5 AWG Die jüngsten Änderungen im Außenwirtschaftsgesetz und in der Außenwirtschaftsverordnung: 7 Abs. 1 Nr. 4, Abs.2 Nr.6 AWG 33 a) Zielrichtung und Schutzgut der Gesetzesänderung 34 aa) Das Schutzgut: Die öffentliche Ordnung und Sicherheit 34 bb) Der gemeinschaftsfremde Erwerber als potentieller Gefahrenverantwortlicher 37 cc) Inhaltliche Konkretisierung der Eingriffsbefugnis b) Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der neuen Eingriffsbefugnis 40 aa) Zuständigkeit 40 bb) Verfahren 40 cc) Die schuldrechtliche Absicherung 43 c) Systematische Einordnung der neuen Eingriffsbefugnis : Kapitel: Unionsrechtliche Zugangsbeschränkungen für Investitionen aus Drittstaaten 46 I. Der bestehende Rechtsrahmen: Art. 64 ff. AEUV (ex-art. 57 ff. EG) Der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit Die Eingriffsbefugnisse nach den Art. 64 ff. AEUV (ex-art. 57ff. EG) 47 a) Art. 65 Abs. 1 AEUV (ex-art. 58 EG) 47 b) Art. 64, 66 AEUV (ex-art. 57,59 EG) 48 aa) Art.64 Abs. 1-3 AEUV.. 48 bb) Art. 66 AEUV..' c) Resume 51 II. Die Rolle der Fusionskontrolle Anwendungsbereich Verfahren Bewertung 55 III. Die Bedeutung von Verhaltenskodizes Die rechtliche Einordnung von Verhaltenskodizes - Die Problematik des Soft Law 57 a) Gründe für die Verwendung von Soft Law 57

4 Inhaltsverzeichnis XIII b) Formen und Wirkungsweisen von Soft Law c) Möglichkeiten der Durchsetzung von Soft Law, Internationale Verhaltenskodizes für staatlich kontrollierte Unternehmen 62 a) Die OECD Principles of Corporate Governance. 62 b) Die OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises 63 c) Die OECD Guidelines för Multinational Enterprises d) Die Santiago Principles Bewertung der bestehenden Verhaltensanforderungen an staatlich beherrschte Investoren im System der Investitionsbeschränkungen der Union 69 IV. Die Drittstaatenklauseln im Dritten Energie-Binnenmarktpaket Der Rahmen des Dritten Binnenmarktpaktes: Sicherung der Liberalisierungsmaßnahmen und Schutz der Energieversorgungssicherheit 71 a) Die Sicherung der Entflechtungsvorgaben 72 aa) Die eigentumsrechtliche Entflechtung 72 bb) Die Alternativmodelle ISO und ITO 73 b) Der Schutz von Schlüsselunternehmen Die Gesetzgebungsgeschichte der Drittstaatenklauseln 76 a) Der ursprüngliche Kommissionsentwurf von aa) Zielsetzung 76 bb) Inhaltliche Ausgestaltung 78 b) Die Veränderungen im Rechtssetzungsverfahren bis zum Erlass des Dritten Binnenmarktpakets 80 aa) Der Verzicht auf ein generelles Erwerbsverbot und die Eingliederung in das allgemeine Zertifizierungsverfahren 81 bb) Die Begrenzung der Rolle der Kommission 83 c) Bewertung Kapitel: Der rechtliche Rahmen für Investitionsbeschränkungen 88 I. Der wirtschaftsvölkerrechtliche Rahmen für Investitionsbeschränkungen Bilaterale Investitionsübereinkommen (BITs) 88 a) Die Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaaten 89 b) Möglicher Inhalt von Investitionsschutzabkommen 90 c) Exkurs: Die Beziehungen zwischen der EU und Russland. 92

5 XIV Inhaltsverzeichnis 2. Investitionsregelungen auf multilateraler Ebene 94 a) Ansätze für Investitionsregelungen im Rahmen der OECD 94 aa) Der Entwurf für ein Multilateral Agreement on Investment (MAI) 94 bb) Der OECD Code of Liberalisation of Capital Movements 95 cc) Die OECD Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies 97 b) Investitionsbezogene Regelungen im Rahmen der WTO.. 98 aa) GATS 99 bb) TRIMs-Abkommen Der Sonderfall des Energiecharta-Vertrages 104 a) Überblick und Zielsetzungen 104 b) Das abgestufte Schutzniveau des EnCV für Investitionen aa) Der Investitionsbegriff 106 bb) Bereits getätigte Investitionen (Post-Investitionsphase) 108 cc) Der Zugang zum Markt (Prä-Investitionsphase) 109 dd) Fazit Resume 111 II. Der unionsrechtliche Rahmen für Investitionsbeschränkungen Die Schutzrichtung der Grundfreiheiten 112 a) Der Schutz des Binnenmarkts 112 b) Besonderheiten bei Investitionen aus Drittstaaten Das Verhältnis von Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit in Fällen mit Drittstaatsbezug 114 a) Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Gesellschaftsrechts 115 aa) Die Problematik 115 bb) Die Anfänge der Rechtsprechung 117 cc) Die Entscheidung im kapitalmarktrechtlichen Fall Fidium Finanz als Wendepunkt der Rechtsprechung? dd) Ansätze für einen Wandel der Rechtsprechung im Bereich des Gesellschaftsrechts 120 b) Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Steuerrechts 124 aa) Die Anwendung der Schwerpunktmethode 124 bb) Differenzierungen nach Beteiligungsart und Regelungsgegenstand 126 (1) Der Kontrollerwerb: Unterscheidung zwischen Direktund Portfolioinvestitionen 126 (2) Die Inbezugnahme des Regelungsgegenstands als notwendige Ergänzung 128 cc) Probleme und Konsequenzen der Schwerpunktmethode 128

6 Inhaltsverzeichnis XV c) Bewertung Die grundrechtliche Dimension Die Außenkompetenz der Union 136 a) Die Gemeinsame Handelspolitik 137 b) Weitere geschriebene Außenkompetenzen der Union c) Ungeschriebene Außenkompetenzen der Union 140 aa) Gutachten 1/76-Doktrin 141 bb) Modifizierte AETR-Doktrin 143 d) Die Verteilung der Außenkompetenzen zwischen Union und Mitgliedstaaten 143 e) Resume 145 III. Der nationalrechtliche Rahmen für Investitionsbeschränkungen Der kompetenzielie Rahmen 145 a) Die Kompetenzabgrenzung zwischen Union und Mitgliedstaaten 145 aa) Die Politiken der Union 146 bb) Die Vorschriften über den freien Kapitalverkehr 147 cc) Die Neufassung der Gemeinsamen Handelspolitik b) Die Kompetenzordnung des Grundgesetzes Der grundrechtliche Rahmen 150 a) Zuordnung des wirtschaftlichen Handelns zu den materiellen Schutzbereichen der Grundrechte 151 aa) Der Investitionsvorgang selbst 151 bb) Die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Zielobjekts der Investition 152 cc) Die wirtschaftliche Betroffenheit der Anteilseigner dd) Konkurrentenschutz? 155 ee) Zwischenergebnis 155 b) Personeller Schutzbereich 155 aa) Der Investor 156 bb) Das Zielobjekt der Investition 158 cc) Die veräußerungswilligen Anteilseigner 158 dd) Zwischenergebnis 158 c) Rechtfertigungsmöglichkeiten Der objektiv-verfassungsrechtliche Rahmen: Insbesondere die rechtsstaatlichen Gebote der Verhältnismäßigkeit und der Bestimmtheit 159 a) Verhältnismäßigkeit 161 b) Bestimmtheitsgebot 162 aa) Allgemeines Bestimmtheitsgebot und Art. 80 Abs. 1 Satz2GG 162 bb) Kriterien der rechtsstaatlichen Bestimmtheit 163

7 XVI Inhaltsverzeichnis 5. Kapitel: Rechtliche Bewertung der aktuellen Investitionsbeschränkungen I. Die Investitionsbeschränkungen im europäischen Recht Die Kompetenz Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten Vereinbarkeit mit Unionsgrundrechten Die Außenkompetenz der Union 167 II. Die neue Eingriffsermächtigung der 7 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr.6 AWG, 53 AWV Vereinbarkeit mit Unionsrecht 168 a) Die Kompetenz des deutschen Gesetzgebers 168 b) Die Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten 168 aa) Das Problem der anwendbaren Grundfreiheit (1) Direktinvestitionen 169 (2) Portfolioinvestitionen bb) Das Problem des Missbrauchs grundfreiheitlicher Rechtspositionen. 172 cc) Rechtfertigungsmöglichkeiten c) Die Vereinbarkeit mit den Unionsgrundrechten d) Resume.: Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht 177 a) Die Gesetzgebungskompetenz 178 b) Die Beeinträchtigung von Grundrechten 180 c) Rechtfertigungsgründe 181 d) Das Gebot der Verhältnismäßigkeit 182 aa) Geeignetheit 182 bb) Erforderlichkeit 184 (1) Überwachungsmöglichkeiten 184 (2) Insbesondere die Informationspflicht nach 53 AWV (3) Eingriffsbefugnisse 187 cc) Angemessenheit 188 e) Vereinbarkeit mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot 189 aa) Die Definition des Schutzgutes (1)»Öffentliche Ordnung und Sicherheit«als unbestimmte Rechtsbegriffe 190 (2) Das Verhältnis zwischen 7 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr.6 AWG 193 bb) Die Verfassungsmäßigkeit der Verordnungsermächtigung und des 53 AWV 193 (1) Die Verordnungsermächtigung 194 (2) Die Ausfüllung der Ermächtigung durch 53 AWV f) Ergebnis 196

8 Inhaltsverzeichnis XVII 6. Kapitel: Jüngere Entwicklungen im Investitionsrecht von Drittstaaten: Das Beispiel Russland 197 I. Das Gesetz über ausländische Investitionen in Unternehmen von strategischer Bedeutung Der Gesetzentwurf 198 a) Der sachliche Anwendungsbereich 198 b) Die Genehmigungspflicht im Falle eines Kontrollerwerbs. 198 c) Das Genehmigungsverfahren Die Verschärfungen im Gesetzgebungsverfahren 200 a) Der sachliche Anwendungsbereich 200 b) Die Ausweitung des Begriffs des Kontrollerwerbs 200 c) Melde- und Genehmigungspflicht sowie Genehmigungsverfahren 201 II. Bewertung Kapitel: Ergebnisse 206 Literaturverzeichnis 215 Sachregister 233